臺灣花蓮地方法院九十年度簡上字第二三號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度簡上字第二三號

上訴人

金瑞泰建設有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

鳶泰工程有限公司

法定代理人

丙○○

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於本院花蓮簡易庭中華民國九十

年一月十九日八十九年度花簡字第一六二號第一審判決不服，提起上訴，茲判決如左

：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

（一）原判決廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）上訴人願供擔保請准宣假執行。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱：

（一）原審雖以上訴人請求修補之必要費用伍拾萬元，業已超出原承攬之報酬肆拾萬元，是依民法第四百九十三條第三項之規定，被上訴人可拒絕修補及給付修補費用。惟民法第四百九十三條第三項係規定承攬人『得』拒絕修補，即承攬人得拒絕亦得不拒絕修補。再者，修補所需費用是否過鉅，當不得以事後發生之費用，來評定瑕疵發生時之修補所需費用是否過鉅。上訴人於八十八年七月十二日以存證信函通知被上訴人前來修補瑕疵，被上訴人並未表示因修補瑕疵所需費用過鉅為由而拒絕修補，直至原審審理期間，被上訴人亦從未表示瑕疵修補所需費用過鉅，原審自不得代被上訴人為意思表示而主動適用該條之規定。被上訴人當時未到現場評估應以何法修補瑕疵、費用又應如何計算，原審豈能代被上訴人認定瑕疵修補費用過鉅？上訴人已對被上訴人盡告知之義務，通知其來修補，被上訴人怠於修補，上訴人方請他人修補，而事後張榮豐修補所需費用雖高於原承攬報酬，但此事後發生之費用究非等同於通知被上訴人修補所需費用，蓋被上訴人有可能在不全部拆除重做之情況下修補，是以，若被上訴人切實依約前來修補，當不致發生另請他人修補之伍拾萬費用，而可確定者，若被上訴人依約前往修補，並不必然花費過鉅。原審主動代被上訴人主張民法第四百九十三條第三項之拒絕修補權，亦造成無法對被上訴人主張民法第四百九十四條之解除契約之權利。被上訴人從未於接獲上訴人於八十八年七月十二日所寄發存證信函給與被上訴人修補瑕疵之期間三日內，向上訴人表示因修補所需費用過鉅而拒絕修補，蓋被上訴人於該期間內若曾為上開意思表示，上訴人必會依民法第四百九十四條之規定對被上訴人行使解約權，並依民第二百六十條請求損害賠償。原審以發生在後之費用過鉅為由，主動為被上訴人主張先前之拒絕修補權，與法意未洽。上訴人為保權益，只得以本上訴狀繕本送達被上訴人，為解約之表示，並依法請求損害賠償伍拾萬元。況查，原審既認民法第四百九十三條係採無過失責任（即被上訴人舉證證明該瑕疵之造成，非因可歸責於被上訴人之原因所造成，然被上訴人仍須負瑕疵擔保之責），而被上訴人於原審亦自認八十八年七月間確有屋頂漏水之情（參見原判決理由第三點），則原審主動適用民法第四百九十三條第三項承攬人之拒絕修補權，認被上訴人無須就該瑕疵負責，此不單與瑕疵擔保採無過失責任背道而馳，亦造成上訴人無機會向被上訴人主張民法第四百九十三條之解約權。若此，瑕疵擔保即無須加以立法規範，消費者或定作人只得自求多福，此絕非瑕疵擔保之立法原意。

