臺灣高等法院 花蓮分院100年度矚上更(一)字第1號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 06 日
• 法官: 謝志揚、林慶煙、張健河
• 當事人: 林聖霖、吳東昇

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　100年度矚上更(一)字第1號100年度矚上更(一)字第2號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林聖霖
指定辯護人　王丕衍律師
被　　　告　吳東昇
指定辯護人　陳信伍律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院98年度矚訴字第1號、99年度矚訴字第1號（本院上訴審誤植為98年度矚訴字第2號）中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第724號；追加起訴案號：同署99
年度偵字第635號），提起上訴，經最高法院部分發回後，檢察
官移送併案（移併案號：同署100年度偵字第1896號），本院更
為判決如下：
主 文
原判決關於林聖霖、吳東昇除確定部分外，有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑捌月；又犯公務員對非主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年；又犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月；應執行有期徒刑肆年貳月，褫奪公權貳年。
吳東昇被訴期約賄賂部分無罪。
事 實
一、林聖霖係檢察官，於民國96年8月間自臺灣士林地方法院檢
察署（下稱士林地檢署）調派至臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署），依法院組織法第60條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。吳東昇係臺東縣臺東市○○街80號「東昇通訊行」負責人，自林聖霖任職臺東地檢署檢察官後，即與林聖霖交好，林聖霖與吳東昇欲藉林聖霖檢察官職務上獲知偵查內容之機會，及林聖霖具有律師資格，具有撰寫訴訟文書之能力，乃共同基於意圖漁利包攬訴訟之犯意聯絡，印製上載「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片，約由吳東昇以「法律服務基金會」之名義對外招攬訴訟，並由林聖霖指導吳東昇如何與訴訟當事人接觸，及由林聖霖撰寫司法文書，對外包攬訴訟並收取費用（其2人所犯包攬訴訟
罪部分均經判決有罪確定），而為下列犯行：
㈠林聖霖於97年10月13日至12月間承辦湯榮標（臺東地檢署97年度毒偵字第413號）及其女友余琇詠（臺東地檢署97年度
毒偵字第408號案件）涉嫌施用毒品案件，認可由吳東昇出
面解答及處理相關訴訟事宜，而藉由該案件之處理取得相當於律師報酬之利益。明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，仍於上開偵查期間，將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話和住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得等不應公開之內容告知吳東昇，而洩漏上開應秘密之消息。再由吳東昇利用「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付相當於律師報酬之新臺幣（下同）3萬元費用。湯榮
標因其於97年12月2日甫受林聖霖訊問完畢，隨即接獲吳東
昇電話，因而相信吳東昇確有為其處理刑事訴訟案件之能力，惟湯榮標堅持須待其等不受刑事處罰確定後，方願意支付費用，吳東昇因而未能攬得該訴訟而未獲任何利益。
㈡林聖霖曾至臺東市○○路○段462號太陽堂眼鏡行配眼鏡而
結識負責人黃輝男。嗣黃輝男因涉嫌性侵害案件，由臺東地檢署檢察官以97年度偵字第1436號進行偵查，黃輝男知悉林聖霖係該署檢察官，即向林聖霖請教有關該案之相關問題，林聖霖則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面解答問題及處理相關事宜，欲藉由該案件之處理而取得相當報酬。嗣林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，及基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料，然其為使黃輝男相信吳東昇有能力處理該案，竟基於圖利吳東昇之犯意，利用檢察官得調閱他人通聯紀錄之職務上機會，而於97年9月3日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1545號毒品案件之機會，在其職務上所掌管之辦案進行單填寫「請調閱09XXXXXXXX（號碼詳卷，中華電信）自97年7月7日至8月8日雙向通聯紀錄」（非該案所需調查之不實事項），並持之交與該署不知情之檢察事務官紀美年辦理，紀美年遂依上開辦案進行單所載內容登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱上揭與林聖霖承辦案件無關之性侵害案件被害人（代號00000000，下稱Ａ女）所使用行動電話之雙向通聯紀錄。林聖霖於取得上開應秘密之通聯紀錄後，隨即交付予吳東昇，致生損害於Ａ女個人隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，並使吳東昇得以持上開Ａ女之通聯紀錄，向黃輝男誇稱可將通聯紀錄轉譯為通話內容等語，使黃輝男相信吳東昇有能力處理該案，嗣因吳東昇向黃輝男索價過高而未攬得該訴訟，但吳東昇仍以要機票錢為由，向黃輝男收取處理該案費用2萬元，而獲得該不法利益。
二、林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料。嗣因吳東昇懷疑其前妻徐煒佩另有男友，乃央求林聖霖調閱徐煒佩行動電話之通聯紀錄。林聖霖為使吳東昇能調查徐煒佩之交友狀況，竟基於公務員登載不實文書及交付中華民國國防以外應秘密文書之犯意，利用檢察官得調閱他人通聯紀錄之職務上機會，而於97年8月28日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1356
號殺人案件之機會，在其職務上所掌管之辦案進行單上填寫「請查詢0988XXXXXX（號碼詳卷，中華電信）自97年8月1日至28日雙向通聯紀錄、請查詢0920XXXXXX（號碼詳卷，台灣大哥大）使用人（下稱甲男）資料」（非該案所需調查之不實事項），並持之交與該署不知情之檢察事務官紀美年辦理，紀美年遂依上開辦案進行單所載內容登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱上揭與林聖霖承辦案件無關之行動電話雙向通聯紀錄及使用者基本資料。林聖霖於取得上開通聯及使用人資料紀錄等應秘密之文書後，隨即交付吳東昇，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯紀錄調閱管理之正確性及公信力。三、案經法務部調查局臺東縣調查站、東部地區機動工作組（下稱東機組）移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查，及檢察官自動檢舉偵查起訴及檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、被告吳東昇迭於審判中辯稱檢察官有利誘、疲勞訊問等不正訊問之情形，因自白及證言不具任意性故應予排除；上訴人即被告林聖霖及其辯護人主張被告吳東昇受違法羈押，故於羈押期間被告吳東昇所為之陳述均屬違法取得之證據，應與其衍生證據一併排除，而認其陳述無證據能力，且被告林聖霖因遭刻意打壓，連同親友均被違法監聽，是因違法監聽所衍生之一切證據，亦均無證據能力云云。惟查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條
第1項、第3項分別定有明文。又所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度台上第3479號判決意旨參照）。是被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。
㈡再按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：
⒈被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷，如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。
⒉被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院98年度台上字第5952號判決意旨參照）。又共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院98年度台上字第964號判決意旨參照）。
㈢查被告吳東昇於98年10月28日原審審理時抗辯其於偵查中受有不正訊問，復於98年11月9日原審審理時陳稱其受有疲勞
訊問及本案承辦檢察官於正式訊問前、後（包括於地檢署偵查庭及臺東看守所內）多次提及若好好配合，可以不起訴其前妻之案件及可以讓其適用證人保護法，主張非任意性自白應予排除云云。然查原審依據被告吳東昇指稱其遭不正訊問之時間、地點，勘驗相關之偵訊光碟及訊問相關之證人如下：
⒈98年11月20日當庭勘驗檢察官於98年6月17日至臺東看守所
接見被告吳東昇之錄音光碟，勘驗結果如下：⑴譯文第3頁
第13行，應補增為：「你沒辦法用那個貪污治罪條例，沒有辦法用證人保護法的保護條款」。⑵譯文第10頁倒數第2行
，筆錄記載「我會起訴你太太嗎」，應更正為「我會起訴你太太喔」。⑶除上開更正以外，其餘內容與勘驗之訊問筆錄內容相符。⑷錄音筆檔案中，被告吳東昇之陳述，語氣平靜自然。⑸錄音內容中，並未出現檢察官提到如果被告吳東昇坦承的話，將會請許仁豪檢察官對其重利罪嫌不起訴，亦未提到如果被告吳東昇配合調查的話，會讓其前妻徐煒佩之收受贓物案件不起訴。此外，亦未發現檢察官有對被告吳東昇為任何威脅利誘之言詞。⑹錄音內容並未出現有中斷情形（見原審卷二第44頁至第55頁之譯文、第61頁背面之勘驗筆錄）。
⒉98年11月27日當庭勘驗被告吳東昇98年4月21日之偵訊光碟
（即臺東地檢署98年度偵字第724號偵查卷(下稱偵卷)一第
45至48頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然、身體未受任何拘束，被告吳東昇坐著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及若配合調查的話，將給予被告吳東昇或其前妻徐煒佩任何不起訴處分。⑷檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及有關證人保護法之事（見原審院卷二第175頁背面之勘驗筆錄）。
⒊98年11月27日當庭勘驗98年5月7日檢察官訊問被告吳東昇之偵訊光碟（即偵卷二第33頁至第35頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶偵訊過程中，檢察官並未對被告吳東昇表示整個檢察體系準備要對付他，叫被告吳東昇不要再幫被告林聖霖說話。檢察官係問被告吳東昇不願意說實話的原因是懼怕林聖霖還是想要包庇林聖霖，被告吳東昇回答是因為懼怕林聖霖，檢察官接著說你認為林聖霖可以對抗整個檢察系統嗎？被告吳東昇回答不能，檢察官接著問被告吳東昇那你還會害怕嗎？被告吳東昇回答不會（見原審院卷二第177頁背面、第178頁之勘驗筆錄）。
