臺灣高等法院花蓮分院101年度上易字第164號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上易字第164號上　訴　人即　被　告　唐維順唐維誠前列二人共同選任辯護人　李殷財律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣花蓮地方法院100 年度易字第209號中華民國101年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第4035號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱上訴人）唐維順及唐維誠2人均涉犯政府採購法第87條第5項前段及後段之妨害投標罪，上訴人唐維順各處有期徒刑4月、3月，上訴人唐維誠各處有期徒刑3月及4月，並皆定應執行刑為有期徒刑6月，及均諭知易科罰金折算之標準為新台幣1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除增列下敘理由外，其餘均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。二、上訴人唐維順、唐維誠上訴意旨略以：（一）依實務見解：政府採購法第87條第5項係處罰「不合格的廠商」向「合格的廠商」借牌，故係處罰「空殼公司」，若非「空殼公司」，縱參與投標之廠商為同一集團或上下游廠商，或廠商間有密切關聯，而同時參與投標，亦不構成借牌圍標罪。次按政府採購法第38條規定：「政黨及與其具關係企業關係之廠商，不得參與投標。前項具關係企業之廠商準用公司法有關關係企業之規定。」參照上開規定可知政府採購法僅限制政黨及其關係企業之廠商不得參與投標，如一般廠商之關係企業或母子公司，即不受政府採購法第38條之限制。且上訴人唐維順引用臺灣高等法院97年度上易字第2380、460號判決及政府採購法第87條第5項之立法理由作為答辯理由，原判決不採，卻未隻字片語說明何以不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令。（二）本案重點應在於廠商本身有無參與投標的真實意願，即「協勝禮儀社」及「尚捷禮儀社」是否皆為合格廠商？及「協勝」及「尚捷」在「投標當時」有無投標意願？而非二家廠商是否有密切關聯、事前是否設在同一地址、電話是否同一支、履約部分是否找其他人代為履行（只要投標當時有投標的意願，得標後，因故無法施作而找人履行，並不會構成借牌圍標罪）。本案上訴人唐維順與唐維誠分別為協勝禮儀社及尚捷禮儀社之實際負責人，二家禮儀社皆係獨自開立統一發票，也各自投標並承攬過其他標案，二家都是合法廠商，並非空殼公司，實際上亦都有參標及得標之意願，並非借牌投標。揆諸上開法律規定及實務見解，並不構成政府採購法第87條第5項前段之借牌圍標罪及同條項後段之出借牌照陪標罪。原判決竟僅因上訴人2人為兄弟，認定二家廠商有密切關聯，而認上訴人2人構成借牌圍標罪，其認事用法均有未洽。（三）原判決以員工田○先、黃○強2人在調查站證述曾代表「尚捷禮儀社」、「協勝禮儀社」出席開標，就認定借牌圍標罪，此項見解顯然違反政府採購法第87條第5項之立法理由。證人田○先、黃○強在調查站之證述，僅能證明其2 人曾代表「協勝禮儀社」及「尚捷禮儀社」出席開標，並無法證明上訴人唐維順、唐維誠2人均未有投標意願，原判決僅引用該2人在調查站不利於上訴人之證述，而不採該2證人及唐維誠、張○博在原審有利於上訴人之證詞，且未敘明何以不採之理由。再自證人田○先、黃○強、唐維誠、張○博之證述，足證協勝與尚捷禮儀社確實是各自獨立營業，並非同一家公司，「尚捷禮儀社」有獨立參加其他標案，亦有得標之情形，並有參加98、99年度標案之意願，對上開有利上訴人之證詞，原審完全不採，亦未敘明理由。（四）上訴人唐維順係得標後，將標案交給田○先負責，直至田○先母親洗腎後，方委請上訴人唐維誠出席過一次履約協調會，並非原審所認定將本案全部業務交給上訴人唐維誠負責。上訴人2人間雖各自經營禮儀社，有一般廠商之競爭關係，然上訴人唐維誠亦有其他合夥人張○博，因上訴人2人係親兄弟，上訴人唐維順才會於田○先母親洗腎時，委託上訴人唐維誠幫忙開會，此係基於兄弟情誼，並非原判決認定之2人之公司是同一家公司，二家公司無競爭關係存在。（五）況98年標案共有4家廠商投標，已合乎政府採購法第48條第1項所規定之3家以上合格廠商投標，因上訴人唐維順投標金額最低，不論有無借牌，都可得標，根本沒必要向上訴人唐維誠借牌。