（二）原審以鑑定報告之作成，係根據上訴人所提出之防水毯及上訴人所提出之照片為憑，是該鑑定報告不足為有利於上訴人之認定。但查，本件鑑定之申請係由被上訴人所提出，上訴人於原審即主張無鑑定之必要，原審命上訴人繳納鑑定費，上訴人亦遵諭辦理。又原審偕同鑑定人至現場探察，上訴人並提出原防水毯予鑑定，原審並未指示鑑定人不得就該防水毯予以鑑定。況鑑定機關所為鑑定之依據乃被上訴人公司施作材料產品型錄及施工規範；熱鎔式防水毯其他廠家產品型錄及施工規範，非僅依據上訴人所提供之防水毯為據，而其鑑定結果為：『熔式防水毯，經過熱熔與接觸層產生強力黏著，而原屋頂施作後，切開之防水毯可輕易自結構體拉離，拉離防水毯背面甚少與結構緊密黏著痕跡。建築物伸縮縫的存在，原即存有位移可能，防水毯施作，應採用具彈性細部避免裂縫，原施作細部結果產生裂縫，防水功能受影響。防水毯平面與垂直面接合處，易產生滲漏，造成防水處理失敗、廠商提供規範為水泥砂漿打底，該作法不適用已完成飾面施作建築物，廠商僅以防水材塗部接合處。一般應使用較完整細部施作，釘上押條等材料，避免天候、地震外力等影響而產生滲漏。』亦非僅憑告上訴人所提防水毯及照片即得鑑定。若原審認上訴人所提防水毯，不足以認定即係被上訴人用以舖設相同之防水毯，則鑑定顯無必要，蓋鑑定時早經上訴人委託他人二次施工，已無瑕疵之存在，則原審自應駁回被上訴人鑑定之聲請，換言之，既否認前提之存在，即無須探究後續之問題，此其一。況鑑定所憑依據非僅上訴人所提防水毯及照片，尚包括被上訴人所提施工規範，則原審單以鑑定係依上訴人所提防水毯及照片，便不採納鑑定意見，尚有未審酌本案鑑定所憑依據之違誤。

（三）原審認民法第四百九十五條之請求權，應由上訴人就『可歸責於被上訴人之事由，致工作發生瑕疵』之有利於己之事實負舉證之責。但查：民法第四百九十二條規定：『承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。』換言之，即令認民法第四百九十五條非採『無過失責任』，然依民法第四百九十二條之規定，亦顯見有『推定過失』之適用，按被上訴人既自認八十八年七月間確有漏水之情，則依舉證責任之分配，有關『瑕疵之造成，非肇因承攬人過失』之事實，自應由被上訴人舉証以明。再者，民法第四百九十五條既因民法第四百九十二條規定採『過失推定主義』，被上訴人當應先負舉證之責，而非由上訴人負舉證之責。再證人張榮豐陳述關於『毯子應該黏著在結構體上』之部分，並非其推斷臆測之詞，蓋其乃依據其專業知識所為判斷，至少該部分亦有『鑑定證人』之適用，況證人所言，與鑑定報告所附被上訴人提供之施工規範記載，亦得相同之結論。

（四）民法第四百九十三條第一、二項就工作瑕疵及支付必要修補費用之義務係屬無過失責任，而民法第四百九十五條之損害賠償亦有推定過失之適用，是以，系增建物既於被上訴人施作防水工程後而有漏水之現象，被上訴人自應就其所稱屋頂之漏水與其無涉，或屋頂之漏水係因定作人即上訴人之指示，負舉證之責被上訴人施作系爭工程後，上訴人雖曾驗收，然當日並非全面試水，且試水之水量與平日之雨量，（其經過梅雨季節、夏季雷雨）不可同日而語，再且，系爭建物係由水泥等所搭建，而水泥具吸水之特性，故上訴人驗收時斷無可能於短短之數分鐘內測得滲水之情，否則，若以是否經上訴人驗收為斷，則被上訴人當無須開立保固書，而民法中有關瑕疵擔保之規定更無須規範。

