臺灣花蓮地方法院96年度訴字第304號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第304號

原告

乙○○

被告

慶豐機械工程有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國96年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。原告起訴時之聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）260萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於民國96年10月24日，以準備書狀（見本院卷第89頁至第91頁）將原起訴之訴之聲明變更為備位聲明，另主張先位聲明為：「一、被告應給付原告1,163, 449元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付如起訴狀證物二『臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書』第10頁『鋼筋及加工（未組立）』所示金額57,750元及『第一次變更設計圖說型鋼用料』所示金額1,045,165元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。或被告應將如起訴狀證物二『臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書』第10頁所示『鋼筋及加工（未組立）』3.5T之鋼材及『第一次變更設計圖說型鋼用料』所示34.1T 之鋼材交付予原告。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」，被告對原告所為訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條所示，視為同意原告所為訴之追加，自應予准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）緣原告於95年10月7日與被告簽定「鋼構廠房興建合約」（以下簡稱系爭契約），委託被告在花蓮縣秀林鄉○○段82地號興建鋼構別墅一棟（10間房間、10套衛浴），合約總價為650萬元，原告並業付260萬元作為定金，詎料被告於施工期間未依圖施工，違反雙方所定之合約，並與工程習慣及誠信原則不符，此事實經原告以存證信函函知被告，嗣原告責令被告停工並解除契約後，多次請求被告返還定金，被告均置之不理，嗣原告向花蓮縣吉安鄉調解委員會申請調解，雙方於96年3月29日協調時同意就地結算（即合意解除契約），並委由公正單位鑑價後進行第二次調解，經臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處甲○○建築師鑑價後，作成鑑定報告書，確實認定有型鋼規格與設計圖不符，鋼筋部分鏽蝕多項瑕疵，被告卻拒不參加第二次調解。原告之前開工地因被告違約及拒不返還定金而致停擺，原告因此損失慘重。

（二）兩造於花蓮縣吉安鄉調解委員會解除承攬契約並為就地結算之合意，依「臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書」第10頁所示，被告應保有1,436,551元，故應自原告上開交付之定金中扣除，是以被告應返還原告1,163,449元（2,600,000-1,436,551＝1,163,449）。且依該「臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書」第10頁所載，「鋼筋及加工（未組立）」（共3.5T）所示金額57,750元及「第一次變更設計圖說型鋼用料」（34.1T）所示金額1,045,165元，被告均應返還原告，或逕將鋼筋及加工（未組立之3.5T鋼材及第一次變更設計圖說型鋼用料之34.1T之鋼材交付與原告，故請求如先位聲明所示。

（三）若被告爭執有關解約之合意，然被告承攬本件工程所生瑕疵確有「臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書」可證，原告自得依民法第495條第1項、第2項、第503條之規定，主張解除契約後，依民法第249條第3款返還定金，故主張如備位聲明所示。原告本另得依民法第227條規定，以債務不履行、不完全給付為由，請求被告為損害賠償，有關損害賠償之金額，原告暫時保留，希望被告能將先位聲明或備位聲明所載之金錢或物返還原告，若被告執意不願返還，原告將另向被告主張損害賠償之確實金額。

（四）原告聲明：

1、先位聲明：⑴被告應給付原告1,163,449元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息；⑵被告應給付如起訴狀證物二『臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書』第10頁『鋼筋及加工（未組立）』所示金額57,750元及『第一次變更設計圖說型鋼用料』所示金額1,045,165元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。或被告應將如起訴狀證物二『臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書』第10頁所示『鋼筋及加工（未組立）』3.5T之鋼材及『第一次變更設計圖說型鋼用料』所示34.1T之鋼材交付予原告；⑶原告願供擔保請准宣告假執行。

2、備位聲明：⑴被告應給付原告260萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息；⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

