臺灣花蓮地方法院105年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 29 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第11號原　　　告　方運雄即輝雄企業社
訴訟代理人　曾晟瑋律師
被　　　告　林淑媛
訴訟代理人　李文平律師(指定送達代收人)
張照堂律師
林政雄律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國106 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零捌萬陸仟壹佰玖拾元，及自民國
105年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息
。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零捌萬陸仟元供擔保後，得假執行；惟被告如以新臺幣壹佰零捌萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造於民國104年7月15日簽訂工程合約書，由原告承攬被告花蓮縣○○鄉○○段000 地號土地上之住宅興建工程，兩造約定工程總價為新臺幣（下同）223萬元，嗣兩造另於105年2月17日在萬榮鄉調解委員會成立調解，約定以105年4月3日為最後完工期限，倘未如期交屋，原告應賠償一切違約金，自契約履行到期日104 年12月26日起算，每日賠償工程總價百分之1（即22,300元），並應給付被告自105年1月至3月期間之租金15,000元，於工程完工交屋時給付。系爭工程除屋面瓦、鋁門、鋁窗、磁磚鋪設等工程，因被告臨時變更施作材料致工期延誤，原告已完成其餘主體工程，房屋結構亦已施工完畢，惟被告僅給付原告75萬元工程款，餘款經原告一再催討未果，且被告另於105 年4月7日寄發存證信函要求終止系爭契約。
(二)茲就被告臨時變更施作項目，陳述如下：
1.屋面瓦工程：原約定為鋼瓦，被告於105年2月25日自行聯絡訴外人林圳興要求變更日本文化瓦，原告遂於105 年3月1日與林圳興並約，並支付15萬元作為變更材料之訂金，惟被告母親於105 年3月6日轉告原告，再次變更屋頂材料為鋼瓦，原告嗣於105年3月22日、24日、31日陸續以line通訊軟體詢問被告是否變更，被告均已讀不回。
2.鋁門、鋁窗工程：原約定為牙白色，並已裁切製作完成，準備現場組裝，被告於105年2月28日第一次變更顏色為咖啡色，同已裁切製作完成，準備現場組裝，被告又於105 年3月6日變更為砂黑色，因顏色特殊，須由製造工廠訂製顏色，製作過程耗時20至22天，致後續工作無法進行。
3.磁磚鋪設工程：兩造於105年3月16日前往利嶸建材有限公司挑選樣式，並達成共識，惟被告於105年3月17日自行至上開公司變更樣式，並於105年3月31日自行告知業務員延緩磁磚出貨，至原告於105年4月1日取貨才得知被告已變更樣式，
且其迄今仍未確認變更品項。
(三)原告未於105 年4月3日完成系爭工程，係被告臨時變更上揭細項工程，並於下訂材料後改變計畫致工程延誤，乃可歸責於被告之事由，依民法第495條、第496條之規定及最高法院89年度台上字第2506號判決要旨，原告已免除此部分之瑕疵擔保責任，被告不得主張民法第495條第1項而解除系爭契約。是原告可主張之金額如下：
1.放樣：已完工，24,000元。
2.挖方（怪手）：已完工，36,000元。
3.鋼筋加工及組立：已完工，485,640元，已收435,000元，尚欠50,640元。因被告變更原地樑深度，增加3到4天工期，且必須拆除原來鋼筋組立重新架構，全部相關增加費用50,640元。
4.混凝土：原契約範圍280,000元，已收255,000元，尚欠25,000元。追加4,050元及混凝土高壓輸送機9,000元。本項用量稍增，是因地樑加深部份之混凝土料增加4,050 元，混凝土高壓輸送機則為上開追加之必要費用。
5.模版組立：已完工，310,000元。
6.6mm 鋼瓦三明治（礦纖）：未施作，因被告變更為日本文化瓦。
7.地磚及壁磚（浴室廚房）：未施作。
8.鋁門窗工程：未施作。
9.穿梭防盜窗及防盜門：未施作。
10.砂漿式水泥粉刷及洗石子：原契約範圍330,000元，追加102,500元，工人待工工資440,000 元（泥作師傅因待料，工期延誤，自105 年3月6日至105年3月27日之待工期間，依業界習慣，仍應支付此代工工資給工人。8人工班，每人每天2,500元計）。外牆小石子及液洗泥，原約定品項為一般中等估價約30,000元，但施工時被告要求為黑色白色水泥及品質較特殊高價之小石子，故材料成本增加15,000元。屋頂面、拉線、泥作、打底粉刷，被告原設計為鋼瓦，本無此項工程，後改文化瓦，增加87,500元。