三、證據：除與第一審提出者相同，予以引用外，另聲請傳喚證人歐陽昇、乙○○、張榮豐。

乙、被上訴人方面

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡上訴費用由上訴人負擔。

二、陳述：

（一）民法第四百九十六條前段規定：工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。又依被上訴人於八十八年一月廿九日所出具之保固書，亦僅限於若有因本公司（即被上訴人）施工不良或材料品質不佳致產生漏水之情事，始有概由本公司負責改善、修繕至防水效果責任。兩造間之「工程合約書」，係於八十六年十月二十三日簽訂，原本應即施工，惟上訴人一再要求停工暫緩施作，但若下雨有屋漏情形，則又如急驚風般要求被上訴人立即進場施工，完全不考慮施作工程的界面或週邊因素。被上訴人雖曾多次告知上訴人施工時機，但皆為上訴人斷然拒絕入場施工，完全無視被上訴人方面的專業建議，以致被上訴人未能順利進行，是上訴人於起訴狀所稱被上訴人拖延一節，顯非真實。何況，迄至八十八年一月二十九日，被上訴人要求上訴人對本件系爭工程全面試水，以做為驗收標準，經試水未發現漏水，全部驗收完畢，此有驗收單足憑。至於上訴人雖於八十八年七月十二日寄發郵局存證信函告知宜家國宅有漏水情形，惟經被上訴人派員查看後，查明乃係諸多因素造成漏水之情事，並非可歸責於被上訴人之材料不佳或施工不良所致。按該國宅漏水原因，計有：宜家國宅屋頂樓版有嚴重裂縫情形，以致結構性裂縫造成防水層的破壞而漏水；外牆、ＲＣ樓層間施工縫嚴重滲水到防水層內面，影響到防水層的效能（業主應自外牆施工冷縫處理，始能改善）；屋頂防水層沒有加做覆蓋層保護，蓋屋頂設計目的主要原為逃生用平台，出入人員眾多，使用頻繁，惟上訴人為節省營建成本，卻不用隔熱磚或其他舖面材料加以保護，又未妥善要求住戶使用平台的標準，任其被使用不當（例如：鑽釘天線、堆置雜物．．．等），以致影響防水效果等。上訴人於起訴狀所敘之滲水，顯非被上訴人施工不良或材料品質不佳所致，被上訴人應無任何責任可言，上訴人即不能對被上訴人有所請求。

（二）上訴人雖稱委請第三人張榮豐施作屋頂防水工程，惟張榮豐所施作之工程與被上訴人並無牽涉，況且其施作內容以及確實金額究為如何，均屬存疑，自不容上訴人據以主張及請求。證人張榮豐乃受僱於施作防水抓漏工程，其所為之證述，顯然偏袒上訴人，自不可採為對被上訴人不利之認定。尤其，防水毯的施工方式與設計理念，完全與PU不同，是上訴人與證人張榮豐一直就兩者做比較，顯然不合理。況且，證人張榮豐陳稱：毯子滲入雨水，毯子可完全拿起來，應該毯子黏在結構體上，但毯子鼓起來云云，此一陳述至多僅說明事後發現之情況，不足以證明其發生該情況之原因，應與待證事實無涉。此外，證人張榮豐對於防水毯未具專業知識，自不能以其陳述作為證據。鑑定報告結論，認為熔式防水毯經過熱熔與接觸層產生強力黏著，而屋頂施作後，切開之防水毯可輕易自結構體拉離，拉離防水毯背面甚少與結構體緊密黏著痕跡。按該鑑定報告中附件六家類似廠家材料型錄內說明，均記載防水毯應與結構體緊密黏著痕跡，而本件現場勘察卻發見防水毯容易拉離，其原因究為如何，即為本案應予探究的重點。該鑑定報告所憑據之照片，均由上訴人方面提供，而且都是破壞後才拍攝，鑑定人員以此做為鑑定依據，顯然有失公允。尤其，該鑑定報告並未究明防水毯可輕易拉離之原因，徒以上訴人破壞現場後所提供之防水毯作為其鑑定基礎，自屬不盡不實，則其結論應不可採。有關該鑑定報告結論提及建物伸縮縫的存在，鑑定報告結論則提及防水毯平面與垂直接合處易產生滲漏，惟這二點與被上訴人於八十九年五月廿四日答辯狀所提的漏水原因，才是造成鑑定報告結論的主要原因，而這些原因均由上訴人造成，自不可歸責於被上訴人。茲予就此說明如下：查本件系爭建物的伸縮縫工程，因上訴人為節省昂貴的伸縮縫工程款，並未按部就班的施作此項工程，屋頂面僅用整體粉光將伸縮縫覆蓋，沒有留下任何的伸縮空間，事前更未對被上訴人告知此一情事。有關鑑定報告附件至照片，發生擠壓產生裂縫，造成不良的後果，破壞防水層造成漏水，被上訴人是受害者。有關伸縮縫工程之施工，以國內伸縮縫專業廠商嶺先企業有限公司為例，依圖說為據，就建物如何預留伸縮空間，以及如何施作伸縮縫防水屋及蓋板，均有詳盡之施工方法。惟上訴人均未依此一標準施作伸縮縫工程，而被上訴人並未承做上訴人伸縮縫工程，上訴人殊無理由要求被上訴人就伸縮縫工程所產生之瑕疵負擔責任。有關防水毯平面與垂直面接合處一節，被上訴人提供的設計規範，如鑑定報告附件五，亦是當初提供給上訴人的規範。惟本件鑑定人顯然搞反了被上訴人所提供規範中施工的順序，不管平面或立面，被上訴人的設計（施工）規範都是把防水毯黏在RC結構物上，以防水毯專用收邊膠封邊後，再以鋪面屋或砂漿打底屋覆蓋保護之。至於現場勘察看到防水毯立面部份施作在粉刷屋上，乃因上訴人未能依當初被上訴人所要求提供之施做面，被上訴人於施工前曾對上訴人代表人乙○○，告稱如此可能會造成滲漏，乙○○答稱其蓋房子二十至三十年沒有漏過水，做進口防水毯僅是房屋銷售的噱頭，儘管放心照其意思做，不會有問題，而且以後會請泥工做正統的泛水壓簷磚工程，被上訴人遂依其指示施作，自不容上訴人事後對被上訴人有所歸咎。至於鑑定報告附件七的施工法，因此一圖示並不完整，且說明不清，應不足取。何況，在國外（歐美）房屋大多是斜屋頂，倘有平面屋頂也是甚少使用，所以他們防水屋都是裸露的，收邊釘上押條，但在台灣屋頂用途甚多，使用頻繁，建商都會在防水屋施工後再鋪以保護屋，例如，隔熱磚、磨石子磚、PC等。惟被上訴人在宜家國宅的施工規範中，就此有特別說明，但上訴人竟省去這項工程，顯有偷工減料之嫌。