⒋98年11月27日當庭勘驗檢察官於98年5月25日訊問被告吳東
昇前妻徐煒佩之偵訊光碟（即臺東地檢署98年度偵字第905
號偵查卷宗），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於本件偵查庭中係出庭作證，其於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵於錄影光碟內，並未聽到檢察官於被告吳東昇偵訊前、偵訊時及偵訊後曾提及若配合調查，將予以徐煒佩之贓物案件不起訴處分，亦未提及要讓被告吳東昇其他案件不起訴處分（見原審院卷二第178頁之勘驗筆錄）。
⒌98年11月30日當庭勘驗檢察官於98年5月25日訊問徐煒佩贓
物案件後，再度訊問被告吳東昇錄音錄影光碟內容（未製作筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵檢察官於訊問過程中，曾對被告吳東昇提起：在法律合法範圍內，可以給他的條件是很優厚的。並未提及要給被告吳東昇或其前配偶徐煒佩任何不起訴處分。⑶檢察官於訊問過程中，另提及如果被告吳東昇願提供可以查證的有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的（見原審院卷二第184頁背面之勘驗筆錄）。
⒍證人即法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東調查站）調查員龔信嘉於原審審理時到庭結稱：伊等詢問吳東昇後，是伊與其中1位同事一起將他送到檢察署的，伊並沒有聽到檢察
官對吳東昇說，只要他配合的話，會給他或他的前妻為不起訴處分等語（見原審卷二第185頁背面、第186頁）。
⒎證人即臺東調查站調查員趙慕農於原審審理時結證稱：伊有與檢察官一起到過臺東看守所看過被告吳東昇1次，當時並
沒有聽到檢察官對被告吳東昇提起若配合的話，要給他或他的前妻任何不起訴的處分，但有1個場合，不知道是否在看
守所，郭檢察官有當面跟被告吳東昇說另案訊問時，有發現他的前妻可能是同案的幫助犯或是共同正犯的情況，這個案子在原來審理時沒有發現，是偵查中又另外發現的，這部分郭檢察官有說要起訴等語（見原審卷二第187頁正反面）。
⒏證人即臺東調查站調查員施東杰於原審審理時到庭證稱：伊有將被告吳東昇移送到地檢署，通常如果檢察官要複訊，伊等都會陪同到地檢署，但伊沒有聽過檢察官對吳東昇說，如果他配合的話，會給他或他的前妻不起訴的處分等語（見原審卷二第189頁正反面）。
⒐證人即臺東地檢署前書記官吳敏源於原審審理時具結證稱：伊記得有1次跟郭檢察官至臺東看守所對吳東昇製作筆錄過
，當時檢察官並沒有對吳東昇說本件案件只要他配合，就可以讓他之前的重利案件不起訴，而且伊記得也都沒有提到之前的案件。檢察官是跟吳東昇談到希望他能主動配合，提供訊息的話，另依證人保護法第14條第1項，檢察官可依職權
給予優待，但沒有向吳東昇說如果配合的話，就會給吳東昇的太太徐煒佩收受贓物案件不起訴處分，也沒有向吳東昇說會跟王全中檢察官溝通，請求量處較輕的刑度或減刑，或有明知不存在的事實，還要求吳東昇作某部分的陳述等語（見原審卷五第48頁背面至第50頁）。
⒑另原審迭次訊問被告吳東昇：「你在調查站及檢察官偵查中、本院羈押庭審理時所為陳述，是否均出於你的自由意志？有無遭受不法侵害？」，被告吳東昇均答稱：「沒有遭受不法侵害，所述均出於我的自由意志。」等語（見原審卷一第123頁背面、第180頁、第207頁背面）；原審再於99年3月15日審理時，將被告吳東昇於檢察官偵查中所有之訊問筆錄，逐一提示予之當庭閱覽，被告吳東昇均未抗辯偵查中有何不正訊問之情形，並陳稱經提示之所有檢察官訊問筆錄，皆係出自其自由意志所為陳述，並未遭受任何不法侵害等語（見原審卷五第244頁至第248頁背面），益徵被告吳東昇於偵查中所為之供述，應無不正訊問之情事。
⒒綜上查證結果，尚難認被告吳東昇於偵查中有受到不正訊問之情形，檢察官雖提及如被告吳東昇願提供可以查證且有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的，惟刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」同法第156條
第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘，且同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」是以檢察官如告以被告吳東昇法所明定之證人保護法第14條、貪污治罪條例第8條等於偵查中所為可因而減輕或免
除其刑之供述，均係依據法律規定所為陳述，自非出於不正之利誘方法，被告吳東昇抗辯其受不正訊問乙節，即非有據。
㈣被告吳東昇雖另辯稱其於調查站接受詢問時，因受連續詢問，身心俱疲已構成疲勞訊問云云。惟查：
⒈依該次調查筆錄之記載觀之，被告吳東昇係於98年4月20日21時45分至臺東調查站接受詢問，該次詢問至4月21日10時35分結束後因校對筆錄內容故遲至11時20分結束詢問（見原審卷二第35至42頁），共歷時14時35分，客觀上此次詢問歷時甚久，然細究詢問過程，被告於調查員告知權利後旋於21時50分休息至22時15分，休息35分鐘，嗣後分別於4月21日0時20分、2時10分、5時16分，分別於訊問後給予被告吳東昇55分鐘、1時27分鐘及2時14分之休息時間，被告吳東昇既已同意夜間訊問，於詢問期間內自得任意表示停止接受詢問，其捨此不為，仍繼續接受詢問，且於詢問期間調查員亦已給予被告吳東昇適當之休息。
⒉證人龔信嘉於原審審理時結稱：伊對被告吳東昇詢問時，並沒有對他為疲勞訊問，在伊印象中他的精神狀況都還不錯，伊也會告訴吳東昇，如果他的身體有不好的情況或要休息，要告訴伊，只要被告有提出，伊一般也都會這樣做，伊看他精神也還不錯，所以應該沒有疲勞詢問等語（見原審卷二第186頁正反面）。
⒊證人趙慕農於原審審理時結證稱：伊有在調查站對被告吳東昇詢問過，伊對吳東昇詢問有3次，他在調查站總共有接受
過4次詢問，他第1次詢問是在98年4月20日，是本站孔聯運
擔任詢問人，龔信嘉擔任筆錄人。這次的筆錄有隔夜，從晚上9點問到早上11點，中間有一段時間，孔聯運去整理扣押
物，有一段時間是伊進來針對扣押物的內容加入詢問被告吳東昇問題。伊等現在的做法，是受詢問人如果不想要接受詢問，可以提出來不想問。但是當天吳東昇並沒有提出說要休息而不讓他休息的情形。而且在調查站後面都有沙發，如果受詢問人想休息可直接躺在沙發休息。休息時間或是筆錄開始的時間也會記載在筆錄上。所以第1次的詢問，在伊的認
知裡面並無疲勞詢問的問題。吳東昇第3次在本站接受詢問
的時候，是伊擔任筆錄人，日期是98年5月6日，這次的詢問是到傍晚7點就結束了，所以這次伊印象中也有給吳東昇用
餐及休息，也有把時間載明在筆錄上。吳東昇第4次在本站
接受詢問的時候是98年6月12日，這次也是由伊擔任筆錄人
，是從早上11點6分問到晚上8點35分，中間也有給他休息和用餐，這次伊也沒有印象有疲勞訊問的問題等語（見原審卷二第187至188頁）。
⒋證人施東杰於原審審理時亦到庭證稱：在程序上，伊一開始都會跟被告吳東昇說如果不舒服，可以主動要求休息，如果伊吃飯也會在筆錄上記載，依實際狀況來講，不會有疲勞訊問的問題，如果是夜間詢問，也會徵得受詢問人的同意，如果受詢問人要求休息，也會讓他休息等語（見原審卷二第189頁背面）。
⒌另審酌本次詢問涉及數項犯罪事實，實有予以釐清之必要，為利遂行偵查作為，在被告吳東昇之同意下進行詢問，要難徒以偵訊時間較長，即指有疲勞訊問之情形。綜上所述，尚難認被告吳東昇有受疲勞訊問之情事。
㈤按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包
含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第4525號判決意旨參考）。故如檢察官訊問被告時，違背上述規定所取得之筆錄有無證據能力，則應審酌檢察官違背該項法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人或被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則具體認定之（參刑事訴訟法第158條之4）。本件被告吳東昇於98年5月4日檢察官訊問時，經檢察官諭知偽證之處罰及命具結，此有卷附結文在卷可考，被告兼證人吳東昇在此次訊問前，已對本件犯罪事實自白，此次訊問係就犯罪事實有關之細節詳為闡述，對被告不利程度尚屬輕微。又本次訊問地點係在臺東監獄，錄音設備本即未盡妥善，當次訊問係以錄音筆錄音，並於錄音後轉錄成錄音光碟附卷，業據證人吳敏源（時任臺東地檢署書記官）於原審審理時到庭具結證述明確（見原審卷五第47至50頁背面），足證檢察官主觀上並無故意違反上揭規定之意圖，再此次訊問被告吳東昇明確說明其犯罪動機及所得利益如何分配等與犯罪事實有關之重要事項，復查無其他違法取證之情事，本院審酌上情，認上項訊問筆錄應有證據能力。
㈥且經細稽全卷，本件係由臺東地檢署檢察官指揮臺東調查站會同東機組偵辦，且經向原審法院聲請核發搜索票，偵查作為及過程，洵屬合法有據。被告林聖霖雖辯稱：因與士林地檢署檢察長交惡而遭刻意打壓、調職，嗣並遭違法監聽，此因違法監聽所衍生之一切證據，均無證據能力云云，然查被告林聖霖在臺灣士林地方法院審理中之另案，實係經由檢舉人去函向法務部長檢舉，而經法務部政風司進行初步查證，嗣並建請發交政風特蒐組執行後續查處作為，之後並分案由檢察官逐步進行後續偵查指揮並為通訊監察，偵查過程尚無不法，亦經本院調卷查明（見士林地檢署96年度他字第2010號影卷），是其前揭主張容有誤會，即無可採。
㈦被告林聖霖及其辯護人再主張：被告吳東昇於98年4月28日
遭拘提係屬違法拘提，故羈押違法，於羈押期間被告吳東昇所為之自白及證述，均應依毒樹果實理論加以排除云云。然依刑事訴訟第76條、第77條、第71條第4項之規定，可知我
國刑事訴訟法規定拘提被告前，原則上應先予傳喚，例外方准許不經傳喚逕行拘提被告，立法原意顯係考量執行拘提對人民意思決定、身體自由均屬強烈之侵害，國家應採擇侵害較小之傳喚為手段，以避免過度侵害人民權利，惟是否符合法定要件，而得逕行採取侵害較強烈之手段拘提被告，於偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官針對具體情形依法決之。拘提既屬對人之強制處分，形式上即要求執行拘提需用拘票，拘票上並應記載上揭事項，目的在使被告知悉其遭受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，因係用以分辨人別，必須嚴格遵守予以確實填載，其餘事項縱使漏未記載或記載不完全，因屬檢察官或審判長、受命法官為拘提處分意思決定後之文書作業疏失，與該意思決定分屬2事，尚不
生拘票無效之問題。再依刑事訴訟法第78條第1項規定，司
法警察（官）仍得據以執行拘提。次按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定
其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上第4177號判決意旨參照）。經查：
⒈98年4月28日15時許，檢察官指揮東機組調查員搜索被告吳
東昇位於臺東市○○街80號住處，於執行搜索時，被告吳東昇因另案至臺東地院開庭，遂調派2名調查員至臺東地院等
候吳東昇，嗣吳東昇開庭結束欲離開臺東地院時，調查員即持檢察官依法開立記載完全之傳票，請被告吳東昇配合接受傳喚，該傳票所載應受訊問時間為98年4月28日16時整，惟
吳東昇受送達時間為16時3分，已逾應受訊問時間，斯時調