11.天花板及牆面油漆：未施作。
12.6人份污水處理槽：已完工，32,000元。
13.住宅後方及側邊明水溝、陰井、圍牆：前兩者原契約12萬元，變更設計為13,000元。原水溝長30公尺，內溝牆原設計10公分，在鋼筋組立後，因被告臨時變更設計加厚至12公分，故鋼筋全部換新組立，水泥工資也增加。陰井蓋要在工程結束整地後才能安放。圍牆部分則未施作。
14.回填土（周邊）：已完工，45,000元。
15.住宅前水溝加蓋（追加工程）：45,000元。
16.室外工作鷹架及防護網（追加工程）：59,400元。本件建案為1樓，屋頂採用鋼瓦、C型輕鋼架為求節省費用，可用馬梯在高處作業即可，但因業主要求變為文化瓦，故重新以水泥構築屋頂，施工處所升高，為求安全須架設鷹架及防護網。17.木門框及木門片（追加工程）：26,000元。
18.室外牆防水施作（含材料）：36,000元。
19.甲種安全圍籬及工程告示牌（追加工程）：24,000元。原契約無此項目。但在小型土木包工業，因財力、人力有限，訂定工程合約時，數十項施工品項中，難免疏失未列，故常由業主與承攬人對於因涉及法律規定、公安、環保等項目，確有必要者且金額未逾總價工程款百分之一，可事後追加。
20.變更追加工程部分總價之百分之15（稅前）：55,439元。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.被告不爭執部分共8項，合計為1,195,000元，惟其中砂漿式水泥粉刷及洗石子項目，系爭契約為330,000 元，被告誤列為33,000元，是不爭執金額應為1,492,000元。
2.非系爭契約約定工期之追加施作項目：
(1)變更地樑深度所耗鋼筋混凝土：13,050元。系爭工程施作期間，被告欲加強住居安全而自行委請萬榮鄉公所曾姓土木工程業者通知原告進行變更地樑深度，經原告詢問原建築圖樣設計公司獲無礙整體結構安全之答覆後，依被告指示拆除原本之鋼筋組立並重新架構，致增加混凝土、鋼筋用料及人事費用。系爭工程由訴外人林晏昇、林晏閣負責施作，工程期約三至四日；又施工當時，本項工程為房屋建築之基礎工程，事關整體結構之安全，被告全程在場，事後卻指稱此工程非原契約內所載而拒付工程款。依變更地樑深度為整體房屋地基加深工程，非普通之簡易變更，若非定作人要求，應無土木工程承攬人會突然自發性為此工程變更，且本案地樑工程進行之始為104 年8月，直至原定之完工日期105年4月3日之間為期已逾半年，被告對此皆未有異議，顯是其對此工程之更動有所知悉且同意。又地樑與地基最底處之間所存在之空間，一般土木界之作法乃以泥土回填此處，以本案之建築而言，此空間即原告提出之房屋平面圖上原告手寫標示之80及60公分間之20公分落差處，因被告要求為達穩固之目的要求以水泥回填，當時原告並曾聯繫原設計建築事務所確認在不改變原設計目的及功能之前提下始予以施作，因此原告於施作時並非僅以泥土回填，而是將原已完工之地樑拆除其板模及箍筋，往下20公分架設板模，並再行灌漿，即加粗原本之地樑，故地樑之整體深度亦顯著加深，此即所謂土木業之「地樑加粗加深」工項。故被告主張依房屋設計圖本即應挖深達80公分，顯係因其並不熟稔土木工程，故誤將直立之「房屋樑柱」與「地樑」兩者及其深度混淆。
(2)文化瓦定金：30,000元。
(3)變更屋頂工程：102,500元。
(4)室外工作鷹架及防護網：59,400元。兩造本已約定以鋼瓦作為屋頂建材，然被告於承攬工程進行期間105 年3月1日卻又決定改用文化瓦，嗣被告選訂中意之文化瓦，並指示原告繳交訂金後再依文化瓦建材之特性對承攬之建物屋頂進行整建以利日後之施工，同時為配合改用文化瓦之屋頂施工，亦必須特別再搭設室外工作鷹架及防護網。然完成前述訂購及配合施工之改善後，被告突然表示欲再改回使用鋼瓦，原告雖立即表示反對然被告仍不予理睬造成工程無法協調而停頓，致原告已繳納之訂金30,000元遭沒收（有本院105 年度原訴字第21號105年12月6日言詞辯論筆錄為證），故上開訂金之損失、變更屋頂及室外工作鷹架及防護網之費用自應由被告負擔。
(5)住宅後方及側邊水溝及陰井：133,000 元。被告主張因原告施工後有一陰井蓋未施工至被告滿意之程度，故就相關之工程無給付價款之義務，惟依民法契約規章，被告如認原告施工未如當初雙方所議定或具有瑕疵，應另依法請求債務不履行損害賠償或主張瑕疵擔保責任，殊無因此就相關工程一概拒付款項之權限，且系爭工程完工時為104年8月間，此後直至105年4月之約定完工期限，被告對此項工程皆未有任何指摘之表示，卻於完工半年多後突主張陰井蓋之施工有未完善處，顯有疑議。依專業土木技術成規，一般需於室外整地工項完成後始得將陰井蓋放置妥當，故未立即放置陰井蓋並非原告疏失而可歸責之。