（三）為何會造成鑑定報告結論所載「拉離防水毯甚少與結構體緊密黏著痕跡」，即係上述原因導致滲水到防水毯下方，因天晴時太陽照射或溫差，毯下就會產生水蒸氣膨脹（1MOLE的水18公克18CC蒸發、膨脹為22400CC），在極有限的空間（毯子與RC的界面）產生巨大的壓力，而讓防水毯鼓起剝離。查被上訴人施作本件工程時，確實按部就班使用噴火槍熱熔防水毯，並在搭接處可見到溢漿之情形，絕無施工品質粗劣之情事。何況，被上訴人公司於八十八年、八十九年二度被業主評為績優廠商，不容上訴人惡意誣指栽贓。此外，上訴人公司於本件工程施工期間，該工地並無常駐現場之專業工程師或班主任，來做工程品質、進度及工地安全衛生的管理，以致施工界面混淆，不容上訴人將其管理缺失責任歸咎於被上訴人。本件工程如有漏水之情事，並非可歸責於被上訴人之材料不佳或施工不良所致，不容上訴人徒以該結果之發生而對被上訴人有所主張及請求。況且，本件屋頂防水工程部分約定之工程款僅為四十萬元，而上訴人除一再為不當之指示，並因其本身事由而有漏水之情事外，原本即不得對被上訴人有所主張及請求，更不得竟然請求高達五十萬元之修補費用。從而，本件原判決依民法第四百九十三條第三項規定，認定上訴人未具民法第四百九十三條第二項之請求權，洵屬正確。再者，本件原判決認定上訴人未能提出適切之證明，則其依民法第四百九十五條之規定系爭承攬契約第十一條之規定而請求，亦屬無據，已於理由中詳予論列，毫無不合之處。茲上訴人提起本件上訴，徒就原判決已予論列之事項漫予指摘，並曲解事實及法律之規定，自難謂為有理由。至於上訴人於上訴狀中主張解除契約，除不合解除契約之要件外，而其基於該不合法之解除契約請求賠償，姑不論毫無依據可言，亦屬訴訟標的之變更，被上訴人礙難同意，附此陳明。請鈞院明查上訴人雖於八十八年七月十二日寄發郵局存證信函告知宜家國宅有漏水情形，惟經被上訴人派員查看後，查明乃係諸多因素造成漏水之情事，並非可歸責於被上訴人之材料不佳或施工不良所致。按該國宅漏水原因，計有：宜家國宅屋頂樓版有嚴重裂縫情形，以致結構性裂縫造成防水層的破壞而漏水；外牆、ＲＣ樓層間施工縫嚴重滲水到防水層內面，影響到防水層的效能（業主應自外牆施工冷縫處理，始能改善）；屋頂防水層沒有加做覆蓋層保護，蓋屋頂設計目的主要原為逃生用平台，出入人員眾多，使用頻繁，惟上訴人為節省營建成本，卻不用隔熱磚或其他舖面材料加以保護，又未妥善要求住戶使用平台的標準，任其被使用不當（例如：鑽釘天線、堆置雜物．．．等），以致影響防水效果等。詎上訴人對於因其本身事由而造成漏水情事一節，竟完全推卸其責任，在該漏水原因未解決前，要求被上訴人重新施作，而其所需費用更逾被上訴人就該部分工程之承作價額，被上訴人遂予拒絕。從而，上訴人縱使自行僱請他人另行施作（按此一施作工程與兩造間之工程合約不同），亦不得請求被上訴人給付該金額，乃屬當然之理。