至於99年的標案，因第一次僅有2家廠商投標，而流標，若依原審認定，上訴人2人在98年標案時已借牌圍標，則在99年標案亦可比照辦理，怎可能讓該案流標？顯見上訴人2人並未圍標。第二次招標時，依政府採購法第48條第2項規定，並不需要有3家廠商投標，仍可決標，故上訴人2人根本不需要借牌圍標，原判決認定事實、適用法律顯然有誤。（六）上訴人2人於原審均辯稱本案利潤甚低，一般殯葬費，每件至少要1、20萬元，但本案殯葬費每件僅有1萬多元，扣除成本後，利潤不高，上訴人唐維順2人並無必要為此微薄利益借牌圍標，故無犯罪動機，原審不採，亦未說明不採之理由，顯有理由不備之違背法令。三、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、上訴人唐維順、唐維誠及其等辯護人於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第43頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認各該證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。四、經查：（一）上訴人唐維順係協勝禮儀社之實際負責人，於參與97年間行政院衛生署玉里醫院（下稱玉里醫院）辦理「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」標案時，上訴人唐維順將尚捷禮儀社之標單填寫後，交予協勝禮儀社之員工即證人田○先代表尚捷禮儀社參與該標案開標決標作業，而上訴人唐維誠係尚捷禮儀社之實際負責人，於98年間參與玉里醫院辦理「99年亡故病患喪葬委外辦理採購案」標案時，上訴人唐維誠於參與投標前，將協勝禮儀社之標單資料交予在尚捷禮儀社任職之證人黃○強代表協勝禮儀社參與該標案投標、決標作業等情，分別經證人田○先及黃○強證述綦詳，且證人張○博亦證稱自96年起即將尚捷禮儀社業務交予唐維誠負責，包括薪資及公司存摺、印章等均交予唐梁○花等語，上訴人2人對其等分別以上開方式參與上開標案之事實亦坦承在卷。參以證人田○先係受上訴人2人之父唐○勝雇用而任職協勝禮儀社多年之員工，而證人黃○強於參與投標時甫至尚捷禮儀社工作，證人張○博與上訴人2人分係朋友及合夥人關係，其等均無誣陷上訴人2人之動機，且於事發後經調查站及偵查中傳訊，其等證詞應無記憶不清或受污染之虞，係與事實最接近，故其等當時之證述應堪信為實在。上訴人等辯稱僅係偶然委託上開證人投標及二家禮儀社均有投標意願云云，顯然不實。（二）至證人田○先、黃○強於原審證述時，雖對何人指派其等參與投標之事實，與調查站及偵查中之證述略有不同，惟其等於原審證述時距事發之時已久，就各該事實並有記憶不清之情形，故自當以事發未久記憶最清楚時之證述為可信。而上訴人即證人唐維誠固於原審證稱尚捷禮儀社係伊與張○博合夥云云，惟此顯然與證人張○博於調查站之證述及於原審證稱自93年以後即未再參加尚捷禮儀社之事務，及伊對參與之標案並無特別記錄，亦不知有做何案，且對98、99年標案沒印象，實際未參與等語（見原審卷二第23、25頁）不符，且自證人田○先、黃○強2人於原審之證詞，亦難認證人張○博確有參與尚捷禮儀社之經營。再參以尚捷禮儀社之商業登記備查申請書係由協勝禮儀社之實際負責人即上訴人唐維順於93年1月7日所填載，而協勝禮儀社之商業登記備查申請書則係於94年4月11日由上訴人唐維順、唐維誠之母唐梁○花填載並提出申請，有「殯葬管理條例施行前已辦妥公司或商業登記之殯葬禮儀服務業備查申請書」、「桃園縣殯葬管理條例施行前已登記殯葬服務業之公司或商號申請經營殯葬禮儀服務業備查申請書」影本等附卷可稽（見調查卷第25頁正、背面），此與證人張○博於調查站供稱伊於96年進入東培工業股份有限公司擔任技術員後，逐漸將相關行政業務交予員工唐維誠及黃○誠負責，唐維誠負責花蓮地區業務，公司員工招募及薪資金額均由唐維誠處理，伊將存摺、印章交給唐梁○花領款，唐梁○花再將薪資交給唐維誠發放。…員工確實人數伊不確定，要問唐維誠才清楚。…尚捷禮儀社開立何家銀行支票支付廠商貨款伊不知道，要問唐梁○花及唐維誠才知道。花蓮地區所有業務均交由唐維誠處理，伊不知為何由田○先參加開標作業，伊不認識田○先（見調查卷第14頁背面、第15、16、17頁）等語大致相符，足見證人張○博實際並未經營尚捷禮儀社。證人張○博於原審雖曾證稱伊係尚捷禮儀社合夥人等語，惟該證詞應係附和證人唐維誠、唐維順之證述，顯係迴護上訴人2人之舉，不足採信，證人張○博應僅係尚捷禮儀社名義上之負責人，實際並未經營該禮儀社，而係由上訴人唐維誠及其家人負責。