(6)住宅前水溝加蓋：45,000元。原告就施工建物前方所挖之水溝位置乃當初被告所指示，事後被告忽以水溝所在位置日後將被政府劃歸為公共水溝用地為由指稱該土地已非其實際所有，因此該水溝加蓋後之利益亦非為其私人所享有，拒付工程款。然水溝用地是否於施工後劃歸公共用地乃被告與政府間之事務，原告當初僅係依被告之指示及界樁於該地上進行水溝工程，完工後無論發生何變故，若非可直接歸責於原告，則被告自無由以原先不可預期之後續變故為由而拒付工程款，此已顯然違反民法契約之本質，而要求原告負擔不合理之風險。
(7)木門框及木門片：26,000元。依專業之室內土木工程施作，門框及門板乃裝設室內進出之門扇所必須之部份，而依兩造原約定，門框及門板由定作人即被告自行裝修，惟時至原告進行室內門扇周遭牆面工程時，考量日後由不具專業土木背景之被告自行另行找人裝設門框門板可能在施工上較為困難，因此出於善意詢問被告是否於周遭壁面工程施作時併同裝設門框及門板，經被告同意先進行選料，嗣原告向被告報價獲同意後才裝設木門框及木門板片，並非如被告所言在未知會之狀況下自行其事。且裝設木門框及木門板片為104 年年底，此後長達約半年之其他施工期間內，被告及其家屬皆經常到工地現場監督施工狀況，焉有未曾發覺已安裝木門框及木門板片此一工程而不即時提出疑議之可能，足證原告此一裝設行為確是在被告知悉並同意之情況下所為。
(8)室外牆防水施作：36,000元。室外牆防水漆施工本為被告所提出要求加入原告所承攬之土木建築工程，惟未列入最初之承攬契約即被指為額外追加工程，合理性殊值商議。原告施工期間之開銷皆有報價單交予被告，此亦為專案土木工程之常見作法，而防水漆價格較一般普通油漆為高，雖未載於原契約內，依通常之經驗法則，為避免日後爭議，承攬人方必然將該防水漆之價目列出予定作人確認，且塗上防水漆之工程歷時兩天之久，被告及其親屬經常到工地現場視查施工情況，被告對原告施作此一工程必有所知悉，其自始未曾提出質疑或反對，顯不符常理，益徵原告確係在被告同意之情況下進行此項施作工程。
(9)變更工程等待期間（105年3月6日至3月28日）共22日，全員8名施作工人之待命工資：440,000元。被告於105 年3月6日突指定將原議定之咖啡色窗框改為黑色窗框，且此變更之待料期間將可能耗時兩週以上此一事實，亦經建材行老闆陳恭文當場明確告知被告。至同年3 月28日黑色窗框裝置完成後，始應由原告進場以防水水泥填滿窗框四周預先預留之間隙，同時施作以純水泥漿（工地俗稱水泥膏）塗抹於四周牆面達1至3公分厚，再依平頂面、樑面、柱面及牆面之順序以鏝刀將水泥砂漿壓緊填抹至不超過1.5 公分之狀態，此後再以鐵絲刮刀或竹掃帚沿底度分刷面刮成粗紋面，並再行待風乾兩日後才足以進行下一工序，即所謂底度粉刷及二度粉刷牆面，並待其粉刷風乾後開始牆面磁磚工程。以上述工序可知，被告更換窗框之突發決定，致22個工作天，原告及其建築施工人員共8 名無法進場施作後續工程。此部分自應全數由被告負擔。
(10)變更追加工程部份總價之百分之15（稅金）：66,743元。依稅法之規定，營業所得百分之15為營業所得稅，上開追加工程工程款之應納稅額為66,743元。
3.依民法153 條之規定，本件兩造於承攬工作進行中就原訂之工程項目有所更動或增加新工程，毋需特意再行訂定書面契約或增加，只需有意思表示之合意即可認成立獨立於原承攬契約之新契約，雙方即應履行之，難謂其未明載於原承攬契約即無契約履行責任。且於專業土木工程中，有所謂之「擬制變更建築工項合意」 （Constructive Change）之概念，即業主（即定作人）或其授權代表即令未依契約所定之正式變更程序，而僅以口頭或其他書面指示承包商（即承攬人）變更工作，於特定要件情況存在時可認已實質上變更原契約約定之工作範圍與內容。此乃為因應實際施工實務之彈性措施，此種狀況中由於並非基於業主正式發布工程變更指示，則承包商所為之變更工作並無合約依據可資規範，致雙方當事人間就承攬工作內容發生爭議時，英美法律實務認為，若有與下列兩要件（1.為更完善的達成契約本質之要求或工程所需，而於合理之範圍內發生工程變更。2.就有權核發變更指示之人所為言詞及具體行為為整體判斷後，可認已對承攬方發生等同變更原契約之效力。）相符之情況，則應擬制定作人及承攬人間已等同合意變更原契約內容。