花蓮簡易庭(含玉里)上列當事人間103年度花簡字第58號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人

童兆勤

訴訟代理人

陳致忠

被告

曾豐翕

被告

群鼎國際生成股份有限公司

法定代理人

江伯全

法定代理人

黃金田

法定代理人

康信裕

上列當事人間103年度花簡字第58號確認抵押債權不存在事件，於中華民國103年6月25日在臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　樂昌琪朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：主 文：確認被告曾豐翕與被告群鼎國際生成股份有限公司間於民國95年4月17日就花蓮縣新城鄉○○段0000地號土地(權利範圍全部)及同段244建號即門牌中興路53號房屋(權利範圍全部)，所設定新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告群鼎國際生成股份有限公司就前項不動產所為之抵押權登記應予塗銷。

訴訟費用由被告曾豐翕與被告群鼎國際生成股份有限公司各負擔二分之一。

訴訟標的：確認抵押債權不存在請求權。

理由要領：

壹、程序方面：

一、按股份有限公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；公司於清算範圍內，視為尚未解散；又公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第26條之1、第322 條第1項前段、第24條、第25條、第8條第2項定有明文。本件被告群鼎國際生成股份有限公司（下稱群鼎公司）之法定代理人原為江伯全，該公司業於民國100年3 月29 日經台北市政府以府產業商字第00000000000號函為廢止登記，依公司法第322 條第1項前段規定，應由被告群鼎公司之全體董事即江伯全、黃金田及康信裕為清算人，有原告提出之股份有限公司變更登記事項表為證（見卷第 27-29頁），原告列江伯全、黃金田及康信裕為群鼎公司之法定代理人，核無不合。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告主張：原告對被告曾豐翕有債權存在，已向鈞院聲請核發支付命令，經鈞院核發97年司促字第9010號支付命令命被告曾豐翕應清償原告新台幣82,543元及約定利息違約金確定。然於執行之際始發覺被告曾豐翕所有之系爭不動產早於95年4月17日設定3百萬元之抵押權予被告群鼎公司，致拍賣無實益，因上揭所設定之抵押權並無利息及違約金之約定，與一般之抵押權所訂立之金錢消費借貸契約之常情有違，顯見被告間應無實質消費借貸關係存在。加以被告群鼎公司早經台北市政府廢止登記，被告群鼎公司遲未處理系爭抵押權，實難排除系爭抵押權所擔保之債權不存在。為此，爰依最高法院42年台上字第1031號判例、民法第242條、第767條等規定，代位起訴確認被告間就系爭土地所為抵押權登記之擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為等語。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告對被告曾豐翕之債權，業已取得支付命令，而原告債權得否受償滿足，端視得否強制執行債務人即被告曾豐翕之財產以資受償，是以，系爭抵押權之存否，即影響原告得否受償之可能，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告起訴所為之第一項確認訴訟之聲明，有確認利益。

（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查原告起訴主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、本院97年度司促字第9010號支付命令、及債權憑證等（見卷第 5至11頁）為佐，並有台灣士林地方法院並未受理被告群鼎公司清算事件函（見卷第24頁）可按，而被告經合法送達，均未以書狀或到場為任何抗辯，是以，依前開說明，堪信原告主張為真實。

（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第24 2條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。查被告就系爭抵押權所擔保債權存在，無法舉證證明，已見前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是以，抵押義務人即被告曾豐翕自得依民法第767條第1項之規定，請求被告群鼎公司塗銷抵押權登記，而被告曾豐翕於本院審理期間經傳喚均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告曾豐翕之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告曾豐翕，請求被告群鼎公司塗銷如附表所示抵押權登記，應屬有據。

（四）綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項等規定，訴請確認被告2人間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在及代位請求被告群鼎公司塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。

四、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭

上列為正本，係照原本作成。

本筆錄正本之送達，與判決正本之送達，有同一效力。

如對本判決上訴，須於判決（宣示判決筆錄）送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5」繳納上訴裁判費。