參以前開證人所述及上開登記資料，上開二家禮儀社參與之人均係上訴人2人家族成員（父母兄弟），可認實際上應係上訴人2人之家族事業。至證人唐○勝、唐梁○花於原審之證述，明顯與證人田○先、黃○強及張○博之證述不符，其等之證詞自亦難認有利於上訴人2人。況證人唐維順於原審亦證稱曾指派唐維誠為協勝禮儀社之代表參與投開標。且協勝禮儀社99年之標案為唐維誠決定（見原審卷二第39-41頁），而證人唐維誠於原審亦證稱99年的標案唐維順請伊代為填寫標案等語（見原審卷二第9、10 頁），足見上訴人2人雖分別為協勝及尚捷禮儀社之實際負責人，惟實際上二家公司並無競爭關係，上訴人等辯稱有投標真意而無借牌投標犯行云云，即顯難信為實在。（三）上訴人唐維順與唐維誠既分別為協勝禮儀社及尚捷禮儀社之實際負責人，二家禮儀社應係各自獨立經營，然依上開二禮儀社之員工即證人田○先、黃○強2人在調查站之證述，可證明其等分別曾代表「尚捷禮儀社」、「協勝禮儀社」出席開標，再參以上訴人唐維誠於調查站訊問時亦坦承98年曾2次經由其父唐○勝之指示，代表協勝禮儀社參加玉里醫院與協勝禮儀社之會議，且尚捷禮儀社名義上負責人為張○博，登記之地址及電話為其住址及電話，而從未接過有人要找張○博之電話（見調查卷第3頁）；上訴人唐維順亦供稱唐維誠會在協勝禮儀社幫忙，且稱98年之標案伊代表協勝禮儀社出席，…，唐維誠於協勝禮儀社參加玉里醫院「98年度亡故病患喪葬委外案」中負責協勝禮儀社承攬所有業務等語（見調卷9頁正、背面）。上訴人唐維誠既為尚捷禮儀社實際負責人，竟以協勝禮儀社之代表出席會議，顯然上訴人2人就上開玉里醫院二標案之借牌圍標之行為確有犯意，故上訴人所辯不足採信。（四）至上訴人等辯稱政府採購法第87條第5項所處罰為「不合格的廠商」向「合格的廠商」借牌之行為，故係處罰「空殼公司」云云。然查政府採購法第87條第5項係於91年2月6日增訂，其增訂之立法理由係處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，並無上訴人所稱之僅處罰不合格廠商向合格廠商借牌之行為。況該法立法目的既係在禁止不公平競爭，為防止假性競爭之弊端，確保採購工程之公平性及工程因比價結果得以節省公帑之利益，故實質相同之公司，以不同公司名義進行投標，顯係屬不公平競爭之樣態，此即為上開規定處罰之目的。故依政府採購法之立法理由及所規定之條文內容，實難得出上訴人所辯之上開規定僅規範空殼公司即不合格廠商向合格廠商借牌之行為甚明，此亦與上訴人所稱之政府採購法第38條規定無關，而所提另案判決，既難認係屬定論，自亦無從拘束本院依法適用法律之結果。而上訴人唐維順及唐維誠分屬不同公司之負責人，二家公司原應係屬競爭關係，依常情，實難有為彼此投標之行為，然依上開所述證人田○先及黃○強前開之證述及上訴人2人上揭所述之供述，並上開二禮儀社登記之資料等，顯示其間並無競爭關係。況上訴人2人係屬兄弟關係，上訴人唐維順實際負責之協勝禮儀社代表人亦為上訴人唐維誠之父親，雖尚捷禮儀社之代表人名義上為「張○博」，惟上訴人唐維誠既坦承其係實際負責人，則參以上開二家禮儀社實際負責人，甚或代表人間之關係，係以上開方式參與投標，無疑使上開投標行為形成僅係其自家人參與之情形，顯已失去公平競爭之實質意義，此即係政府採購法所欲規範之不當競爭行為，故上訴人2人上開所辯均係事後卸責之詞，自不堪信為實在。（五）上訴人等再辯稱上開標案利潤低，故無犯意云云。惟利潤低應係公平競爭之結果，此即上開規定之立法目的。況獲利高低，係屬各自之商業計算，只要有利潤，必有廠商願意參與投標，此亦得自證人唐維誠於原審證稱伊認99年標案有利潤可以承做等語（見原審卷二第11頁）得證明，況再搭配其他承做之案件，如上訴人等供稱之在附近另有標案等，均足證上開2件標案應均確係有利可圖，而有犯罪動機。況若上訴人等人認獲利不高，自無可能積極參與投標，故其等辯稱利潤低，無借牌投標必要云云，顯然亦不足採信。（六）上訴人等又辯稱97年12月時已有3家投標，故不需要借牌云云，然上訴人等投標之際並不可能知悉已有符合規定之3家以上廠商參與投標，自不得以事後得悉有3家以上廠商參與，即推認其借牌參與投標時並無借牌投標之意，此顯係其事後卸責之詞，自難信為實在。又上訴人等辯稱98年之標案係二度投標，本即不需3家以上廠商，故其等無借牌投標之意云云，惟借牌投標行為係為增加得標之機會，自非因該標案有無限制投標廠商家數而有別，故上訴人等上開辯解均係事後卸責之詞，自不足採。