而本件情形，原告所為之裝設門框（有利牆介面與門框間之平整密合）、水溝加深（有利於建物瞬間排水）、牆壁防水漆（因建地臨近海邊可立即保護牆面免於受潮致影響後續工程）、變更地樑深度所耗混凝土（有利地基穩固），皆顯可認乃為更圓滿達成契約目的而施作之工程項目，故符合上開1.要件，另原告對於所有工項之報價單皆曾送達於被告使其確認，且於整體施工期間，被告及其親屬皆經常到場監督及了解施工程序，尤其被告之母居住於工地旁，其本即預定於完工後入住原告所承攬建造之建物（被告之母登記為建物起造人），故被告應知悉追加之工程，且被告均未就此曾表示質疑或反對之意思，部分追加工程甚至是被告提出後方為施作，此皆足堪認定已對承攬方發生等同變更原契約之效力。故本件確已符合所謂之「擬制變更建築工項合意」理論，原告對此具有請求權。
4.被告不爭執其與家人確不時前往施工現場，卻一概否認曾受通知且稱對現場多項追加工程因不具土木專業背景而一無所知，然部份工項施作時需數人同時施工且耗費數日之久，被告若經常到場豈有全然不察亦不為任何詢問之理，何況追加工項多達七、八項。另被告就追加工程主張不知情，係原告擅自為之等語，原告僅為系爭工程之承攬人，依一般常情，已約定施工材料，承攬人自當依約定材料施工，否則會衍生違約糾紛，甚至無法領得工程款項，換言之，在正常情形下，若未經業主指示，承攬人並無擅自變更工程材料之由，本案約定工程違約金每日百分之一，其金額之高已異於尋常，本件追加工程達七、八項之多，原告為何甘冒如此高之風險而施作，唯一可合理解釋此一情況者為追加工程確是被告知悉且同意甚至主動要求之情況下完成，承攬人因此放心進行施作，而未要求將追加工項載入契約。
5.原告應就其確實有進行所主張之追加工程並因此得依承攬契約之約定向被告請求給付工程價款負舉證責任，而原告確已完成追加工程一事為被告所不否認，被告如對原告所提出之實際價額款項有所爭執，認其過高並主張應行減少，則減少應付價款應屬有利於被告方之事實，依48年台上887 判例意旨，自應由被告就原告所列款項是否過高負舉證責任。
6.慮及土木工程之複雜性及各種現實施作中突發之各種狀況，關於此類土木建築工程中之承攬人履行責任，固應依照雙方所訂定之承攬契約，惟此種契約與他類型契約有不同處即在其必須預留實際施作時之彈性，例如配合現實狀況而為之變更設計、臨時追加之補充施作或延長工時等，此為土木建築業長年之慣行，亦為我國司法實務所肯認，如臺灣高等法院台南分院91年度上易字第279號判決意旨即承認此類工程進
行中因不乏設計圖與現場情形有時未能全然吻合，或發現有無法依原設計完工等因素，故一般均在工程契約中賦予業主變更設計之權以資因應等，即肯認土木工程契約因其特殊性而確存在契約當事人在原契約以外之工程變更權利；再如臺灣高等法院89年度重上字第32號判決「工程中辦理變更設計是否以書面為必要，應探求契約當事人真意」、臺灣高等法院台南分院88年度重上更(一)字第17號判決中提及之案情殊與本案有類同之處。被告身為定作人，系爭土木工程合約書亦為被告於104年8月時主動向原告提出，故系爭契約第15條第4項約定應為被告明知，然其於工程進行中之部分工項主
動追加或變更材料時皆未依此契約書面約定尋三家以上報單後再行議定，如屋前水溝、鋼瓦轉外包文化瓦等，可知被告對承攬契約中關於新增項目之約定於工程進行期間並未嚴格依循，而原告身為受僱之承攬人依雇用人之行事模式配合為之亦不足為奇，然被告竟以此反控原告未盡符合書面約定，不顧及其本身亦有數次不依約定步驟程序而便宜行事之行為，如此嚴以律人，寬以待己之行徑，顯非事理之平，亦有違民法上之誠信原則等語。
(五)並聲明：被告應給付原告1,693,693 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
(六)提出花蓮縣政府營利事業登記證、工程合約書、花蓮縣萬榮鄉調解委員會105年民調字第0000000號調解筆錄、結算表、合約書、估價單、對帳單、出貨證明書、收據、支票、言詞辯論筆錄、房屋剖面圖等件影本及聲明書、人員名單、錄音譯文暨光碟、照片數幀為證。
二、被告之抗辯：
(一)依系爭契約第貳條「一、本工程依合約單價按實際完成或送達工地材料計算。二、本工程依合約總價承攬，本工程契約金額包含假設工程費及稅捐。…合約總價：新台幣貳佰貳拾參萬元整。報價單上如有遺漏之必要施工項目，概由乙方（即原告）吸收，不得事後追加工程經費。」、第拾伍條「二、甲方（即被告）對本工程如有設計變更，致使必須廢棄部分已完成工程，經計價後付予乙方。惟乙方對於相關材料應負起控管數量之責任，對於已到場材料無法辦理退貨時，應當自行依法處理後續廢棄事宜，相關計價自行乙方吸收。…四、如有新增項目，應由雙方各尋三家以上報價單後，再行議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入合約內作為附件。」等語，可知兩造契約係以連工帶料、總價承攬為基礎，倘有追加工程需求，有一定程序之要式規定。