查員並向吳東昇表示，如不配合傳喚，伊等亦持有檢察官簽發之拘票，並有將該拘票提示予吳東昇，吳東昇即配合搭乘臺東調查站之車輛至臺東地檢署及臺東調查站接受訊問，期間並未施以強制力或以手銬限制吳東昇之行動，吳東昇經檢察官訊問後，認其犯罪嫌疑重大，且有事實足認勾串證人或共犯之虞，始當庭諭令逮捕吳東昇，並向法院聲請羈押等情，此有卷附臺東縣調查站搜索票聲請書、送達證書、98年4
月28日吳東昇訊問筆錄2份、逮捕通知書、證人李岱育、何
銘偉於原審之證述在卷可查（見原審卷五第179頁背面至第
185頁背面）。
⒉本件傳票送達時間顯已逾被告吳東昇應就訊時間，被告林聖霖及其辯護人雖認程序違法，惟證人之傳喚，傳票至遲應於到場期日24小時前送達，刑事訴訟法第175條第4項定有明文，反觀被告之傳喚並無此一限制。又衡以常情，被告既涉犯罪，多企圖隱蔽避免受刑事訴追處罰，故如檢察官依法簽發傳票，指揮司法警察、司法警察官、調查員或付郵將傳票送達被告，被告收受送達時縱已逾越傳票上記載之傳訊時日，如被告仍自願到場，自生傳喚之效果，要難僅以送達時間較遲即認傳喚違法。且本件傳票係承辦檢察官於送達前1日（
即98年4月27日）簽發後交調查員，預定於翌日配合搜索送
達吳東昇，僅因未遇吳東昇，而遲誤送達時間，此與故意遲誤送達時間之情形（例如傳票係事後補發及送達）自屬有別，綜上所述，本件傳喚被告吳東昇雖已逾預定傳訊時間，仍生傳喚之效力。
⒊另被告林聖霖之辯護人認為，檢察官就被告吳東昇涉嫌重利及詐欺取財等罪，同時簽發傳票及拘票，違反應先傳喚之程序規定，且調查員向被告吳東昇提示拘票，實質上已對被告施以強制力，故似非傳喚而屬違法拘提云云。然傳喚與拘提之區別，除從形式上觀察外，仍應以執行人員是否施以物理強制力，即執行人員是否對被告施之足以限制被告身體自由之強制手段以為判斷依據，若係執行傳喚，當不允許執行人員施以強制手段，限制被告人身自由，惟若係執行拘提，雖非必伴隨強制力之使用，如被告不願配合，則執行人員當得強制被告隨同至應到處所，然應僅限於必要時以合理之手段自不待言。被告吳東昇於上揭時日，經調查員當面交付傳票，調查員雖有提及檢察官已核發拘票，並提示該拘票，惟其既願意配合，即無庸以拘提方式強使吳東昇到場之必要，又卷內查無前述之拘票，吳東昇經檢察官訊問後，檢察官以犯罪嫌疑重大，依刑事訴訟法第28條第4項當庭進行逮捕，亦
足徵執行人員及檢察官均認當日吳東昇係受傳喚到庭，否則檢察官即無庸大費周章另諭知逮捕吳東昇。次查，依我國刑事訴訟法之規定，既允許於符合特定要件下，得不經傳喚逕行拘提被告，顯見立法者允許檢察官衡量個案之具體情況，選擇應先傳喚或逕行拘提被告，依此法理，如檢察官認為已有逕行拘提之事由，然仍簽發傳票，授權執行人員以傳喚方式命被告到場，如遇被告不願配合或抗拒時，則逕予拘提尚非法所不許。再衡酌被告吳東昇當時係涉犯重利、詐欺等罪，此種犯罪多仰賴被害人所簽發之本票、支票及借據等文書為證據，極易遭被告隱匿或湮滅，雖已執行搜索，惟仍有迅速訊問被告以釐清案情之必要。
⒋揆諸前揭說明，被告吳東昇既係經合法傳喚到場，復經檢察官當庭逮捕後向原審法院聲請羈押，經裁定准許後，依法執行羈押，於法核無違誤。故被告林聖霖之辯護人主張應依「毒樹果實理論」排除被告吳東昇於偵查中之自白、證言及其衍生證據，應屬無理由，自不可採。
二、按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力（最高法院98年度台上字第5001號判決意旨參照）。再按證人之供後具結，對其具結前之虛偽陳述，固亦足為構成偽證罪之條件，但此項偽證責任，自以因具結而表示其為據實陳述之證言為限，苟其陳述之日期，先後曾有數次，僅後一日期之陳述，已經具結，而其後之具結，並非對以前之證言表示其為據實陳述者，自不能謂其具結之效力，當追溯既往，令負具結前另一日期之偽證責任（最高法院28年度上字第2228號判例參照）。經查證人黃輝男及陳翔翔於98年4月18日檢察官訊問時，檢察官未依法命陳翔翔
及黃輝男（與本案有關部分）具結（見偵卷一第96至99頁背面），揆之上揭說明，應均認無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。本件證人湯榮標、余琇詠、郭德勝、莊紫婕、邱芳琪、陳春庭妹、張書瑋、黃輝男、陳翔翔、謝麗鴦於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬其餘被告以外之人於審判外所為之言詞陳述。惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其等立於證人地位朗讀結文，具結（應排除上項未經具結之訊問筆錄）擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為皆有證據能力。
四、我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴訟法第321條第3項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條之規
定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第159條之4第1款、
第3款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公
開檢查狀態之文書，自非該條第1款規定由公務員職務上製
作之紀錄文書，亦非屬同條第3款規定在類型上與前述公文
書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依同法第214條規定，賦予
裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情
況者外，得承認其證據能力（最高法院96年度台上字第7335號判決意旨參照）。經查卷內檢察官勘驗筆錄3份（見偵卷
三第23至52頁、偵卷四第278至279頁背面），除承辦檢察官外，尚會同主任檢察官進行勘驗，復查無其他顯不可信之情況，參諸上揭說明，應有證據能力。
五、被告吳東昇之辯護人以證人湯榮標、余琇詠、黃輝男等人於偵查中之證述，因未經被告行反對詰問而無證據能力云云。惟按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159條之5第1項規定被
告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。而所謂「當事人於審判程序同意作為證據」，其同意權人，依同法第3條之規定，係指
檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀之同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理
人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第273條第1項規定，法院得於第1次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察
官、辯護人、輔佐人到庭行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已依同法第273條第1項第4款於準備程序表示同意被告以外之人於審
判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求（最高法院95年度台上字第7349號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人於原審準備程序時，表示同意前揭證人之證述有證據能力，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷一第123頁背面、原審卷五第235頁以下）。而被告吳東昇之辯護人於本院審理時提出書狀改稱前揭證人之證述無證據能力云云，然檢察官就此則乃列為證據，顯見檢察官不同意被告吳東昇及其辯護人撤回其於原審所為同意之意思表示，則依上開最高法院判決意旨，其等於本院翻異前詞而爭執上開證人證述之證據能力，即無可採；又前揭證人業於偵查中具結而為證述，已擔保其等證述之真實性，且刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定檢察官訊問證人時，如被告在場，被告得親自詰問，然僅係被告在場時，「得」予親自詰問，並非「應」由被告詰問證人，是否由被告詰問證人乃屬檢察官指揮偵查程序之權限，故縱未予被告詰問證人，其偵查程序亦無違法，而證前揭證人於偵查中所為之證述有證據能力，被告吳東昇及其辯護人主張前揭證人於偵查中所為之證述無證據能力云云，容有誤會。
貳、實體部分：
一、有罪改判部分：
㈠犯罪事實一㈠部分：
訊據被告林聖霖固於本院審理時坦承有將余琇詠之電話交給吳東昇之事實，惟矢口否認有檢察官所指犯罪事實一㈠之犯行，辯稱：伊承辦湯榮標及余琇詠之毒品案件時，因發現余琇詠部分或有違法逮捕之情事，為此伊於與臺東縣警察局臺東分局小隊長鄭勝陽共進晚餐時詢問鄭勝陽，吳東昇亦在現場，應係吳東昇於席間聽聞後，向湯榮標及余琇詠索取款項，伊並無洩漏卷內資料及偵訊內容予吳東昇，進而指示吳東昇向湯榮標及余琇詠索取款項；湯榮標驗尿過程並無違法，吳東昇找湯榮標談論事情乃「對象錯誤」，尤其是其於97年12月19日立即起訴湯榮標，吳東昇毫不知情，猶於同年月26日與湯榮標聯絡，益見明顯云云。惟查：
⒈被告林聖霖身為臺東地檢署檢察官，依據法院組織法第60條規定，有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依據法令從事於公務之人員。又其有實施偵查等職權，對於其任職期間偵查湯榮標及余琇詠施用毒品之刑事案件，即屬其職務上之行為，並基於偵查不公開而有保密之義務。且查證人湯榮標及余琇詠之住址、電話，雖屬個人隱私資料，惟此於檢察官偵查不公開之程序當中，實與驗尿報告、逮捕過程、偵訊內容等偵查所得資料，同屬國防以外應秘密之資料，自不可任意洩漏，當無疑義。
⒉證人吳東昇迭於偵查中先後證稱：⑴林聖霖是告訴伊警察在辦湯榮標這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉及毒品案，他們有小孩要養，若2人皆服刑則無人照顧小孩
，林聖霖希望伊針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少1個人可以照顧小孩（見偵卷一第356頁）。⑵湯榮標、余琇詠後面2次偵查庭之開庭日期及時間，1次是湯榮標跟伊說的，1次是林聖霖跟伊說的，林聖霖跟伊說
的是前面那次，且他們的地址是林聖霖告訴伊的，林聖霖還告訴伊他們是如何被抓，還有驗尿的過程，伊有把這個過程說給湯榮標聽，他就相信伊，驗尿的過程是他們2人中1個先由警察通知帶過去，另1個好像是傳票來馬上過去，沒有準
備的時間就過去，去了就驗尿，這過程是林聖霖告訴伊的（見偵卷二第10、11頁）。⑶湯榮標毒品案是林聖霖在開庭前告訴伊開庭日期，希望約湯榮標出來見面，討論法律服務的細節，就知道是什麼意思了，就是要問當事人要怎麼樣處理及一些收費問題（見偵卷二第33頁）。⑷湯榮標跟余琇詠的手機門號是林聖霖告訴伊的，他抄在1張單子給伊，印象中
是在湯榮標開偵查庭隔天才有跟他講開庭的內容，是開庭前先用傳簡訊的方式，但他有可能是開庭關機，因為是下午的時段，他開完庭手機開機有收到伊的訊息，就回撥給伊，是湯榮標跟余琇詠開完庭當天晚上，伊跟林聖霖聯絡，林聖霖才告訴伊開庭內容，伊覺得湯榮標可能記錯時間；是林聖霖告訴伊警察通知湯榮標、余琇詠到案採尿的過程（見偵卷二第130至132頁）。⑸97年12月2日晚上10時57分林聖霖以0000000000號電話撥給伊，聊當天下午湯榮標、余琇詠庭訊的
內容，不外乎是告訴伊要怎麼去運作這個案子，說他們2個