（一）依兩造於95年10月7日簽訂之系爭契約第2條載明：「合約內容規格：... 主建物（按圖施工）... 」，原告並提供由訴外人黃惠琴繪製之建築藍圖（以下簡稱第一份藍圖）請被告按圖施工，被告已依該藍圖進貨備料，原告竟於95年10月11日，再委由訴外人丙○○繪製第二份藍圖（以下簡稱第二份藍圖），片面變更藍圖之設計，並要求被告依第二份藍圖施工，被告遂於95年10月間開工，因開工發現該處為砂石地質，原告惟恐進行土質改良需耗費鉅資，原告乃再請訴外人甲○○繪製第三份藍圖（以下簡稱第三份藍圖），並要求被告依第三份藍圖施工，因原告三番二次更改藍圖，增加被告支出（所用鋼骨材料、型式均不相同），被告不得已乃請求原告補貼鋼骨重量及土質改良部分之費用60萬元（載明於修正後系爭契約書第6條）。被告依第三份藍圖所示，於96年1月間開工，惟原告因地質問題仍須花費鉅資改良土質，原告認已無利可圖，想要將整筆土地轉賣他人，減少損失，乃藉口被告未依圖施工，要求停工並解約，事實上被告備妥鋼料載至工地後，只有開挖工地，根本還沒有施作鋼構，焉有未依圖施工、違反工程習慣、違反誠信原則可言？原告以此做為要求解約並返還定金之藉口，最終目的不外是因為原告自己看錯地，想要趕快脫手，減輕損失，否則若被告有未依圖施工之情形，原告如果還想要蓋廠房，大可依民法第493條、第494條、第497條要求被告修補瑕疵或改善即可，有何必要要求被告馬上停工、解約？

（二）被告未同意原告解除契約：契約成立後，除非經雙方當事人同意，或可歸責於一方之事由，否則契約之當事人不能單方片面解除契約。兩造進行協調時，被告從未同意解除契約，原告所謂「合意解除契約」乃其一廂情願之想法，請原告舉證證明雙方有合意解除契約之意思表示。

（三）原告所提解除系爭契約之理由有四點：1、被告未依圖施工，違反系爭合約；2、不符工程習慣及誠信原則；3、進行調解時，雙方同意就地結算，即為合意解除契約；4、經訴外人甲○○建築師鑑定認為型鋼規格與設計圖不符，鋼筋部分鏽蝕等四點理由。被告否認有原告所提之上開四項事由，茲分述如下：1、被告依第三份藍圖開挖後即遭原告命令停工，根本還沒有施作鋼構部分，原告如何得知被告「將來」將未依圖施工？如果有未依圖施工，請原告舉證證明被告哪一項目未依圖施工；2、被告備妥鋼料並載至工地後，只有開挖工地，根本還沒有施作鋼構部分，故請原告舉證證明被告哪一個工作項目不符工程習慣及誠信原則；3、請原告舉證證明被告有同意雙方解除系爭契約；4、訴外人甲○○為第三份藍圖之繪圖者，本身就上開藍圖有重要利害關係，被告否認其鑑定報告之證明力，且鑑定報告認為：型鋼有部分鏽蝕剝落，基礎用鋼筋放置室外，無妥善放置已生鏽等情，惟此係因原告違約阻止被告施工，建築材料因放置過久所致，此乃可歸責於原告之事由，應由原告承擔此風險。

（四）被告既已依系爭契約進行施作，惟因原告反悔，不願繼續系爭契約，顯係可歸責於原告之事由，依民法第249條第2款之規定，原告自不得請求返還定金。而原告起訴狀所載民法第492條、第495條、第503條之規定，其要件必須具備：1、工作有瑕疵；2、瑕疵重大致不能達使用之目的；3、可歸責於承攬人，原告並未舉證證明工作有何瑕疵？瑕疵如何重大致不能達使用之目的？為何可歸責於承攬人？原告主張適用上開法條，顯無理由。

（五）針對原告主張兩造於花蓮縣吉安鄉調解委員會調解時，有解除承攬契約並為就地結算之合意部分，原告確有找被告決算，於第一次調解時當場同意兩造就地決算，但原告算出來的金額，被告不同意，被告自己決算出的金額是3百多萬元，傳真給原告後，與原告算的金額相差太大，原告也不同意，兩造因此破裂，不再繼續決算，原告找的鑑定單位未經被告同意，故而主張原告的先位聲明沒有理由。

三、本院協議兩造簡化爭點，並整理不爭執事項及爭點如下：

（一）兩造不爭執事項：兩造確實於95年10月7日簽訂系爭契約，由原告委託被告在花蓮縣秀林鄉○○段82地號興建鋼構別墅一棟。

（二）兩造間爭點為：

1、兩造有無義務依據「臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書」第10頁所載鑑定標的物現況決算鑑估表（本院卷第27頁）加以清算之義務（即原告先位聲明部分）？

2、原告依據民法第503條、第495條第1項、第2項主張解除契約，是否有理由（即原告備位聲明部分）？

四、本院得心證之理由：

（一）兩造有無義務依據「臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書」第10頁所載鑑定標的物現況決算鑑估表（本院卷第27頁）加以清算之義務（即原告先位聲明部分）？