(二)關於原告擅自額外追加工程與費用部分，被告否認變更地樑深度、增加混凝土、變更水溝壁加深加厚、增加住宅前水溝施作，亦否認向被告母親報價、被告要求增列外牆防水施作，亦否認經業者報價後同意施作，且原告所提單據與聲請傳訊之證人林晏昇、許奇明並未相符。又原告所提附件資料，其中附表1、原證7、原證17、原證27等文件，均為原告單方面製作，被告爭執其形式之真正，其餘證據雖不爭執其形式真正，原告仍應就其負舉證責任。又原告起訴主張各項工程款項，部分沒有施作（部分為必要施工項目，部分為假設工程）、部分為被告未曾同意之新增項目、部分為金額或數量逾契約約定等，均不得請求，茲將原告請求與兩造契約項目不符之處，整理如下：
1.不爭執部分：
(1)放樣：已完工，24,000元。
(2)挖方（怪手）：已完工，36,000元。
(3)模版組立：已完工，310,000元。
(4)地磚及壁磚（浴室廚房）：未施作。
(5)穿梭防盜窗及防盜門：未施作。
(6)天花板及牆面油漆：未施作。
(7)6人份污水處理槽：已完工，32,000元。
(8)回填土（周邊）：已完工，45,000元。
2.爭執部分：
(1)鋼筋加工及組立：系爭契約約定此工項金額為435,000 元，依契約約定係以「一式」為計價，原告片面更改以數量計價且超出原約定金額，其就逾契約約定範圍，不得請求。
(2)混凝土：系爭契約約定此工項金額為280,000 元，原告就逾契約約定範圍，不得請求。根據兩造契約之設計圖，地樑深度原本就是80公分，證人林晏昇證稱實際施作為80公分，恰與設計圖相符，故本件並無追加變更地樑之問題，自無追加費用之必要，況林晏昇係受原告所指示，縱使因此而生多餘費用，亦屬原告應自行負擔。至新增混凝土高壓輸送機部分，系爭契約詳細價目表並無此工項，於「混泥土」品名中，已約定「一式」，自然係連工帶料計價，施工過程所需機具之費用，已經包含在內；原告卻俟後刻意將「工」部分另立品名，重複計價，違反契約約定。
(3)6mm鋼瓦三明治（礦纖）：原告於105年4月3日履約最終日，並未施作鋼瓦工程，故全數不需給付費用。兩造約定係施作鋼瓦，並無依系爭契約第15條第1項、第3項約定之程序變更工程，原告應繼續以鋼瓦施作；且根據原告自承於105年3月6 日被告母轉告原告再次變更屋頂材料為鋼瓦等語，足證至遲於105 年3月6日就已經確認是繼續施作鋼瓦，自105年2月29日開始討論是否改為文化瓦，至105年3月6日確定維持僅7日而已，如果原告能儘早於104年7月15日就已經準備鋼瓦之施作，而非遲延至105年2月底均無準備，不會導致遲延，且屋瓦工程本來就屬應施作工項，因未變更工程，工期亦無重新計算之理。原告擅自與廠商訂貨文化瓦，恰證明原告未依債之本旨施作，基於債之相對性，原告與屋瓦廠商之內部關係如何，與被告無涉。
(4)鋁門窗工程：原告於105 年4月3日履約最終日，並未施作此工程，此部分無需支付任何費用，遑論原告請求金額逾原約定金額。故原告所舉原證16之新聯發鋁業有限公司估價單，無法阻卻其未施作之違約事實。
(5)砂漿式水泥粉刷及洗石子：原告請求超出契約之金額，其中「內外牆泥作打底，粉刷洗石子」為325,000 元，光此一項即已超過原契約約定價額，竟還增列其他品項以墊高價格，均屬無據。
(6)明水溝、圍牆、陰井：圍牆部分，原告均未施工；原告自列項目為「住宅後方及側邊明水溝」亦證原告不否認未施作圍牆。明水溝部分，原告未全部完工，陰井部分未加蓋，係由被告自力完成後續工程。原告完成之部分之價值未達133,000元。
(7)住宅前水溝加蓋（追加工程）：系爭契約詳細價目表內並無此工項，此為原告單方面新增項目，且非必要工程。依系爭契約第15條第4 項「如有新增項目，應由雙方各尋三家以上報價單後，再行議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入合約內作為附件。」，此應為原告為便利其施工，自行增加在住宅前水溝加蓋，並非被告指示或追加之工項，其所施作水溝並非坐落被告之土地上，非使被告取得該水溝所有權，被告未因此獲利。退言之，依系爭契約第2條，原告亦應自行吸收。
(8)室外工作鷹架及防護網（追加工程）：系爭契約無此項目及費用之約定，此為原告片面增列，逾契約範圍，原告亦無施作此項工程。倘此項工程屬必要施工項目，但非原契約報價單之項目，依契約應由原告自行吸收費用。縱有施作亦應屬原契約「內外牆泥作打底，粉刷洗石子」項目所包含，不得另立名目要求費用。