都傻傻的，不會講話，要伊不要收太多錢；當天開完庭後下午5時3分是林聖霖先以0000000000號電話打給伊，連打了兩次，因為他覺得這支電話不方便，他告訴伊打他另1支電話
，伊就打他0000000000號的電話，林聖霖就是告訴伊湯榮標庭訊的事，講說這兩人很笨，已經提示他們1個頭，但是他
們還是不會回答，不懂得林聖霖的意思，希望伊跟湯榮標他們更深入的聊看他們的想法，需不需要再提供服務。伊再打給湯榮標告訴他們庭訊內容，並說如果他們不太會講，伊可以幫他們寫答辯狀，就按照答辯狀去回答，至少不會離主題太多，並希望還可以跟他們見面，但時間一直喬不攏，後來伊覺得怪怪的，因為聯絡很多次，為何他們有心來臺東還不跟伊見面（見偵卷二第153、154頁）。⑹湯榮標、余琇詠施用毒品案正確的開庭日期及時間是伊打電話問林聖霖的，開完庭後林聖霖也有跟伊講開庭的內容等語（見偵卷四第50頁）。
⒊證人吳東昇於原審審理時證稱：97年12月18日下午5時3分29秒伊打給林聖霖電話，通話31秒是在湯榮標開完庭後，問林聖霖開庭的內容；湯榮標這個案子一開始的時候，林聖霖就有跟伊提過有關的案情，有時候是吃飯的時候會聊一下，不然就是開車載林聖霖去火車站的時候，或是晚上打電話跟林聖霖聊天的時候提到，林聖霖有跟伊提到湯榮標、余琇詠都被違法取證，且湯榮標與余琇詠的電話號碼是林聖霖告訴伊的。郭德勝後來有到庭作證，伊有與他確認，他說沒有告訴伊湯榮標2人的電話，因為那一陣子伊的事情很多，也搞不
清楚是何人給伊的，因為湯榮標的案子伊曾經去問過郭德勝，所以才會聯想到郭德勝；林聖霖給伊湯榮標的地址後，印象中為了要取信於他們，伊會跟他們講說他們住在哪裡的一些資料，否則莫名其妙打電話給他們，他們會以為伊是打電話來詐騙的；伊知道湯榮標、余琇詠兩人第一級、第二級毒品驗尿都呈陽性，是被告林聖霖告訴伊的，湯榮標開庭時間前幾次是林聖霖有告訴伊，但因時間久了，才會一時弄不清楚是林聖霖跟伊講還是湯榮標跟伊講等語（見原審卷四第53頁背面至第55頁、第60頁、第62頁）。
⒋證人湯榮標於偵查中證稱：伊不認識吳東昇，也沒有聽過他這個人，在余琇詠於97年10月9日施用第一級毒品遭偵查後
，剛開始是有1個叫吳先生（即吳東昇），他打0980開頭的
電話，說他是法律扶助基金會的，說伊跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說伊等有3個小孩，因伊等同時犯毒品案，他要
幫忙解決這個困難；是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，本案辦案過程不合法，伊問他是不是詐騙的，他說到開庭的時候就知道是不是詐騙的，伊等一接到地檢署的通知，他馬上就打給伊等說是不是接到傳票並明白講出幾月幾號幾點要開庭，伊此時半信半疑，還去問別人是不是有此團體；當時有問吳先生是不是地檢署對面的法律扶助基金會，他說不是，而是法律援助基金會，幫一些不懂法律的人平反一些事情，伊直到那1次開完庭才相信他。伊跟余琇詠的毒品案第1次開庭有好幾個來開庭，有伊、余琇詠、張國政、曾光志、嚴崇元、阮昆祺、還有1個姓吳的，那1次開庭是每個人分別開庭，好像是10月底那1次，余琇詠先開，也沒有問伊等什麼
，就告訴伊等是陽性反應，伊等就承認，就讓伊等回去了，隔天吳先生打電話來，那是第1次打，就說了伊剛才講的那
些事，隔沒多久又另1張傳票來，他又打電話來說伊何時要
開庭了，問伊願不願意配合他們，作證舉證這些違法的警察。伊直覺認為伊有犯錯，不知道警察是不是有違法，這期間吳先生有叫伊用公共電話打給他，講的比較深入，吳先生說他們基金會剛成立需要經費，伊說如真有心幫伊等為何還要錢，他說這中間一些運作還是要費用，例如人員開支，伊即說如果真能夠讓伊平反不用坐牢，當然願意捐一些錢，這中間打公共電話談了好多次，他為了要伊相信，他還叫伊去問『鐵支尾勝』，因為『鐵支尾勝』有跟他們配合過，但伊說『鐵支尾勝』的為人伊知道，如果要問『鐵支尾勝』那伊不願意跟你們接觸，因為『鐵支尾勝』在地方上是專門幹詐欺的事，『鐵支尾勝』的本名應該叫郭德勝，因此就不太想搭理吳先生；開庭前吳先生都會先打電話或發簡訊給伊，其中有1次簡訊內容是說，如果伊不好好把握這次機會就可能要
面對刑責，叫伊開庭完再跟他聯絡，但該次伊當余琇詠的證人，開庭後伊沒有打給他，但伊開完庭還沒出臺東市他就打電話要約見面，伊說已經離開臺東市了，他此次有跟伊講他有看到伊開庭所講的話，開庭的內容他都知道，他陳述伊那天開庭的內容跟伊所講的話，也知道檢察官問伊為何不求助一些法律扶助團體，檢察官叫伊去請教那些人，伊嚇了一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是林聖霖，從此就相信他說的是真的，他的確有能力幫伊解決問題等語（見偵卷一第363至365頁）。再於原審審理時證稱：每次伊開庭，吳先生（即吳東昇）都打電話給伊，第1次開庭後他說他是法律基金會的，吳先生是跟伊
說有人檢舉伊這件案子有違法取供的行為，他專門替一些遭受違法逮捕、取供的人平反，他說基金會專門在作這種事情。吳先生跟伊電話聯絡過很多次，之後林聖霖有再傳伊，問伊警察是否違法逮捕的偵查，每次接受林聖霖偵查訊問之後，吳先生都會打電話給伊，在開庭前也會打電話給伊，而且真的很準，只要伊一出地檢署，吳先生的電話馬上就來。在林聖霖第1次開偵查庭之後，吳先生就開始打電話跟伊聯絡
，在這之前，吳先生沒有與伊聯絡；後來開了幾次庭，每次伊出地檢署，吳先生就打電話來告訴伊開庭的內容，及伊在偵查庭上所說的話，問伊是否就是這樣，伊問他怎會知道，他說有後面的人在負責這些，意思就是他有本事就對了，所以就相信他…，伊那時候就把他當作是神；吳先生告訴伊說伊在偵查庭的回答及態度對不對，說伊這樣講不錯，應該是很好處理，他知道伊在偵查庭中講什麼，他說「你這樣講可以啦」、「不足的部分我再幫你補充」；伊一出庭在回家途中，吳先生電話就來了，所以才會認為他是神，他說伊等2
人的案子有人檢舉等語（見原審卷四第47至49頁）。
⒌證人余琇詠於偵查中則結證稱：伊是於97年10月間因施用毒品案件被關山分局移送到地檢署，承辦檢察官姓林，在第1
次開庭時，伊就承認有施用海洛因。第1次開庭後約1個禮拜，有1位吳先生（即吳東昇）打電話給伊，說伊有1件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，叫伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，並說他會幫伊，可以讓這件案子沒有事，因為他說警察是用不法的手段把伊帶走，然後伊告訴他伊孩子的爸爸湯榮標的電話，讓他打電話跟湯榮標聯絡，好像是隔天吳先生就打給湯榮標，之後他也都是找湯榮標講；伊不怎麼相信吳先生，覺得怎麼可能有這麼好的事，他在開庭前後會打電話給伊等，並叫伊等開庭後打給他，這是湯榮標跟伊說的，也有傳簡訊。伊與湯榮標開完庭後吳先生打電話給湯榮標，湯榮標說這位吳先生跟他講剛才開偵查庭的內容，並跟伊說怎麼這麼神奇，吳先生好像有看過伊等作的筆錄等語（見偵卷二第27、28頁）。再於原審審理時證稱：在97年10月2日第2次開庭前伊有接到吳先生的電話，但伊不知道吳先生何以知道伊的電話號碼，第1通電話他是說有人檢舉
警察不法逮捕，這案件可以幫伊處理，當時伊等在猜為什麼吳先生這麼厲害，開庭的內容他大概都知道，是否跟檢察官有認識；湯榮標接到吳先生的電話後，說為什麼伊等開庭內容吳先生都知道，伊等跟檢察官講的話，吳先生都知道，至於湯榮標所提到的內容，現在已經隔那麼久，伊記不太清楚等語（見原審卷四第235頁背面至第237頁背面）。
⒍證人郭德勝於偵查中結稱：伊認識湯榮標，但是不熟，沒有在來往，他也是在關山做葬儀社的，這件事吳東昇有來找過伊，並問伊認不認識湯榮標，及其做人如何、家裡是否有錢，伊說不知道他是否富有，但跟他說湯榮標做人不怎樣，並回問到底是何事，吳東昇說湯榮標跟他太太有在吃藥，案件在他哥哥（即林聖霖）那裡，他哥哥可以把案件處理到沒事。伊沒有告訴吳東昇湯榮標跟他太太余琇詠的電話，因為伊不知道湯榮標跟他太太的電話，吳東昇跟伊講的時候就說他已經打電話給湯榮標過了等語（見偵卷二第114、115頁）。⒎被告林聖霖雖辯稱：伊與鄭勝陽及吳東昇聚餐時，有向鄭勝陽提及湯榮標及余琇詠案有程序不合法之情形，吳東昇因而略有聽聞云云。然查於本院審理時，業已坦承其有提供余琇詠之電話給吳東昇等語（見本院上訴審卷三第236頁背面）
。況查證人吳東昇並非有偵查權限之相關人員，當無從獲悉湯榮標及余琇詠涉嫌施用毒品案件之內容、驗尿結果及其等之電話、地址等個人資料。又證人鄭勝陽於原審審理時證稱：印象中有聽過這件關山分局的案子，似乎有程序不合法的地方，但因為不是自己承辦的案子，所以不太記得等語（見原審卷四第186頁）。然衡之常情，證人鄭勝陽既非該案之
承辦員警，被告林聖霖實無庸亦無可能於飯席間詳細告知鄭勝陽關於湯榮標及余琇詠之相關資料而使吳東昇有與聞之機會；再者，若非刻意抄寫或記憶，偵辦人員對於有卷可查之被告電話、住址等個人資訊尚無法盡數記憶，更遑論於席間盡予揭露。況證人吳東昇於偵訊中雖曾證稱湯榮標與余琇詠之電話係郭德勝告訴他的，惟此業經證人郭德勝於檢察官訊問時明確否認，而證人吳東昇於其後偵查中亦證稱：湯榮標跟余琇詠之手機門號是林聖霖告訴伊的，林聖霖抄1張單子
給伊，上面同時有湯榮標跟余琇詠的電話（見偵卷二第131
頁），並於原審審理時證稱：湯榮標跟余琇詠的電話係由被告林聖霖告知的，為了取得湯榮標之信任，便利用與湯榮標通話之機會，表示伊知悉湯榮標及余琇詠之住址等資料，以取信於湯榮標等語。足認被告吳東昇若非經由被告林聖霖刻意告知，如何能得悉湯榮標及余琇詠之電話、住址等應秘密之個人隱私資料，及其等之驗尿結果與所涉案情之內容。所辯旨在卸責，委無可取。
⒏被告林聖霖再辯稱：其未將偵訊湯榮標及余琇詠之內容告知吳東昇，此由其與吳東昇之電話通聯記錄時間均甚短暫可知云云。惟查證人吳東昇雖於原審審理時改稱：伊不是明確知道被告林聖霖對湯榮標及余琇詠之庭訊內容云云（見原審卷四第57頁）。證人湯榮標於原審審理時亦證稱：伊覺得吳東昇很神的意思，是說開庭應該是只有伊跟檢察官知道結束的時間，為什麼一開庭完畢，吳東昇就馬上打電話過來。吳東昇打電話來跟伊說他大概知道是什麼情形，伊講得還有不夠的地方他再幫伊補充，但是沒有明確指出伊講什麼，伊只是以為他知道伊講什麼等語（見原審卷四第60頁背面、第61頁）。然此應係證人吳東昇、湯榮標於原審與被告林聖霖在同庭所為附和之詞，不可採信，否則證人吳東昇、湯榮標、余琇詠何以在偵審中迭次為上開證述。況被告林聖霖亦自承其與證人吳東昇過從甚密，交往頻繁，時常在一起游泳、騎腳踏車、吃飯、出遊等情，是其將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容透漏給吳東昇得知，可利用之時機甚多，並不以電話聯絡為唯一方式，足認被告林聖霖前揭所辯，亦無可採。
⒐綜上所述，被告林聖霖明知湯榮標及余琇詠之電話、住址等個人隱私資料，及驗尿報告、逮捕過程、偵訊內容等偵查所得資料，均屬國防以外應秘密之資料，不可任意洩漏，仍將上開相關資料洩漏予被告吳東昇，至為明顯。被告林聖霖所辯，顯係事後卸責之詞，不可採信，本件犯罪事實一㈠之事證明確，被告林聖霖洩漏國防以外應秘密之消息犯行，堪以認定，應予依法論科。
⒑原審據此論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴原審認定開庭時間亦為偵查不公開所規範之範疇，然開庭時間事先均予排定，並予公告，為眾所皆知之事，當非應予祕密之事，原審此部分之事實認定有誤。
⑵原審認被告林聖霖未將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容洩漏予吳東昇，然據證人吳東昇、湯榮標、余琇詠迭次證稱吳東昇知曉湯榮標、余琇詠之偵訊內容，已如前述，是原審此部分之事實認定亦屬有誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
㈡犯罪事實一㈡部分：