1、原告就此主張：花蓮縣吉安鄉調解委員會的調解不成立證明書（見本院卷第33頁）已載明「96年3月29日調解當天兩造同意就地決算，委由公正單位鑑價後進行第二次調解」，顯見兩造同意就地決算，而依臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定案件會勘紀錄表（見本院卷第20頁）載明鑑定申請人及所有權人為原告、承包商為被告實際負責人，可知臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處是兩造同意選任的公正單位等語（見本院卷第84頁）。

2、被告就此抗辯略以：原告確有找被告決算，於第一次調解時當場同意兩造就地決算，但原告算出來的金額，被告不同意，被告自己決算出的金額是3百多萬元，傳真給原告後，與原告算的金額相差太大，原告也不同意，兩造因此破裂，不再繼續決算，原告找的鑑定單位未經被告同意等語（見本院卷第84頁）。

3、經查：原告所提花蓮縣吉安鄉調解委員會的調解不成立證明書（見本院卷第33頁），乃調解委員載明之內容，不僅未經兩造簽名確認此乃兩造之意思表示真意，且依上開調解不成立證明書內容所示，所謂「兩造同意就地決算，委由公正單位鑑價後進行第二次調解」，究竟僅係調解委員為達成調解目的，所曾提議之調解方案之一？或兩造確有縱使調解不成，也有就地決算之合意？此外，若兩造有就地決算之合意，其「就地決算」之意義為何？是系爭契約解除權之合意？抑或僅係兩造有和解之意思，願意互計盈虧結果後予以折算分攤之初步共識？凡此均難以從該調解不成立證明書所載內容予以判斷。原告對此陳稱：當初兩造因為金額部分無法協調，主席才裁示先由公正單位鑑價，等鑑價結果出來後，雙方再進行第二次協調，但後來被告就沒有出席等語（見本院卷第85頁），益徵上開調解不成立證明書所載內容僅係調解委員為達成調解目的，所曾提議之調解方案之一，故原告主張依該調解不成立證明書所示，兩造已有解除承攬契約之合意乙節，自難採認。

4、再查：依臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定案件會勘紀錄表（見本院卷第20頁）所示，其上故載明鑑定申請人及所有權人為原告、承包商為被告實際負責人，然其上並無被告之簽名或印章，依臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書所附鑑定申請書所示（見本院卷第19頁），亦僅有原告為申請人，自難認臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處為兩造合意選任之鑑定單位，原告自無從在欠缺法源依據情形下，逕持該鑑定單位出具之鑑定標的物現況決算鑑估表（本院卷第27頁），要求被告據此清算本件工程迄今之盈虧後，返還所餘定金及鋼材價值（或所餘鋼材）。

5、綜上所述，臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處為原告單方面所找之鑑定單位，並未經被告同意委由該單位進行鑑定，且尋求鑑定單位鑑定本件工程之現況，亦僅係調解委員為達成調解目的，所曾提議之調解方案之一，兩造嗣後調解既已破裂，原告自不得再執此鑑定結果，要求被告返還所餘定金及鋼材價值（或所餘鋼材），故原告之先位聲明為無理由，應予駁回。

（二）原告依據民法第503條、第495條第1項、第2項主張解除契約，是否有理由（即原告備位聲明部分）？

1、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，民法第493條、第494條、第495條分別定有明文。本件被告承攬之工作為建築物，揆諸前揭法條所示，必須有可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的時，原告始得依民法第495條之規定解除契約，合先敘明。

2、復按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第502條、第503條分別定有明文。故本件需有可歸責於被告之事由遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因（依民法第502條第2項規定，乃以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，若非以此為契約之要素，定作人僅得請求減少報酬，不得解除契約，司法院71年第一期司法業務研究會結論參照），原告始得依民法第503條之規定解除契約，亦先予敘明。