(9)木門框及木門片（追加工程）：系爭契約無此項目，此為原告新增項目。此品名應屬系爭契約「鋁門窗工程」項目之中，價額應包含在內，原告顯係巧立名目圖另收取費用。再者，木門框、片部分，原告亦無施作。況依系爭契約第2 條，原告亦應自行吸收。
(10)室外牆防水施作（含材料）：系爭契約無此項目及費用之約定，此為原告片面增列，逾契約範圍。原告亦無施作此項工程。倘此項工程屬必要施工項目，但非系爭契約報價單之項目，依契約第2 條，原告亦應自行吸收。縱有施作亦應屬契約「內外牆泥作打底，粉刷洗石子」項目所包含，不得另立名目要求費用。
(11)甲種安全圍籬及工程告示牌：原契約未約定此項工程及費用，此為原告片面增列，逾契約範圍。依系爭契約第15 條第4項「如有新增項目，應由雙方各尋三家以上報價單後，再行議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入合約內作為附件。」，此項工程非經變更工程之要式性增列，被告不知且未同意。退言之，鷹架防護往工程應屬假設性工程，依據系爭契約第2 條，假設性工程費用均已含括在總價之內，不得另列增加。又縱使非屬假設性工程，原告亦應自行吸收。
(12)變更追加工程部分總價之百分之15（稅前）：原告起訴時未提出，迄今提出為逾時提出。依契約第2 條，原告不得請求片面追加工程之費用，且稅捐業已約定含於總價承攬金額之內。
(13)變更工程期間待命工資部分：此部分費用係於開庭多次後才提出，程序違反民事訴訟法第196 條適時提出原則。而窗框部分並無變更工程，原告應就變更工程舉證實說。且鋁門窗工程在105年2月28日以前，原告均未進行任何進度，反而係因被告擔心進度才與原告聯繫詢問鋁門窗工程部分，其後雖討論顏色問題，但於105年2月29日在LINE中即傳送參考照片原告通知黑色，原告反問：「鋁門窗的外框是咖啡色嗎」，被告即明確答以：「不是，是黑色的窗戶」，原告詢問：「之前訂的鋁窗（框）咖啡色如何處理」，被告亦明確答以：「那個窗框可以用，等於窗框用咖啡色，但玻璃框就用黑色。」等語，顯見已於105年2月29日表明決定。爾後，原告於105 年3月6日邀集被告與家人（配偶、母親）到鋁門窗廠，當日仍係確認就是黑色，並無任何改變，原告當下亦無表示反對或提出意見。至於，選用黑色框是否必須費時20天以上之資訊，被告並不知情，退言之，被告是否知悉上情，亦無礙本件承攬契約應由原告負責工程之進度，亦即究竟是否能如期完工，當屬身為承攬人之原告最為清楚，而原告當下也有在現場，並無任何意見，則豈可因遲延工程後，才藉口推諉。更何況，原告所稱有八名建築工待命云云，乃其片面說法，工程如何施作、工人調度等安排皆為原告應負責調配，本案被告從未下達停工指示，各工程皆可繼續施作，自無待工必要。尤其，待命即未實際工作，自無需給付薪資，原告何以要與工人約定待命？甚至同意給付薪資？基於債之相對性，皆與被告無涉，亦不得轉嫁被告承擔。
(三)關於原告主張「擬制變更建築工項合意」概念，合意變更工程等語，被告否認以口頭或書面指示變更或增加工作，更無要求原告應變更裝設門框、水溝加深、牆壁防水漆、變更地樑深度等情，原告對其所主張均未舉證實說。原告擅自變更或追加工程，即代表未依約履行義務，係屬原告應負違約責任，被告及被告母親非工程專業，亦不清楚原告在施工過程中擅自違反契約義務，渠等未曾質疑與反對並非法律上之同意。況兩造有簽立書面契約，契約內容已有將應施工項目及價格明載，原告應受系爭契約之拘束，不得擅自變更或增加工程項目。
(四)依最高法院68年台上字第1617號判決要旨「兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契約行為，被上訴人請求上訴人朱○一給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任。」等語，原告迄今未就其增列工程及費用盡其舉證之責。若如原告所辯稱該追加工程係屬必要，亦應受契約第貳條「報價單上如有遺漏之必要施工項目，概由乙方（輝雄企業社）吸收，不得事後追加工程經費。」所拘束，縱使要新增工程，亦係應遵循契約第拾伍條第四項「如有新增項目，應由雙方各尋三家以上報價單後，再行議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入合約內作為附件。」，然本案情形均付諸闕如。原告請求系爭契約所未約定之工程項目包括：住宅前水溝加蓋、室外工作鷹架及防護網、木門框及木門片、甲種安全圍籬及工程告示牌、變更追加工程部分總價之百分之15、待工費用、變更地樑深度等，均已逾系爭契約約定之範圍，且細觀其工程項目多屬原告本應負責，且該部分費用均已含括在原總價中，依據系爭契約第2 條，原告應自行吸收業如前述等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化爭點整理如下：