訊之被告林聖霖固承認非法調取Ａ女所使用行動電話通聯紀錄，並交付予被告吳東昇等事實，然矢口否認有檢察官所指犯罪事實一㈡公務員登載不實文書、交付國防以外應秘密文書、非主管監督之事務圖利等犯行，辯稱：⑴刑法上所規範之「文書」必以敘述一定公法或私法權利義務關係之事實，並可供證明該權利義務間係事實者，始足當之。辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，僅係公家文書，非公文書，且亦非其職務上所掌之文書，在該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，且其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。⑵刑法第132條第1項所規定之「秘密」，應係指由國家機關所管理，而與國家政務或事務具有利害關係之謂，並不包括通聯紀錄及行動電話使用者基本資料，因上開資料僅屬個人秘密之電腦資料文書而已。⑶伊承認有交付通聯紀錄給黃輝男，還有吳東昇，但並沒有圖利吳東昇的意思，因為當時黃輝男告知其被誣告性侵害，因而相當同情黃輝男之遭遇，黃輝男有憂鬱症，伊因有熟識的關係，才會幫他調通聯紀錄，讓黃輝男查探其有沒有被所謂的仙人跳；至於吳東昇事後接受黃輝男的委任去跟對方談和解，這完全是黃輝男委託吳東昇的意思，伊沒有介入，並無圖利吳東昇的犯意，也與圖利要件不符。⑷原判決並未說明被告林聖霖係利用職權機會或身分關係而為圖利吳東昇云云。惟查：
⒈刑法上所稱文書者，乃指記載思想表示之有體物而言，其具有思想之內容且明示或可得知作成名義人，而能在法律交往與經濟交易中，充當適格而明確之證明者而言。又按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有
明文；故只要是依據法令從事公務之人員，於從事公務時在職務上所製作之文書，均屬刑法第10條第3項之公文書。再
刑法第213條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不
實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。查辦案進行單既係檢察官為進行犯罪偵查所填寫之書面命令，除填寫應進行之事項外，尚須以署名以示負責之方式為之，相關人員應承檢察官之命，分別由專責人員查詢或擬具對外函文，其不僅係調查及發函之依據，且為檢察官實施偵查行為是否妥當適法之證據，自具有一定證明之功能，要屬前開規定之公文書無疑，自不容曲解為僅公家文書而已，是被告林聖霖辯稱：伊所填載之辦案進行單非屬公文書，僅係意思表示云云，即無可採。
⒉再按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，且非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務；次按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列（最高法院91年度台上字第3388號、第2905號判決意旨參照）。是個人之行動電話使用基本資料及其通訊之對象（即
通話紀錄），為人民相互通訊之電磁紀錄，均涉及個人隱私，除申請人本人有權調閱外，他人均不得隨意調閱，屬憲法第12條規定之基本人權，均應予保護，自屬應秘密之資料。被告林聖霖辯稱：電話通聯紀錄純屬個人秘密之電腦資料文書，非屬刑法第132條第1項所規定之「秘密」云云，亦無可採。
⒊被告林聖霖於偵、審中自承明知Ａ女所使用門號09XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，與其所承辦之97年度偵字第1545號毒品案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯紀錄。然竟填寫辦案進行單，填載欲查詢上開Ａ女之通聯紀錄，並進而持之交予不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年辦理，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄，致生損害於Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力。此外，復有被告林聖霖手寫調閱雙向通聯紀錄之辦案進行單1紙（見調
查卷一第216頁）、被害人Ａ女通聯紀錄1份（見98東院檢保管字第618號，扣押物品編號第6號）、Ａ女通聯紀錄1份（
見調查卷二第153頁）、臺東地檢署勘驗筆錄2份（偵卷四第278頁）等附卷可稽，足徵被告林聖霖顯有公務員職務上登
載不實之犯行。
⒋證人黃輝男為太陽堂眼鏡行負責人，因涉嫌性侵害案件，遂向熟識之被告林聖霖請教該案之相關問題，被告林聖霖則將該案介紹與被告吳東昇，由被告吳東昇出面處理相關事宜。惟通聯紀錄為人民相互間通訊之電磁紀錄，屬個人隱私之資訊，除申請人本人有權調閱外，如因偵查案件需要得申請調閱通聯紀錄，亦應僅限與案件有關或為分析、過濾相關事證而就特定一個或數個門號之通聯紀錄申請調閱，不得不問對象而為概括、不特定之調查，俾求刑事偵查需要與人民隱私權保障之平衡。被告林聖霖於偵、審中均坦認其利用承辦臺東地檢署97年度偵字第1545號毒品案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開毒品案無關由Ａ女所使用門號09XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，復於取得後即將上揭通聯紀錄交付予被告吳東昇，致生損害於Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力。核與證人吳東昇、黃輝男、陳翔翔所具結之證述相符，復有林聖霖使用電腦畫面列印資料2紙（見調查卷三第233、234頁）附卷足憑
，足認被告林聖霖此部分之自白與事實相符，則其顯有交付國防以外應秘密文書之犯行。
⒌按90年11月7日修正公佈施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：⑴明知違背法令。⑵圖自己或其他私人不法利益。⑶因而獲得利益。公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具可罰性。而所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院97年度台上字第931號、第3145號判決意旨參照
）。又於98年4月22日為避免「違背法令」的範圍不明確，
致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其所指之「法律」、「命令」、「規則」或「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令，亦即須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。經查：
⑴所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主持或執行之權者，則為主管而非監督事務（最高法院96年度台上字第3104號判決意旨參照）。檢察官代表國家行使實施犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，對其所承辦之案件偵查之實施，自應為其主管之事務，然對非其所承辦之案件，並無主持或執行之權、亦無何監督之職權可言，是應非其主管或監督之事務，不宜過度擴張而解為均屬其主管、監督之事務，否則即有違刑法謙抑原則。查證人黃輝男涉嫌妨害性自主之案件並非被告林聖霖承辦之案件，揆之上揭說明，顯非林聖霖主管或監督之事務。
⑵被告林聖霖於偵、審中均自承其明知不得隨意調閱與承辦案件無關之通聯紀錄，更不得任意將偵查內容或偵查所得之資料任意洩漏或交付予無關之人，然竟將實施違法調閱所得之Ａ女行動電話通聯紀錄交付與被告吳東昇。又通聯紀錄為國防以外之秘密，已如前述，核被告林聖霖所為，係違反刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開之規定，而涉犯刑法第132
條第1項之交付國防以外秘密罪。
⑶又所謂對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院96年度台上字第5348號判決意旨足資參照）。被告林聖霖明知其所承辦之97年度偵字第1545號毒品案件並無查詢Ａ女使用電話雙向通聯紀錄之必要，竟利用其具檢察官職權，填寫辦案進行單，交由專責人員登入法務部電腦網路查詢系統調閱通聯紀錄之機會，將欲查詢Ａ女所使用之行動電話門號09XX XXXXXX雙向通聯紀錄之明知不實事項登載於辦案
進行單上，並交予不知情之專責人員，使之登入法務部之系統查詢上開雙向通聯紀錄。是被告林聖霖所為，顯係以其為檢察官承辦其他案件之機會，得依職權填寫辦案進行單而不至遭他人懷疑，利用其職權機會違法調閱Ａ女之雙向通聯紀錄，以備交付與被告吳東昇，殊無可疑。
⒍證人吳東昇於偵查中證稱：在伊住處查獲臺東地檢署發文案號97年偵字第1545號電話號碼09XXXXXXXX號用戶名稱Ａ女之通聯紀錄是林聖霖給伊的，他e-mail跟紙本都有給伊，伊是先拿到紙本，印象中e-mail給伊的電子檔也是林聖霖主動給的。這份通聯紀錄是伊向他索取的，因為當時伊認為黃輝男是被仙人跳，伊想要找被害人的通聯紀錄分析以證明相關事實，伊有跟林聖霖說伊的目的，他後來就調這份通聯紀錄給伊；本件案情是陳翔翔跟伊講，她也有跟林聖霖講，林聖霖找黃輝男去談，伊沒有在場，地點伊不知道，談之後林聖霖有跟伊講，他認為是權勢姦淫，並叫伊去找一些對黃輝男有利的證據，至於怎麼去找跟調通聯紀錄的點子都是伊想出來的等語（見偵卷一第46頁）。被告林聖霖亦自承Ａ女之通聯紀錄係應吳東昇之請求而調閱的等語（見偵卷一第37頁）。被告林聖霖既明知被告吳東昇向其索取Ａ女雙向通聯紀錄之目的，是向黃輝男分析其涉嫌妨害性自主之案件，竟明知違法，仍填寫辦案進行單調取Ａ女之通聯紀錄，於取得上開通聯紀錄後，旋即交付予被告吳東昇，顯見被告林聖霖明知該通聯紀錄對於被告吳東昇處理及分析黃輝男之案件甚有助益。
⒎證人陳翔翔在臺東調查站詢問時證稱：林聖霖知道吳東昇打著他檢察官的名號對伊說他在幫林聖霖處理伊先生黃輝男的事情，因為吳東昇跟伊談黃輝男的案子如果遇到他不懂的，他就說他會去問林聖霖，而且這個案子剛發生不久，伊不想讓吳東昇知道，只有向林聖霖請教，並跟林聖霖相約在臺東誠品旁的「星巴克」細談，隔天吳東昇就來找伊談黃輝男的案子，讓伊覺得很驚訝，就問吳東昇你怎麼會知道，吳東昇說「林大哥」（也就是林聖霖）給他處理的等語（見偵卷一第101頁）。再於偵查中證稱：伊本來想向林聖霖問性侵害
案件，但因為吳東昇在場，伊覺得吳東昇不是1個很正的人
，怕他去渲染就沒問，直到當天伊要打烊去拉鐵門時，林聖霖正好騎腳踏車從伊面前經過，伊就問他黃輝男性侵害的案件，林聖霖有反問伊一些問題，伊不太瞭解。事後伊問黃輝男，他說已請律師了，伊說去問看看，黃輝男也答應了，伊才安排他們兩個隔天見面，隔天他們就在星巴克見面，但林聖霖跟黃輝男見完面後，隔天吳東昇就來找伊，他是跟伊說黃輝男的案件林聖霖交給他處理，他說黃輝男的事他都知道，他會幫伊等處理黃輝男的事等語（見偵卷一第107頁背面
、第108頁）。復於原審審理時證稱：不是伊主動找吳東昇