三、證據：與第一審提出者相同。

理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，又請求之基礎事實同一者，得為訴之變更追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人於上訴審追加民法第四百九十四條請求權，被上訴人雖不同意，然而上訴人前開追加與原起訴請求之基礎事實同一，應予准許。

貳、實體方面：

一、債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。（最高法院八十九年度台上字第二０九七號裁判）

二、兩造爭執要旨：上訴人主張：兩造於八十六年十月二十三日簽訂「工程合約書」，由被上訴人承包上訴人於花蓮市○○段第二○二二、二○二一─一、二○二一─二、二○二一─三、二○二二─二地號等五筆土地上所興建之宜家國宅防水工程（含屋頂熱熔式防水毯、浴廁地坪高分子、樹脂塗料防水），約定工程單價為屋頂熱熔式防水毯每坪一千元，浴廁防水每坪六百元，總工程款約七十二萬七千元（含稅，以實作面積計算）。然上訴人興建之前開宜家國宅完工後已於八十七年六月起陸續交屋，因被上訴人所施作之屋頂防水工程未達效果，經上訴人以八十七年十一月十日花蓮第十八支局第二一八號存證信函通知被告應於三日內前來處理，被上訴人拖延至八十八年一月二十日左右方前來施工，並於同年月二十九日另開立保固書保固一年，保證如有因其施工不良或材料品質不佳產生漏水之情事，由其負責修繕至防水效果之責任，上訴人乃支付部分屋頂防水之工程款四十萬元予被告，惟被上訴人請領款項後，前述屋頂防水工程仍因施工品質不良而普遍滲水，上訴人再以存證信函催請被上訴人應於三日內前來處理，被上訴人收受該存證信函後竟置之不理，上訴人迫不得已乃委請訴外人張榮豐施作屋頂防水修繕工程，並支付工程費用共五十萬元。前開被告承包屋頂防水工程之瑕疵，除有張榮豐證述得予以認定外，並經鈞院囑託台灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定，其結論亦說明：⑴、熔式防水毯，經過熱熔與接觸層產生強力貼著，而原屋頂施作後，切開之防水毯可輕易自結構體拉離，拉離之防水毯背面甚少與結構體緊密黏著痕跡。⑵、建築物伸縮縫的存在，原即存有位移可能，防水毯施作，應採用具彈性細部避免裂縫，原施作細部結果產生裂縫，防水功能受影響。⑶、防水毯平面與垂直面接合處，亦產生滲漏，造成防水處理失敗，廠商提供規範為水泥砂漿打底，該作法不適用已完成飾面施作建築物，廠商僅以防水材塗部佈接合處。一般應使用較完整細部施作，釘上押條等材料，避免天候、地震外力等影響而產生滲漏。均足認上開承攬瑕疪係由上訴人造成，上訴人自得依兩造簽立前開合約書第九條、第十一條之約定，以及依民法第四百九十三條第二項之必要修補費用請求權、第四百九十五條之承攬瑕疪損害賠償請求權向被上訴人主張賠償，民法第四百九十三條第三項係規定承攬人『得』拒絕修補，修補所需費用是否過鉅，當不得以事後發生之費用，來評定瑕疵發生時之修補所需費用是否過鉅，被上訴人並未對上訴人表示因修補瑕疵所需費用過鉅為由而拒絕修補（亦即未對上訴人為意思表示），直至原審審理期間，被上訴人亦從未表示瑕疵修補所需費用過鉅，又瑕疵修補費用是否過鉅而言：被上訴人當時未到現場評估應以何法修補瑕疵、費用又應如何計算，原審豈能代被上訴人認定瑕疵修補費用過鉅？