3、經查：本件依原告聲請，傳訊證人丙○○（即本件工程之第一任監工）、趙中平（即本件工程之第二任監工）到庭作證。證人丙○○證稱：本件工程是原告僱傭伊在現場監工，本件前後共有兩份藍圖，第一份是黃惠琴之藍圖（即第一份藍圖），第二份是甲○○畫的藍圖（即第三份藍圖），伊在第一份藍圖有就內部隔間作變更，所以伊也有畫（即第二份藍圖）。第一份、第二份藍圖要施作時，被告公司的實際負責人丁○○先到現場去試挖，大約挖到4米深時，發現土質是砂質，第一份、第二份藍圖的基礎結構會不安全，所以請甲○○到現場看，甲○○說基礎結構要變更，才畫了第三份藍圖。伊從95 年8月份到96年1月份都有在監工，第三份藍圖是從95 年12月底開始，丁○○於96年1月份開始進場挖土，伊發現被告沒有按圖開挖，因為圖說要求作連續樑，也就是柱子與柱子中間要有樑連起來，但丁○○只有開挖一個一個的柱位，伊看到此情，就在現場用電話跟被告說：施作內容與圖說不符，因為伊只能監工一天，之後要回實踐大學任職，所以之前就與證人趙中平說好由他接任伊的工作，所以伊當天就找趙中平、原告到丁○○的辦公室，對丁○○就第三份藍圖基礎結構部分作詳細解說，丁○○也了解整個設計的內容後，伊就回臺北，後續的情形伊不清楚。丁○○未按圖施作的情形，在客觀上是可以改善的，因為他是少挖，不是超挖等語（見本院96年12月6日言詞辯論筆錄第1頁至第3頁）。證人趙中平證稱：伊是接在丙○○後面擔任本件工程的現場監工，監工約一個月就停工了，因為業主與營造商之間有糾紛。伊監工的過程中，第一次是伊一到場和證人丙○○一起的時候，伊發現丁○○工地開挖錯誤，他應該開挖聯合基礎，而不是獨立基腳，當天伊和丙○○去被告的辦公室請他改善，原告有無在現場已不記得。後來第二次去現場時，丁○○有依照我們說的開挖方式改善，但是開挖的深度不對，因為地樑實際上深度要125公分，丁○○只挖75公分，且自行在底層灌漿，伊有通知丁○○改善，伊二天後去現場監看丁○○改善，他有改善，將灌漿挖掉，且挖深125公分。後來要作第二階段的底層級配回填，藍圖要求卵石級配，但丁○○作碎石級配，伊請他改善，那項缺失很好改善，因為只是利用怪手壓實路面，原告就問甲○○可否這樣做，丁○○說可以，兩造因此意見不合，關係從此開始破裂，原告要求暫緩施工，甲○○說丁○○以碎石施作，確實不一樣，之後工地就沒有再施工，現況也是如此。以伊參與的施工進度來說，丁○○有慢慢的，但沒有很嚴重，且本件不是重大工程，所以兩造之間沒有工程時間表，伊無從依據判斷被告有無遲延進度。本件工程停工的原因，是原告要求被告暫緩施工，因為要建築師做解釋等語（見本院96年12月6日言詞辯論筆錄第4頁至第5頁）。

4、綜上開證人丙○○、趙中平所證內容，可知被告施工時有未依聯合基礎開挖、開挖深度不足、逕自在底層灌漿、以碎石取代藍圖要求之卵石級配等工程瑕疵，然未依聯合基礎開挖、開挖深度不足、逕自在底層灌漿之瑕疵，均經被告一一改善，以碎石取代藍圖要求之卵石級配瑕疵，則經證人趙中平證述：很好改善等語，故足見上開多項工作瑕疵雖均可歸責於被告，但各該瑕疵尚未達到重大致不能達使用之目的。至於臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處出具之鑑定報告書，所載有型鋼規格與設計圖不符、鋼筋部分鏽蝕等瑕疵，僅係鑑定單位就現場鋼材擱置現況所為記載，該等鋼材既尚未施作於建築物上，自難認屬建築物之瑕疵。故原告主張依民法第495條之規定解除契約，自屬無據。

5、據證人趙中平所證，本件工程停工的原因，是原告要求被告暫緩施工，自不能認本件工程迄今未能完工是可歸責於被告之事由（原告要求被告暫緩施工，雖起因於被告未依藍圖施工之工作瑕疵，然原告應依瑕疵擔保之規定主張權利，非得謂原告以此為由要求被告無限期暫緩施工，即可主張被告有可歸責之情形而遲延工作），且兩造間契約雖有完工期限之約定，然無以工作於特定期限完成或交付為契約之要素約定（亦即定作人之履行利益與履行期限之遵守二者互相結合，已成為契約之內容，定作人之履行利益，因承攬人遵守履行期限與否而存在或消滅），揆諸前揭說明，原告主張依民法第503條之規定解除契約，亦屬無據。

五、綜上各節所述，原告主張之先位聲明及備位聲明均屬無理由，均應予駁回。

六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭

法院書記官　蔡芬芳