請他處理黃輝男的性侵害案件，當時吳東昇與林聖霖一起來伊店裡，吳東昇有向伊介紹林聖霖在當檢察官，因為黃輝男的案子發生沒有多久，就想到要詢問林聖霖黃輝男案件的問題，因為吳東昇在場，伊就沒有問，後來伊店裡要打烊時，看到林聖霖從店前經過，伊就叫住林聖霖，問伊先生的案件，並把整個案件知道的部分告訴林聖霖。因為林聖霖反問伊時，很多事情伊不瞭解，隔日吳東昇就來店裡找伊，吳東昇說現在林聖霖把這個事情交給他，由他來處理；伊本來就不願意讓吳東昇知道這個案件，所以那天吳東昇與林聖霖一起來店裡的時候，才沒有問，所以不是伊叫吳東昇來店裡的，他來時伊就想可能是林聖霖跟他講的，因為伊聽到吳東昇說這個案件由他處理時，伊也嚇了一跳等語（見原審卷第34頁正反面）。由證人陳翔翔上開證詞可知，其因不信任被告吳東昇，本不欲讓被告吳東昇與聞黃輝男涉嫌性侵害之案件，未料於陳翔翔詢問被告林聖霖相關資訊後，被告吳東昇旋與其接洽，被告吳東昇更向其表示係被告林聖霖交給他處理的，使其不得不相信，被告林聖霖確實有指示被告吳東昇處理黃輝男涉嫌性侵害之案件。被告林聖霖雖辯稱：調閱通聯紀錄係為幫助黃輝男釐清案件云云，惟如其所辯為真，自得於取得該通聯紀錄後自行向黃輝男說明，實無庸再透過被告吳東昇傳達，被告林聖霖捨此不為，非但將黃輝男之案件介紹與被告吳東昇，復又將通聯紀錄交付與被告吳東昇，使被告吳東昇得持通聯紀錄與陳翔翔及黃輝男接觸，顯然被告林聖霖認可藉此讓被告吳東昇圖得一定之利益，是其前揭所辯，難認可採。
⒏證人黃輝男於偵查中結證稱：Ａ女的通聯紀錄，除了陳翔翔拿給伊看過外，尚有吳東昇約伊在大同路底靠海邊的七里坡複合式餐廳見面，到了現場吳東昇跟林聖霖檢察官都到現場，吳東昇從他的包包拿出通聯紀錄，解釋Ａ女與他人通聯的情形，還有看得出來Ａ女發過簡訊，並解釋後面的電話號碼是誰，其中幾個部分他不知道電話號碼是誰，在解釋當中因為很多地方伊不懂，就請教吳東昇這部分做什麼，…林聖霖就把那1疊通聯紀錄拿到手上看了一下，也是有一些地方不
懂，就問吳東昇這表示什麼意思，…伊可以作證林聖霖的確有在現場，有跟伊等討論通聯；林聖霖有說調閱通聯紀錄這種偵訊的動作是偵查行為，他不是偵辦的檢察官，不適合這樣做，應該要請鄭勝陽去查查看，大概隔2、3天後，一樣在七里坡，只有伊跟吳東昇、鄭勝陽，但也只是聊天而已等語（見偵卷偵卷一第163、164頁）。再於原審審理時證稱：吳東昇有跟伊講解Ａ女通聯紀錄的內容，他在七里坡餐廳講的時候，林聖霖有在場，但是林聖霖並沒有跟伊討論內容，只有跟吳東昇討論通聯紀錄代號是什麼意思，是當著伊的面前討論，當時大部分都是伊跟吳東昇講話，他一直跟伊解釋，林聖霖後來瞄了一下，把通聯紀錄拿起來，問吳東昇那是什麼意思。這是唯一林聖霖與吳東昇有在場，而且拿出通聯紀錄的1次等語（見原審卷三第157頁背面至第159頁）。證人
陳翔翔再於偵查中證稱：伊與吳東昇在『螺絲釘餐廳』見面時，他有拿Ａ女的通聯紀錄給伊看，看到電話號碼就知道那是Ａ女的電話，吳東昇當場跟伊分析通聯紀錄，在前幾天吳東昇就有拿這份通聯給伊看過，後來吳東昇說他要去接林聖霖，之後林聖霖就來吃晚餐，伊跟吳東昇則在分析通聯，林聖霖座位就在旁邊，他看得到也應該聽得到伊等在談通聯的事等語（見偵卷一第108頁）。觀諸證人黃輝男、陳翔翔之
證詞，被告林聖霖除將黃輝男涉嫌性侵之案件介紹與被告吳東昇，由被告吳東昇出面與陳翔翔及黃輝男接觸，並處理相關事宜外，更進而陪同被告吳東昇於飲宴時向陳翔翔及黃輝男分析通聯紀錄。該通聯紀錄為被告林聖霖交付與被告吳東昇，乃被告林聖霖所明知，竟分別於與陳翔翔及黃輝男一同用餐時，任由被告吳東昇向陳翔翔及黃輝男分析、說明通聯紀錄之內容，被告林聖霖之目的在使被告吳東昇藉此機會表現其有能力處理黃輝男之案件，進而獲得利益，已至為明確。再者，被告林聖霖經派任檢察官已歷數年，對於分析通聯紀錄此種常見之偵查方式應已熟悉，如謂尚需請教被告吳東昇通聯紀錄上記載之意涵，實與常情有違。
⒐證人陳翔翔另於偵查中證稱：因為吳東昇實在太積極，會讓伊覺得不像是朋友幫忙，而是要收費，這種情形持續在97年8、9月將近兩個月時間，伊就直接問吳東昇這樣要收多少錢，他剛開始都沒講，伊持續問很多次，他都沒有說，伊就跟他說一定要先談好，後來是有1次約在中華路的「螺絲釘餐
廳」，他有按電腦給伊看，說黃輝男的罪最多可以判到7年
，如果換算為金額的話大概100多萬元，伊說這麼多就算了
，伊老公也不會要，伊問的問題有時候吳東昇答不出來，他說他會再去請教林聖霖（見偵卷一第108頁）。證人黃輝男
亦於偵查中證稱：吳東昇出示Ａ女通聯紀錄後並沒說要多少錢的具體數字，他是說可能要10幾萬元，伊問他說有把握全部做到嗎，他說要賭賭看，伊就說如果要賭就不用了。除了吃吃喝喝由伊付錢外，吳東昇還跟伊要過機票錢2萬元，是
吳東昇說他開銷很大，本來他是跟伊要5萬元，但伊只給他2萬元，因為伊說事情辦到什麼程度就給他多少錢，覺得給他2萬元的機票錢是足夠了，吳東昇是出示通聯紀錄之後才跟
伊要錢的，之前沒有；吳東昇出示給伊通聯紀錄後，伊就相信他有可能解決案子，因為吳東昇出示通聯紀錄是要告訴伊Ａ女可能是設局的等語（見偵卷一第51、52頁）。再於原審審理時證稱：吳東昇向伊要5萬元，伊只給他2萬元，他說為何給他這麼少，伊就說他沒有辦到什麼事情，後來吳東昇問伊是否要通聯的譯文，並問伊要不要買那個密碼，他可以回來解碼，那個密碼要20萬元，並說沒有把握可以解開密碼，伊想如果解不開不就白花20萬元，而且事實上伊覺得他有可能在騙伊，所以跟他說20萬元的譯文不買了；因為吳東昇說他為了伊的案件支付的費用蠻大的，希望伊先墊一些錢讓他辦事，且吳東昇有拿Ａ女的通聯紀錄給伊看過，才給吳東昇2萬元等語（見原審卷三第156頁背面）。揆諸證人陳翔翔與黃輝男之上開證述，被告吳東昇持被告林聖霖交付之通聯紀錄向陳翔翔及黃輝男分析說明後，以最高刑期易科罰金為基礎、通聯紀錄解碼及開銷甚大等為由，分別向陳翔翔與黃輝男索取100餘萬、10餘萬及5萬元之報酬，因索費過高及無甚實益，而為陳翔翔與黃輝男所拒絕，惟黃輝男仍給付2萬元
予吳東昇，以為其對通聯紀錄做相關分析之報酬，核與被告吳東昇於偵、審中之證述相符，應堪採信。
⒑又被告林聖霖於審理中另論及自由經濟之說詞，即認使用別人腦力、勞力時，都應付費云云。然利用一般他人之勞力、智識而支付報酬，固屬社會生活之常態，於法亦無違背，惟被告林聖霖於案發時身為檢察官，代表國家偵查刑案，應依據法令從事一定之偵查作為，實非任何人支付報酬即可隨意加以支配利用，被告林聖霖所謂自由經濟理論，並不適用於職司犯罪偵查之檢察官的任何作為，故被告林聖霖將上開自由經濟之說詞套用於其與被告吳東昇之關係上，益徵其確有使被告吳東昇藉此機會獲取一定利益之圖利意圖甚明。
⒒圖利之金額：
⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定，所謂「明知」，
即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。又圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院96年度台上字第1252號、97年度台上字第6327號判決意旨參照）。申言之，所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言，已如前述。揆之上揭最高法院判決意旨，可知本條之圖利罪，就所圖自己或其他私人不法利益範圍之認定，除應考量行為人之主觀意圖外，就該「利益」本身客觀上亦應具有財產性，始足當之。
⑵查被告林聖霖與吳東昇私交甚篤，且知其經濟狀況不佳，復知黃輝男因涉犯妨害性自主罪嫌急需協助，認為可由被告吳東昇介入處理，使其與被告吳東昇從中獲利，故雖明知違背法令，仍將不實事項登載於其職務上所掌之公文書即辦案進行單上，違法調閱Ａ女之通聯紀錄，進而將該通聯紀錄交付與被告吳東昇，被告吳東昇即以Ａ女之通聯紀錄取得黃輝男之信任，因而取得2萬元之利益。是被告林聖霖主觀上顯非
意圖使被告吳東昇減省調閱該通聯紀錄之費用，而是提供通聯紀錄之資訊予被告吳東昇，由被告吳東昇藉該資訊取得黃輝男之信任，再以提供相關法律服務之方式，向黃輝男索取費用。
⑶況通聯紀錄之價值在於其資訊本身，而非在其用以憑藉登載之有形紙本，縱由被告吳東昇非法取得上開通聯紀錄，亦無任何積極或消極之財產利益可言，檢察官認圖利之金額尚包括雙向通聯之調閱費用，不無誤會。且被告林聖霖主觀上所欲圖之利，係其與被告吳東昇可向黃輝男處取得處理案件之利益，而非取得通聯紀錄紙本之利益，已如前述，要難認取得通聯紀錄係圖利金額之範圍。是本件被告林聖霖僅就違法調閱Ａ女之通聯紀錄，進而將該通聯紀錄交付予被告吳東昇，以獲得黃輝男之信任，因而取得2萬元之利益部分，成立
圖利罪，即被告林聖霖圖利自己與吳東昇之利益為2萬元，
方屬正確。
⒓綜上所述，足認被告林聖霖此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實一㈡之事證亦已明確，被告林聖霖此部分之犯行，洵堪認定，亦應依法論科。
⒔原審就此據以論科，固非無見，惟查：
⑴按公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑，刑法第132條第1項定有明文。考其立法意旨乃公務員基於公務人員服務法
之規定，有絕對保守政府機關秘密之義務，對於是否主管事務，均不得洩漏，此係維護政府機關除國防以外，凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察或考試等公務上之應秘密者，不得任意洩漏。違反者，自屬侵害國家權力作用之犯罪，是其所保護之法益乃國家法益，個人法益僅為間接被害人。從而被告林聖霖洩漏Ａ女之通聯紀錄，其遭侵害者包括Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，原審僅認定損害於Ａ女之個人隱私，其認定事實容有疏誤。
⑵刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書內容有所主張，原判決關於此部分事實之記載，如果無訛，似認辦案進行單由被告林聖霖將欲交代辦理事項，指示檢察事務官據以辦理，則簽擬辦案進行單之檢察官並未本於該進行單之內容有所主張，僅屬機關內部職務上交代應辦理事項，顯與行使偽造文書或登載不實文書罪之成立要件有間。原審未見及此，於犯罪事實欄內記載被告林聖霖於填載辦案進行單後進而行使，於理由欄內並敘述其有行使公務員登載不實文書之犯行，論罪法條中贅引刑法第216條之規定，
均不無違誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應就此部分予以撤銷改判。
㈤犯罪事實二部分：
訊據被告林聖霖固承認非法調取徐煒佩所使用行動電話通聯紀錄及甲男之行動電話基本資料，並交付予被告吳東昇等事實，然矢口否認有何公務員登載不實、交付國防以外應秘密文書等犯行，辯稱：⑴刑法上所規範之「文書」必以敘述一定公法或私法權利義務關係之事實，並可供證明該權利義務間係事實者，始足當之。辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，僅屬公家文書性質，非公文書，且亦非其職務上所掌之文書，再該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，且其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。⑵刑法第132條第1項所規定之「秘密」，應係指由國家機關所管理，而與國家政務或事務具有利害關係之謂，並不包括通聯紀錄及行動電話使用者基本資料。⑶伊承認有交付通聯紀錄及基本資料給吳東昇，是因為吳東昇想要知道其妻有無外遇情況，純粹只是幫他的忙，但沒有洩密意圖云云。惟查：
⒈辦案進行單為公文書，電話通聯紀錄及使用人基本資料為國防以外應秘密之文書，業如本判決理由貳一㈡⒈⒉所析，茲不再贅述。
⒉被告林聖霖於偵、審中自承明知徐煒佩使用門號0988XXXXXX之通聯紀錄、甲男之行動電話基本資料，與其所承辦之97年度偵字第1356號殺人案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯紀錄及使用者基本資料，然竟填寫辦案進行單，填載欲查詢上開徐煒佩之通聯紀錄及門號0920XXXXXX之使用者（甲男）基本資料，並進而持交不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年辦理，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄及使用者基本資料，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信性。此外，復有被告林聖霖手寫調閱通聯紀錄及使用者資料之辦案進行單1紙（見調查卷二第146頁）、徐煒佩通聯紀錄1份
