臺灣花蓮地方法院九十一年度簡上字第五五號

臺灣花蓮地方法院民事判決　九十一年度簡上字第五五號

上訴人

翔順營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

號三樓

訴訟代理人

陳益盛律師

被上訴人

全日盛實業股份有限公司 設台東縣台東市○○路○段二巷一六五

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林武順律師

右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日本院花蓮簡

易庭九十一年度花簡字第七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：本件是依原因關係抗辯，被上訴人並未依約提供混凝土有九十一張發貨單未經簽收，應該沒有交付，該部分價金合計為新台幣（下同）九十二萬零三百五十元。雖然兩造間確有工程保留款之約定，但保留款之比例及實際數額仍應由被上訴人舉證。且既被上訴人未依約交付混凝土，亦未向上訴人提出報驗合格，其所請求之保留款即不能請求等語。

三、證據：除援用原審之立證方法外，並請求就業主國立台東師範學院實際使用之混凝土數量進行鑑定，或向國立台東師範學院查詢混凝土完成估驗之數量為何？

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴人逾二百一十六萬二千零七十一元，及自民國（下同）九十一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之上訴請求，應予駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：原判決針對上訴人所質疑部分已經斟酌過，被上訴人確已將發貨單交給上訴人，是上訴人未簽名也未把發貨單還給被上訴人，既該送貨單是由上訴人提出，應可證明上訴人確已收到該九十一張發貨單所示之混凝土。系爭工程原由台東師院發包，目前發包單位沒有向我們提出過工程異議。而經鈞院向該師院函查所得之資料，已可顯示其估驗完成之全部混凝土數量為四六九七立方公尺（#一四○部分為二六六立方公尺，#二四五部分為四四三一立方公尺）遠逾被上訴人請求總之混凝土數量四四六五點五立方公尺（#一四○的部分為二二八點五立方公尺，#二四五部分為四二三七立方公尺）。而兩造對於#一四○的部分每立方公尺九百元，#二四五的部分每立方公尺一千一百五十元均不爭執，則依台東師院估驗完成之混凝土數量計算總價應為五百三十三萬五千零五十元，惟被上訴人茲僅請求總額為五百零七萬八千二百元（即 (228.5x900)+(4237x1150)= 0000000），扣除上訴人已給付之二百八十八萬零六元（此為已兌現之票款），被上訴人再請求本件票款一百七十萬三千七百零一元，加保留款四十五萬八千三百七十元（計算方法為：上訴人所簽發交付予被上訴人作為給付貨款用之票據總額四百五十八萬三千七百零七元之一成即四十五萬八千三百七十元），共二百十六萬二千零七十一元。從而，被上訴人爰減縮訴之聲明為二百一十六萬二千零七十一元，及自九十一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。

三、證據：除援用原審之立證方法外，並請求向國立台東師範學院查詢混凝土完成估驗之數量為何。

理由

一、按訴狀送達後，原告就減縮應受判決事項之聲明得將原訴變更，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款定有明文，此規定並為第二審訴訟程序所準用（同法第四百六十三條）。本件被上訴人（即原審原告）於本件第二審上訴中將原審訴之聲明由二百一十九萬九千八百六十九元，及自支付命令繕本送達翌日即九十一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，減縮為二百一十六萬二千零七十一元，及自九十一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，揆諸上開規定，即仍屬合法，本院自應許其減縮應受判決事項之聲明。又本件上訴人翔順營造有限公司法定代理人原為林朝鶴，嗣變更為甲○○，並經承受訴訟，合先敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：其於上訴人承包由台東師範學院發包之台東團管區大樓新建工程期間，被上訴人與上訴人於八十九年九月二十二日簽訂工程合約書，由被上訴人向上訴人承包系爭工程之預拌混擬土部分，雙方約定工作實做實算，付款辦法則為每月結算一次工程款，五十天期票。兩造訂約後，被上訴人均已依約供應預拌混擬土與上訴人，詎上訴人於結算工程款後所開立如附表所示支票二紙金額共計一百七十萬三千七百零一元，經原告於票載提示日分別持向付款人為付款之提示竟遭退票，追索無著，另上訴人尚積欠被上訴人工程保留款（工程款之一成）四十五萬八千三百七十元（原起訴四十九萬六千一百六十九元，嗣於第二審減縮），爰依票款給付請求權及契約關係請求上訴人給付二百十六萬二千零百七十一元（原起訴二百十九萬九千八百六十九元，嗣於第二審減縮），及自支付命令繕本送達翌日即九十一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分五計算之利息等語；上訴人於原審則以：因系爭工地負責人亡故，現由工地接辦人釐清帳目中，發現其中有九十一張發貨單上之客戶簽收欄並未經上訴人在場人員簽名，顯然未完成發貨，不得作為向上訴人請款結算之依據，該九十一張發貨單所載之金額自應由被上訴人請求金額中扣除，不能僅憑被上訴人所提出之請款單及統一發票就貿然給付等語置辯。