上訴人已對被上訴人盡告知之義務，通知其來修補，被上訴人怠於修補，上訴人方請他人修補，若被上訴人切實依約前來修補，當不致發生另請他人修補之伍拾萬費用，原審主動代被上訴人主張民法第四百九十三條第三款之拒絕修補權，亦造成無法對被上訴人主張民法第四百九十四條之解除契約之權利。被上訴人於該期間內若曾為上開意思表示，上訴人必會依民法第四百九十四條之規定對被上訴人行使解約權，並依民第二百六十條請求損害賠償。上訴人為保權益，只得以本上訴狀繕本送達被上訴人，為解約之表示，並依法請求損害賠償伍拾萬元。況查，原審既認民法第四百九十三條係採無過失責任，而被上訴人於原審亦自認八十八年七月間確有屋頂漏水之情（參見原判決理由第三點），則原審主動適用民法第四百九十三條第三項承攬人之拒絕修補權，認被上訴人無須就該瑕疵負責，此不單與瑕疵擔保採無過失責任背道而馳，本件鑑定之申請係由被上訴人所提出，又原審偕同鑑定人至現場探察，上訴人並提出原防水毯予鑑定，原審並未指示鑑定人不得就該防水毯予以鑑定。況鑑定機關所為鑑定之依據乃被上訴人公司施作材料產品型錄及施工規範；熱鎔式防水毯其他廠家產品型錄及施工規範，非僅依據上訴人所提供之防水毯及照片為據，縱認民法第四百九十五非採『無過失責任』，然依民法第四百九十二條之規定，亦顯見有『推定過失』之適用，按被上訴人既自認八十八年七月間確有漏水之情，則依舉証責任之分配，有關『瑕疵之造成，非肇因承攬人過失』之事實，自應由被上訴人舉證以明。再者，民法第四九五條既因民法第四九二條規定採『過失推定主義』，被上訴人當應先負舉證之責，而非由上訴人負舉證之責。被上訴人抗辯：宜家國宅屋頂防水工程本應即依約施工，惟上訴人曾一再要求停工暫緩施作，且無視被上訴人方面之專業建議，上訴人所稱被上訴人拖延乙節，並非真實。何況，兩造於八十八年一月二十九日對本件系爭工程全面試水驗收，未發現漏水現象，全部工程已驗收完畢。至上訴人於八十八年七月十二日通知被上訴人該國宅有漏水情形，惟經被上訴人派員查看後，已查明漏水之原因乃在上訴人承作完成之該國宅樓板有嚴重裂縫，致造成防水層之破壞，外牆及ＲＣ樓層間施工縫嚴重滲水到防水層內面，屋頂防水層沒有加做覆蓋層保護，並非被上訴人施工不良或所用材料不佳所致，至證人張榮豐對於防水毯未具專業知識，且受僱上訴人施作防水修補工程，其證述顯然偏袒上訴人，不可採為對被告不利之認定。鑑定報告結論⑵提及建物伸縮縫之存在及結論⑶說明防水毯平面與垂直面接合處易產生滲漏之情形，此二點情形正是造成鑑定報告結論⑴結果之主要原因，即因上述原因導致滲水到防水毯下方，因高溫產生水蒸氣膨脹，致生壓力使防水毯鼓起剝離，而非被上訴人施工時未依規範熱熔防火毯黏著結構物。上訴人並未就系爭建物之伸縮縫工程之標準施工，屋頂面僅用整體粉光將伸縮縫覆蓋，未留下伸縮空間，亦未告知被上訴人此事，故因擠壓而產生裂縫，破壞防水層增造成漏水。有關防水毯平面與垂直面接合處易生滲漏乙節，係因上訴人當初未能提供被告所要求之施作面，被上訴人遂依施工規範把防水毯黏在ＲＣ結構物上，以防水毯專用收邊膠封邊後，再以鋪面屋或砂漿打底屋覆蓋保護，本無滲水之虞，上開鑑定報告附件七之施工法圖示並不完整，應不足取，況且，在台灣建商都會在防水屋施工後再鋪以如隔熱磚、磨石子磚等物以保護屋頂，原告竟省略不為，致影響防水效果。綜前所述，本件防水工程如有漏水之情事，並非可歸責於被上訴人材料不佳或施工不良所致，況且，本件屋頂防水工程部分約定之工程款僅為四十萬元，而上訴人除一再為不當之指示，並因其本身事由而有漏水之情事外，原本即不得對被上訴人有所主張及請求，更不得竟然請求高達五十萬元之修補費用。