及甲男基本資料1份（見調查卷二第147、148頁）、臺東地
檢署勘驗筆錄1份（見偵卷四第279頁正反面）等附卷可稽，足徵被告林聖霖顯有公務員職務上登載不實之犯行。
⒊被告吳東昇因懷疑其前妻之交友情況，遂央求被告林聖霖協助調閱其前妻行動電話之通聯紀錄及使用者基本資料。惟通聯紀錄及使用者基本資料為人民相互間通訊之電磁紀錄及個人隱私之資訊，除申請人本人有權調閱外，如因偵查案件需要得申請調閱通聯紀錄，亦應僅限與案件有關或為分析、過濾相關事證而就特定1個或數個門號之通聯紀錄及使用者資
料申請調閱，不得不問對象而為概括、不特定之調查，俾求刑事偵查需要與人民隱私權保障之平衡。被告林聖霖於偵、審中均坦認其利用承辦臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開殺人案件無關之由徐煒佩使用門號0988XXXXXX之通聯紀錄、門號0920XXXXXX之使用者（甲男）基本資料，旋於取得後即將上揭通聯紀錄及使用者基本資料交付予被告吳東昇，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，核與證人吳東昇具結後之證述相符，復有被告林聖霖使用電腦畫面列印資料2紙（見調查卷三第233、234頁）附卷足憑。被告林聖霖身
為臺東地檢署檢察官，熟悉相關法律，自應瞭解刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開之規定，竟將其於他案偵查中調取不相干之通聯紀錄及個人電話基本資料後，再交予被告吳東昇，是其辯稱無洩密意圖云云，亦無可取。至此足認被告林聖霖此部分之自白與事實相符，其顯有交付國防以外應秘密文書之犯行。
⒋綜上所述，足認被告林聖霖關於此部分所為辯解，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實二之事證已甚明確，被告林聖霖此部分之犯行，洵堪認定，亦應依法論科。
⒌原審就此據以論科，固非無見，惟查：
⑴按公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑，刑法第132條第1項定有明文。考其立法意旨乃公務員基於公務人員服務法
之規定，有絕對保守政府機關秘密之義務，對於是否主管事務，均不得洩漏，此係維護政府機關除國防以外，凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察或考試等公務上之應秘密者，不得任意洩漏。違反者，自屬侵害國家權力作用之犯罪，是其所保護之法益乃國家法益，個人法益僅為間接被害人。從而被告林聖霖洩漏徐煒佩之通聯紀錄與甲男之行動電話使用者基本資料，其遭侵害者包括徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，原審僅認定損害於徐煒佩之個人隱私，其認定事實容有疏誤。
⑵刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書內容有所主張，原判決關於此部分事實之記載，如果無訛，似認辦案進行單由被告林聖霖將欲交代辦理事項，指示檢察事務官據以辦理，則簽擬辦案進行單之檢察官並未本於該進行單之內容有所主張，僅屬機關內部職務上交代應辦理事項，顯與行使偽造文書或登載不實文書罪之成立要件有間。原審未見及此，於犯罪事實欄內記載被告林聖霖於填載辦案進行單後進而行使，於理由欄內並敘述其有行使公務員登載不實文書之犯行，論罪法條中贅引刑法第216條之規定，
均不無違誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
二、論罪科刑之判斷：
㈠被告林聖霖、吳東昇於犯罪事實一㈡行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定，業於98年4月22日修正公布，並於同年月24日施行。按修正前之規定為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」98年4月22日修正後則
規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」修正後之規定係就原條文所載法令之意義為更為詳細之說明，法定刑並未修正，故修正後之規定並未對被告林聖霖較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之規
定。
㈡核被告林聖霖所為，犯罪事實一㈠部分係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密消息罪；犯罪事實一㈡部分係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監
督事務圖利罪、刑法第132條第1項之交付國防以外應秘密文書罪及刑法第213條之公務員登載不實罪，其中所涉公務員
登載不實犯行部分，業經檢察官以100年度偵字第1896號移
送併案（前已追加起訴，惟經公訴不受理確定，乃改為併案），本院認有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究；犯罪事實二部分，係犯刑法第132條第1項之交付國防以外應秘密文書罪及刑法第213條之公務員登載不實罪，其
中所涉公務員登載不實犯行部分，業經檢察官以100年度偵
字第1896號移送併案（前已追加起訴，惟經公訴不受理確定，乃改為併案），本院認有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。至檢察官另認被告林聖霖在犯罪事實一㈡及二部分並涉「行使」登載不實文書犯行，固非無見；惟因被告林聖霖並未對該2紙辦案進行單之內容有所主張，僅
屬機關內部職務上交代應辦理事項，與行使登載不實文書罪之成立要件有別，尚無從論以行使罪名，前已詳述，是此部分與前揭被併案有罪部分並無一罪關係，自無從併予審理，附此說明。
㈢犯罪事實一㈡部分，被告林聖霖交付Ａ女通聯紀錄予被告吳東昇之行為，同時亦係為使被告吳東昇獲取黃輝男信任，並藉此圖得不法利益之過程，為1個包括的犯罪行為，故其所
犯公務員交付國防以外之秘密文書罪、公務員登載不實罪與對非主管、監督事務圖利罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之對非主管、監督事務圖利罪處斷。再被告林聖霖所圖利之財物在5萬元以下，情節輕微，應依貪污治
罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。
㈣犯罪事實二部分，被告林聖霖所犯前開公務員交付國防以外之秘密文書罪及公務員登載不實罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之公務員登載不實罪論處。
㈤被告林聖霖所犯犯罪事實一㈠㈡、二諸犯行，除有前揭想像競合之關係者外，均應分論併罰。
㈥爰審酌被告林聖霖係職司追訴犯罪之檢察官，本應以維護人民基本人權、追求公平、伸張正義為職志，為社會大眾謀求利益福址，乃竟濫用法令所賦予之偵查職權，侵害人民隱私，視法令如無物，嚴重戕害司法純潔及公正性，有辱國民付託，惡性非輕，並衡酌其尚無其前科，素行尚端，犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害，暨犯後仍一再飾卸，否認犯行，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之
刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告林聖霖所涉圖利罪部分，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定
，宣告褫奪公權2年。另按貪污治罪條例第10條第1項所規定予以追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無追繳可言（最高法院91年度台上字第6367號判決意旨參照）。本件被告林聖霖所犯圖利罪部分，僅被告吳東昇獲取2萬元之不法利益，其
本身並無所得，尚無所得財物應予沒收之問題，併予敘明。㈦另被告林聖霖所為犯罪事實二之犯行，有關違法調閱徐煒佩之行動電話通聯紀錄及甲男之行動電話基本資料部分，容另涉犯刑法第134條、第318條之1之洩漏利用電腦設備而知悉
之秘密罪及違反電腦處理個人資料保護法第33條或第34條之規定，然據刑法第319條、電腦處理個人資料保護法第36條
之規定，均須告訴乃論，惟此部分事實未據被害人徐煒佩及甲男於法定期間內提出告訴，起訴書亦未敘及，故均無從審究；至被告林聖霖所為犯罪事實一㈡之犯行，有關違法調閱Ａ女之通聯紀錄並交付與被告吳東昇部分，容亦涉犯刑法第134條、第318條之1之洩漏利用電腦設備而知悉之秘密罪及
違反電腦處理個人資料保護法第33條或第34條之規定，被害人Ａ女就此部分雖於法定期間內提出告訴，然嗣於原審審理中已具狀撤回告訴，此有被害人Ａ女所提出之撤回告訴狀1
份附卷可憑。依刑事訴訟法第303條第3款之規定，原應為不受理之判決，惟此部分與被告林聖霖所為犯罪事實一㈡有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
㈧又公訴意旨另以：被告林聖霖為使被告吳東昇取得黃輝男信任其有能力處理黃輝男之性侵害案件，而由該案件之處理取得相當報酬，及被告吳東昇因懷疑其前妻徐煒佩另有男友，遂央求被告林聖霖調閱徐煒佩行動電話之通聯紀錄。被告林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知依偵查不公開原則，其所調閱之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，不得任意洩漏，為使被告吳東昇能調查徐煒佩之交友情形，及使被告吳東昇取得黃輝男之信任，竟藉其職權上之機會，先於97年8月28日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件之機會，在辦案進行單上填寫「請查詢0988XXXXXX（號碼詳卷）自97年8月1日至28日雙向通聯紀錄、請
查詢0920XXXXXX（號碼詳卷）使用人資料」；再於97年9月3日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1545號毒品案件之機會，在辦案進行單填寫「請調閱09XXXXXXXX（號碼詳卷）自97年7月7日至8月8日雙向通聯紀錄」，被告林聖霖於取得上開通聯紀錄及使用者資料後，旋即交付與被告吳東昇，以圖利被告吳東昇調取通聯紀錄費用及查詢使用者資料費用金額共計7,325元，因認被告林聖霖此部分所為，亦涉犯貪污治罪
條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪嫌云
云。惟按貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定，所謂「明