三、上訴人於本件上訴則以前詞為由提起上訴，被上訴人則以上開陳述為辯，是本院應予究明者即為：上訴人所辯稱之票據原因關係抗辯是否成立？亦即前開九十一張發貨單之混凝土，被上訴人是否已經交付？及被上訴人請求保留款四十五萬八千三百七十元有無理由？經查：

（一）本院依據兩造之請求，向國立台東師範學院函查由上訴人承作該校之混凝土工程已完成並已估驗計算之數量，經該校以東師院總字第○九二○○○一九一五號函答覆本院所附之數量表顯示，已估驗之2000psi（即#140）混凝土數量為二六六立方公尺，3500psi（即#245）混凝土數量為四四三一立方公尺，合計全部混凝土數量為四六九七立方公尺。依照兩造所不爭執之#140混凝土單價（每立方公尺）九百元，#245混凝土單價（每立方公尺）一千一百五十元計算，其總價為五百三十三萬五千零五十元（即266*900+4431*1150=0000000），而上訴人請求之混凝土數量範圍僅四四六五點五立方公尺（#一四○部分為二二八點五立方公尺，#二四五部分為四二三七立方公尺），遠較業主認定之之數量為少，況上訴人已支付工程款二百八十八萬零六元予被上訴人（有被上訴人所提已兌現票款統計表在卷可參，見原審卷第四十頁、第六七頁），加上被上訴人請求之票款一百七十萬三千七百零一元，及工程保留款四十五萬八千三百七十元，總計五百零四萬二千零七十七元，亦較業主認定之總價為低，而上訴人又自認系爭工程之混凝土均係向被上訴人購得，顯見上訴人尚未支付之款項遠超過上訴人所爭執前開九十一張未經簽收之發貨單之總數量（即九十二萬零三百五十元），由此應足推定，被上訴人就系爭之九十一張發貨單混凝土已經交付。準此，上訴人以該系爭二紙支票之原因關係─系爭買賣關係當中之貨款九十二萬零三百五十元之混凝土未交付為抗辯，即為無理由，被上訴人仍得依據支票持票人對發票人之票款請求權而請求二紙支票之總和，即一百七十萬三千七百零一元之票款。

（二）揆諸現今營建工程界確有按工程總價款之百分之十計算保留款之習慣，被上訴人主張兩造間亦延用該習慣作為約定之一部分，上訴人自原審就被上訴人主張之上開習慣始終未予爭執，僅於本件上訴最後一次言詞辯論時始辯稱保留款之比例及實際數額應由對造舉證。按習慣為法院所不知者，當事人始有舉證之責任，民事訴訟法第二百八十三條前段規定甚明，依此反面解釋，若習慣為法院所知者，當事人即無庸再為舉證，是上訴人辯稱應由上訴人舉證以總價款之百分之十作為保留款之習慣，即無可採。被上訴人以上訴人所簽發交付予被上訴人作為給付貨款用之票據總額四百五十八萬三千七百零七元之一成即四十五萬八千三百七十元計算，以作為交付完成之保留款，尚無不當之處。故被上訴人請求之此項金額之保留款，即為有理由。

四、綜上，上訴人所主張之系爭支票原因關係之抗辯─九十一張發貨單之混凝土未交付，不能認為成立，而被上訴人主張按完成交付混凝土之金額依百分之十計算之保留款，亦獲認定，從而，被上訴人依據支票執票人對發票人請求之票款一百七十萬三千七百零一元，及依兩造所訂契約之法律關係請求保留款四十五萬八千三百七十元，即共計二百十六萬二千零七十一元，即屬正當。故上訴人於如主文第一項所示之範圍內之上訴，即為無理由，原判決於此部分所為之判決，尚無不合，此部分上訴應予駁回。

五、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本判決之結果均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官　湯文章~B法官　楊碧惠~B法官　郝燮戈右正本証明與原本無異。