三、本件爭點，

（一）上訴人主張兩造於八十六年十月二十三日簽訂「工程合約書」，由被上訴人承包上訴人於花蓮市○○段第二○二二、二○二一─一、二○二一─二、二○二一─三、二○二二─二地號等五筆土地上所興建之宜家國宅防水工程（含屋頂熱熔式防水毯、浴廁地坪高分子、樹脂塗料防水），約定工程單價為屋頂熱熔式防水毯每坪一千元，浴廁防水每坪六百元，總工程款約七十二萬七千元（含稅，以實作面積計算），提出工程合約影本一件為證，被上訴人亦不爭執，上訴人此部分主張堪信為真實，上訴人主張其支付部分屋頂防水之工程款四十萬元予被告，被上訴人請領款項後，前述屋頂防水工程仍因施工品質不良而普遍滲水，遭承買住戶嚴重抗議，上訴人再以存證信函催請被上訴人應於三日內前來處理，被上訴人收受該存證信函後竟置之不理，上訴人乃委請訴外人張榮豐施作屋頂防水修繕工程，並支付工程費用共五十萬元。提出支票影本一紙、存證信函及雙掛號回執一件為證，被上訴人就已領取四十萬元及收受存證信函後未予修補，上訴人乃委請訴外人張榮豐施作屋頂防水修繕工程，並支付工程費用共五十萬元乙節不爭執，上訴人此部分主張堪信為真實，被上訴人另抗辯漏水之原因乃在上訴人承作完成之該國宅樓板有嚴重裂縫，致造成防水層之破壞，外牆及ＲＣ樓層間施工縫嚴重滲水到防水層內面，屋頂防水層沒有加做覆蓋層保護，並非被上訴人施工不良可歸責於被上訴人施工或材料不佳，提出伸縮蓋板系統資料，照片三幀為證。