(一)不爭執事項：
1.兩造於104年7月15日訂有工程合約書，由原告承攬被告花蓮縣○○鄉○○段000 地號土地上之住宅興建工程，工程總價為223 萬元。兩造約定104年7月29日開工，工期自開工日起算150 日，含星期六、日、國定紀念日及其他休假日，原告若逾期未能完工，每日應賠償被告本工程總價金百分之1。
2.原告並未於上項工期內完工，兩造於105年2月17日在萬榮鄉調解委員會成立調解，約定以105 年4月3日為最後完工期限，逾期者應賠償一切違約金，自契約履行到期日104 年12月26 日起算，每日賠償工程總價百分之1，即22,300元之違約金，原告應給付被告105 年1月至3月期間之租金15,000元，於工程完工交屋時給付。
3.被告於105 年4月7日以存證信函向原告為終止系爭工程承攬契約之意思表示，原告於105年4月8日收受上開送達。被告
已給付原告報酬75萬元（24,000+36,000+435,000+255,000=750,000，卷一第203頁）。
4.兩造於本件訴訟程序上約定僅就原告已完成之工作，而得請求之報酬金額為何，由本件判決認定。至於被告得主張之違約金則由另案（臺灣高等法院花蓮高分院106年度原上字第4號）為認定。
(二)爭執事項：自開工至105年4月8日止，原告所完成之工作為
何？（包括是否有經被告變更或追加之工作？）其相當之報酬金額為何？（即本件就兩造上開爭點事項之判斷如何？扣除被告已付部分尚應支付金額為何？）
四、本院之判斷：
(一)兩造不爭執已完成部分包括：(1)放樣：24,000元；(2)挖方（怪手）：36,000元；(3)模版組立：310,000元；(4)6人份污水處理槽：32,000元；(5)回填土（周邊）：45,000元，
合計金額為447,000元。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文有所明定。茲據原告工程結算表（
卷一第77頁）內容與原契約詳細價目表（卷一第15頁背面）內容之比較，依上揭舉證責任分配原理，就協商簡化後之爭點認定如下：
1.住宅後方及側邊明水溝：被告抗辯原契約項目為「明水溝、圍牆；陰井（圍牆至少一米高）」，約定一式金額145,000
元，而原告不否認圍牆未予施作，故上開契約金額應扣減原告自行僱工完成之圍牆費用75,000元。又原告主張被告有臨時變更設計，將內溝牆厚度由10公分增加至12公分云云，為被告所否認，此項契約變更無證據得認經被告同意，且亦無從分辨上開增加之2公分厚度之必要性或判斷增加之厚度是
否因原告自己施工技術上之問題，自不應將此增加之成本歸由被告負擔。是以，依契約項目之總價扣除被告自行僱工完成圍牆之花費，原告就此項目得請求之報酬應為7萬元。
2.住宅門前水溝加蓋：被告不否認有此項目之施作，但辯稱此項目非原契約所約定之項目，乃被告自行新增者。然依本件審理時就兩造陳述及舉證所呈之全辯論意旨，系爭工程採總價承攬，項目及金額均預先明白約定，非採實作實算之計價制度，被告於系爭工程施工期間，雖未聘僱專業之監造人員於工地現場，但其自身及家屬則時時在監看工程之施作，因此關於此種明顯之項目增加，若非有被告之口頭上同意或指示，原告應無必要自己多增加此工項而增加成本支出，因此原告主張此項目係被告要求增列，且有請其他業者報價給被告後，始為施作，較屬可信。此部分原告請求之45,000元，應予准許。
3.鋼筋組立及加工：系爭工程為房屋新建工程，此項目乃屬必要之工項，原契約報價為435,000元，為兩造所不爭執。惟
原告主張因地深度加深20公分，致增加成本5萬元，為被
告所否認。據證人林晏生結證，其施作時確有加深地樑20公分，係由原告所指示，沒有接受被告直接指示等語，以其與兩造間並無重大利害關係，不過是以自身勞力賺取工錢，應無為此區區5萬元為虛偽證述之必要，其證言乃屬可信。又
系爭工程地加深於施作技術上可掌控，加上證人已證明有明確之加深指示，應無施作錯誤之問題，且此加深之利益歸於被告，可增加房屋之安全性，故於全辯論意旨之判斷上，應認原告之主張為真實。因此，原告就此項目向被告請求報酬485,640元，應予准許。
4.混凝土：同上項判斷之理由，系爭工程之混凝土乃必要項目，且採一式計價，故就原契約所約定之金額280,000元，應
認定兩造無所爭執。至於原告主張因地加深而增加4,050
元部分，其金額尚符行情，應認原告此項目得請求之報酬金額為284,050元。
5.混凝土高壓輸送機：此為原契約所無項目，而若原告於最初報價時漏列此項目之計算，惟因系爭工程採總價承攬制，其契約之詳細價目表又係原告自己所提出者，因此就漏未估算之成本，應由原告自行承擔，不容事後向被告請求追加。