知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。又圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院96年度台上字第1252號、97年度台上字第6327號判決意旨參照）。經查電話通聯紀錄涉及個人隱私，係屬個資保護對象，除有法律依據外，非本人不得查詢，縱使是夫妻之間，亦不得付費查詢取得對方之通聯紀錄，此有中華電信股份有限公司99年2月4日東業字第0990000032號函及電信事業用戶通信紀錄查詢辦法在卷可查（見原審卷四第199至202頁）。準此，調閱通聯紀錄及查詢使用者資料，縱使客觀上需支出一定費用，然通聯紀錄之價值在於其資訊本身，而非其用以憑藉登載之有形紙本，已如前述，要難認取得通聯紀錄紙本之需費係圖利金額之範圍，是縱由吳東昇非法取得上開通聯紀錄，亦無獲得任何積極或消極財產利益之可言。且被告林聖霖主觀上所欲圖予被告吳東昇之利益，係被告吳東昇可向黃輝男處取得受委任處理案件報酬之利益，而非取得通聯紀錄之利益，是就此部分自難以圖利罪相繩。然檢察官認被告林聖霖此部分行為與上開事實一㈡、二有罪部分有實質上或裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
三、被告吳東昇應改諭無罪及被告林聖霖不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告林聖霖於97年10月13日至12月間承辦湯榮標（臺東地檢署97年度毒偵字第413號）及其女友余琇詠
（臺東地檢署97年度毒偵字第408號案件）涉嫌施用毒品案
件，認可藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與被告吳東昇共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，被告林聖霖明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不得洩漏，仍於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話及其於97年12月2日訊問湯榮標、余
琇詠之過程及內容等偵查所得資料，告知被告吳東昇而洩漏上開應秘密之消息（此部分業如上述判處洩密罪）。被告林聖霖再指示被告吳東昇比照律師費用向湯榮標及余琇詠收取賄賂3萬元，而由被告吳東昇以「法律服務基金會」名義，
以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於97年12月2日受被告林聖霖訊問
完畢，隨即接獲被告吳東昇電話告知開庭過程及內容，使湯榮標相信被告吳東昇確有為其處理刑事案件之能力，而與被告吳東昇期約支付相當於有期徒刑6個月易科罰金後之金額
以為酬謝。惟事後湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，被告林聖霖與吳東昇因未收到賄賂，被告林聖霖遂於97年12月19日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄98年5月1日余琇詠上開案件移由臺東地檢署其他檢察官偵辦之日，被告林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認被告林聖霖、吳東昇共同涉犯貪污治罪條例第5
條第1項第3款之期約賄賂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及76年度
台上字第4986號判例要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院96年度台上字第901號判決意旨參照）。
㈢檢察官於此部分認被告林聖霖、吳東昇涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之期約賄賂罪嫌，無非係以被告吳東昇、證
人湯榮標、余琇詠之證述為其論據。訊據被告林聖霖、吳東昇均堅決否認涉有前揭犯行；被告林聖霖辯稱：伊沒有期約、收受賄賂之犯意，至多僅係幫助吳東昇包攬訴訟而已等語。被告吳東昇則辯稱：伊雖有前揭行為，然並非期約賄賂，而係幫湯榮標、余琇詠處理案件之代價等語。經查：
⒈公訴意旨所指被告林聖霖有將湯榮標、余琇詠之電話及偵訊湯榮標、余琇詠之過程及內容洩漏予被告吳東昇，其中關於被告林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，已經本判決於上開有罪改判部分論述綦詳。而所指期約賄賂部分，檢察官起訴則認與上開洩密論罪部分，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，惟最高法院此次發回意旨認上開被訴期約賄賂部分，與洩密部分應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
⒉按收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，最高法院著有27年度上字第743號判例可資參照。
是賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。再按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管
或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一（最高法院96年度台上字第3433號判決意旨參照）。而所謂直接圖利，係指行為人之違法行為可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至於間接圖利，則指行為人運用迂迴之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人者而言。
⒊本件被告吳東昇欲向湯榮標、余琇詠索取之費用，究係其幫湯榮標、余琇詠處理其等施用毒品案件代為撰狀之報酬，抑或被告林聖霖對湯榮標、余琇詠職務上行為所期約之對價？茲析論如下：
⑴證人即同案被告吳東昇於偵查中證稱：湯榮標跟余琇詠這案件，林聖霖說按一般律師行情，收3萬元左右，這是林聖霖
親口說的，林聖霖的說法是說要按一般律師行情再低一點，所以大概是3萬元左右。伊是向湯榮標開口要錢的，湯榮標
的確有跟伊講他跟余琇詠都是吸食海洛因，判6個月頂多18
萬，但他要確定沒事才會給錢，但伊回答湯榮標並不是你說多少個月就多少個月，要法官判了才算，伊有將這件事告知林聖霖，林聖霖就說3萬元；伊是跟湯榮標說要捐錢給伊等
的法律服務基金會，就是伊跟林聖霖成立的那個，是在湯榮標這件案子之前2、3個月成立的，因為伊想要去跟別人講案子要有1個依據等語（見偵卷二第131、132頁）。再於原審
審理時證稱：湯榮標的案子，伊曾經向湯榮標表示過要比照律師的費用，收4到5萬元，這是林聖霖指示的，是林聖霖建議這個案子可以收4、5萬元，是比照律師的費用，而3萬元
是後來才講的，湯榮標提到以6個月易科罰金18萬元伊沒有
表示要或不要，因為他一直說要保證沒事，伊沒有辦法做到，只能幫他寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不要去關，但是湯榮標一直要伊作這樣的保證，伊沒有辦法保證；伊是以打電話的方式跟湯榮標要錢，名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的。林聖霖提供伊湯榮標、余琇詠的案子，就是要讓伊去賺錢的等語（見原審卷四第52頁反面至第53頁、第55頁背面至第57頁背面）。
⑵證人余琇詠於偵查中及原審迭次證稱：第1次開庭後約1個禮拜，有1位吳先生（即吳東昇）打電話給伊，說伊有1件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，叫伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，並說他可以幫伊處理，因為他說警察是用不法的手段把伊帶走等語。
⑶證人湯榮標於偵查中及原審迭次證稱：在余琇詠於97年10月9日施用第一級毒品遭偵查後，剛開始是有1個叫吳先生（即吳東昇）的，他打0980開頭的電話，說他是法律扶助基金會的，說伊跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說伊等有3個小孩
，因伊等同時犯毒品案，他要幫忙解決這個困難，是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，本案辦案過程不合法等語。
⑷由前揭諸證人之證述觀之，被告林聖霖及吳東昇主觀上欲以幫證人湯榮標、余琇詠處理其等遭警違法取證、代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。是被告林聖霖洩漏前開應秘密之消息予被告吳東昇，僅係為使被告吳東昇取得湯榮標、余琇詠之信任，並進而向湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益，而非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價。被告林聖霖及吳東昇向湯榮標索取金錢之行為，依前揭最高法院見解觀之，即非屬要求或期約賄賂之範疇，而係被告林聖霖欲以迂迴曲折之方法期為自己及被告吳東昇以代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。
⒋次按現行貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，屬結果犯，並無未遂犯之處罰（最高法院94年度台上字第5222號、92年度台上字第3126號判決意旨參照）。本件被告林聖霖雖有以洩漏前開秘密予被告吳東昇，以圖被告吳東昇向湯榮標、余琇詠取得代為處理施用毒品案件撰狀之利益，惟因湯榮標對於被告吳東昇有所疑慮，致其並未交付被告吳東昇任何金錢或其他有形、無形之利益，故被告林聖霖上開行為並不符前揭法條之特別要件規定而不構成圖利罪。惟此部分依檢察官起訴事實之敘述，應認有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。原審失察，就此部分認與前述洩密論罪部分，屬想像競合犯而具裁判上一罪關係，從重論以被告林聖霖共犯貪污治罪條例第5條
第1項第3款之要求賄賂罪，尚有可議，應撤銷改判如上。
⒌再者，被告吳東昇雖有前揭行為，然因非期約賄賂性質，已如前述，且被告吳東昇並未自湯榮標處取得任何利益，自難遽論被告吳東昇共犯期約賄賂或圖利罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳東昇涉有上開犯行，此部分自應對被告吳東昇另為無罪之諭知。原審失察，就此部分為被告吳東昇有罪之諭知，不無違誤，自應由本院對此部分予以撤銷改判如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第5款（98.4.22修正前）、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第213條、第132條第1項、第55條前段、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
除被告林聖霖對於洩漏國防以外之秘密消息罪部分不得上訴外，如不服本判決其餘之罪者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日書記官 徐文彬
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第132條
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
貪污治罪條例第6條第1項第5款（98.4.22修正前）
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第12條
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。