（二）參酌本院囑託台灣省建築師公會花蓮縣辦事處（鑑定人歐陽昇）鑑定報告結論：⑴熔式防水毯，經過熱熔與接觸層產生強力黏著，而原屋頂施作後，切開之防水毯可輕易自結構體拉離，拉離防水毯背面甚少與結構緊密黏著痕跡。⑵建築物伸縮縫的存在，原即存有位移可能，防水毯施作，應採用具彈性細部避免裂縫的存在，原施作細部結果產生裂縫，防水功能受影響。⑶防水毯平面與垂直面接合處，易產生滲漏，造成防水處理失敗、廠商提供規範為水泥砂漿打底，該作法不適用已完成飾面施作建築物，廠商僅以防水材塗部佈接合處，一般應使用較完整細部施作，釘上押條等材料，避免天候、地震外力等影響而產生滲漏。鑑定人鑑定經過為：⑴八十九年九月二十二日於現場會勘⑵屋頂面已改採ＰＵ防水材料施作，原屋頂熱熔式防水毯已移至地面層放置，細部情形如照片。⑶八十九年十一月十日公會函文鳶泰工程有限公司請提供施工產品型錄及施工規範⑷經鳶泰工程有限公司函寄型錄及施工規範，該公司使用產品為ＡＰＰ熱熔式防水毯⑸金瑞泰建設公司提供熱熔式防水毯於屋頂施工照片。被上訴人雖抗辯鑑定報告所憑據之照片，均由上訴人方面提供，且均是破壞後才拍攝，並以上訴人破壞現場後所提供之防水毯作為鑑定基礎，鑑定報告結論不足採信。然而前開鑑定報告除參酌上訴人提出之照片外，並參酌被上訴人提出之型錄及施工規範，及現場狀況，依鑑定人專業判斷而為鑑定，其鑑定報告自可作為判斷系爭工程漏水原因之依據；再者，被上訴人自陳其係把防水毯黏在ＲＣ結構物上，以防水毯專用收邊膠封邊後，再以鋪面屋或砂漿打底屋覆蓋保護，而該施工法不適用已完成飾面施作建築物，又被上訴人僅以防水材塗部佈接合處，一般應使用較完整細部施作，釘上押條等材料，避免天候、地震外力等影響而產生滲漏。足認被告施工工法有不當之處，就系爭工程漏水自有可歸責原因。再者，被上訴人就其抗辯係上訴人承作完成之該國宅樓板有嚴重裂縫，致造成防水層之破壞，外牆及ＲＣ樓層間施工縫嚴重滲水到防水層內面，屋頂防水層沒有加做覆蓋層保護，並非被上訴人施工不良可歸責於被上訴人施工或材料不佳，固提出伸縮蓋板系統資料，照片三幀為證。為上訴人否認，觀諸前開伸縮蓋板系統資料，僅係說明施工步驟，而照片二幀係其他工程，另一幀則僅係工人施工中之相片，均未能證明漏水原因即係可歸責於被上訴人施工或材料不佳，被上訴人抗辯即不足採信。綜上所述，上訴人主張堪信為真實。

（三）按民法第四百九十三條第一項規定之瑕疵修補請求權，同條第三項前段規定，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，其定作人亦不得自行修補而請償還費用，過鉅與否應由承攬人負舉證責任，而民法第四百九十五條不完全給付，為債務不履行，瑕疵可以修補，定作人請求修補而承攬人拒絕修補，定作人自行修補請求償還費用，或直接請求損害賠償；次按瑕疵給付，指瑕疵所生之不履行損害賠償，加害給付，指固有利益損害之賠償。（最高法院七十年台上字第二六九九號判例），再按承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（民法第四百九十五條）。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同。（最高法院八十七年度台上字第二六一號裁判）綜上所述，上訴人請求被上訴人修補，被上訴人未予修補，就修補費用是否過鉅亦未抗辯，且未舉證證明，上訴人乃交由訴外人張榮豐修補，支出五十萬元，被上訴人亦不爭執，已如前述，被上訴人就前開工程漏水原因亦有可歸責，是以上訴人依民法第四百九十五條之規定請求被上訴人賠償五十萬元為有理由。

四、從而，上訴人依據承攬之法律關係，訴請被上訴人給付新台幣伍拾萬元，自起訴狀繕本送達之翌日（八十九年五月九日）起至清償日止按年利率百分之五計算之利為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴判決，與前開規定尚有不符；上訴意旨認為原判決不當，聲請廢棄改判，為有理由，應予以廢棄改判如主文所示。

五、本件已依民法第四百九十五條為上訴人勝訴之判決，上訴人主張之其餘請求權為訴訟標的之競合，即不再審酌，又兩造其餘攻擊防禦方法及聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予審酌之必要。至上訴人聲請再傳訊證人乙○○及張榮豐，本院認本件事證已臻明確而無必要，均併此敘明

六、上訴人陳明願供擔保聲請宣告其假執行，因本件為不得上訴第三審案件，經本院判決即確定，即無宣告假執行必要，附此說明。

七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官　陳心弘~B法官　余明賢~B法官　林麗玉右正本証明與原本無異。