6.鋁窗、鋁門、硫化門：此項目乃轉由原告以外之承商來施作，被告並已直接付款予承商，乃兩造所不爭。又因本件程序上兩造既已合意約定不判斷遲延責任問題，故就有無遲延責任或是否應增加工期等問題，即非屬本件爭點而不在審理之範圍。此項目原告已無報酬請求權，乃堪認定。
7.木門框、片：原告主張此項目非原契約所約定，係受被告指示新增，被告則主張此項目應包括在上項鋁窗、鋁門之中。然由工程之分工，木門與鋁門確如原告所辯，係屬不同之技術及性質，通常應分別列出及計價，因此這項施作應屬追加之新增項目。又此種「門面工程」，乃外觀上一望即可發現之性質，不像一些隱蔽工程，不容易查知，是以通常承商若非經過業主同意，應不敢自行變更或追加，另此項目較接近於室內裝潢之項目，而未必列於房屋主體新建之總項內，通常室內裝潢不列入新建工程之內容，而可於完工後再另行發包施作，故由全辯論意旨之判斷上，應認原告之主張較為可信。故原告請求此項報酬26,000元，有第三方外包商之估價單在卷（卷一第95頁）可證，應認可採。
8.砂漿式水泥粉刷及洗石子：被告主張超出原契約所約定金額330,000元之部分，不同給付。惟原告主張因屋頂之施作已
應被告要求由鋼瓦而變為日本文化瓦，造成施作工法必須變更，而提高了87,500元，依卷內被告與文化瓦供應商林圳興間之談話，確實足認有變更契約項目的情事，而原告主張因變更所增加之上開費用，應認可採。至於被告另主張改用品質較佳之特殊高價小石子等，因無證據不屬原約定項目所使用者，此部分應不許原告事後擅自提高。故本項目原告得請求之金額乃325,000元及87,500元。
9.室外工作鷹架及防護網：此為原契約所無項目，而若原告於最初報價時漏列此項目之計算，惟因系爭工程採總價承攬制，其契約之詳細價目表又係原告自己所提出者，因此就漏未估算之成本，應由原告自行承擔，不容事後向被告請求追加。
10.室外牆防水施作：原告主張此項目乃事後追加者，被告否認有追加而主張應包含在原契約內。惟查，系爭房屋新建工程，依一般工程實務，並不當然包括此項防水漆之施作，故原告主張係被告事後追加者，參酌卷內實際施作之外包商林奇明開立之估價單，應較為可採。應准原告此項36,000元之請求。
11.文化瓦訂金：同上認定，應認原告主張被告有變更原契約鋼瓦為日本文化瓦之意思表示，則原告代被告向材料供應商支付定金30,000元，自得請求被告償還。
12.甲種安全圍籬及工程告示牌：此為原契約所無項目，而若原告於最初報價時漏列此項目之計算，惟因系爭工程採總價承攬制，其契約之詳細價目表又係原告自己所提出者，因此就漏未估算之成本，應由原告自行承擔，不容事後向被告請求追加。
13.變更工程期間待命工資部分：被告雖有變更契約指示，但原告未能證明其於兩造合意變更契約前，預先向被告說明及提出因變更契約可能發生之待命工資問題，若有此說明，被告未必會變更契約。因此，原告既未於變更契約之同時，提出變更契約所欲增加之費用報價，即足認兩造沒有增加此項目金額之合意，自不許原告事後片面追加此項請求。
14.變更追加工程部份總價之百分之15（稅金）：因系爭工程採總價承攬之報價方式，縱使契約成立後遇有變更或追加之工項，其利潤、工程管理費用及稅賦等均應一併列入報價之中，如原告漏未於契約追加或變更時向被告為報價之要約，則此漏列部分即非經被告承諾，契約沒有成立，自不許其事後請求此部分變更或追加後契約以外之金額。
(三)綜上所述，原告實際施作而得向被告請求結算之工程款金額為1,836,190元（447,000元+ 70,000元+ 45,000元+485,640元+ 284,050元+ 26,000元+ 325,000元+ 87,500元+36,000
元+ 30,000元=1,836,190元），扣減原告已支付之金額750,000元，則本件原告尚得請求之工程款等為1,086,190元。
(四)從而，原告依承攬法律關係，請求被告給付1,086,190元及
自起訴狀送達之翌日即105年12月14日起至清償日止，按週
年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告就勝訴部分假執行或就敗訴部分免為假執行，就原告勝訴部分，經核皆無不合，並考量原告另案債務人異議之訴關於遲延違約金敗訴之情形，爰准其等聲請並依職權酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分之假執行聲請，已無所依據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日書記官 張雅雯