（七）綜上所述，本件上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 11 日刑事庭審判長法官王紋瑩法官李水源法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 102 年 1 月 11 日書記官江宜瑾附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。（附件）臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度易字第209號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告唐維順男 31歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○路000巷000弄00○0 號選任辯護人李殷財律師被告唐維誠男 30歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○路000巷000弄00○0 號選任辯護人林國泰律師被告協勝禮儀社設桃園縣八德市○○路000巷00弄00○00 號代表人唐台勝住同上被告尚捷禮儀社設桃園縣八德市○○路000巷000弄00○0 號1樓代表人張○博住同上上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4035號），本院判決如下：主文唐維順犯政府採購法第 87條第5項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯政府採購法第 87條第5項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。唐維誠犯政府採購法第 87條第5項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯政府採購法第 87條第5項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。協勝禮儀社之代理人，因執行業務犯政府採購法第 87條第5項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。又因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元。尚捷禮儀社之代理人，因執行業務犯政府採購法第 87條第5項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。又因執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元。事實一、唐維順係址設桃園縣八德市○○路 000巷00弄00○00號「協勝禮儀社」之實際負責人，唐維誠則係址設桃園縣○○○○○路000巷000弄00○0號1樓「尚捷禮儀社」之實際負責人，渠等獲悉行政院衛生署署立玉里醫院(下稱署立玉里醫院)辦理「98 年亡故病患喪葬委外辦理採購案」第1次公開招標作業，開標日為97年12月22日下午14時，為能順利得標，唐維順竟基於意圖影響採購結果、獲取不當利益( 得標上開採購案)之犯意，於9 7年12月22日前某日，向唐維誠借用「尚捷禮儀社」之名義參與上開採購案之投標，唐維誠基於親情及情誼，為使「協勝禮儀社」順利得標，意圖影響採購結果，竟容許唐維順借用「尚捷禮儀社」名義參加投標，並將營利事業登記證、大小章等證件資料交予唐維順，以利唐維順以「尚捷禮儀社」名義投標，並分別製作「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」參與投標前開採購案之相關文件，填寫標單決定投標金額(「協勝禮儀社」為新臺幣（下同）58 萬元、「尚捷禮儀社」為 90萬元)，故意填寫「尚捷禮儀社」較高投標價格作為陪標，再由唐維順代理「協勝禮儀社」，並指派不知情之員工田○先代理「尚捷禮儀社」出席開標，嗣97年12 月22日下午 14時許，在行政院衛生署玉里醫院二樓採購發包中心開標時，開標結果由「協勝禮儀社」以58萬元最低標價得標上開採購案。二、唐維誠因得知署立玉里醫院辦理「99年亡故病患喪葬委外辦理採購案」，另基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意，於98年12月31日前某日，由唐維誠向唐維順借用「協勝禮儀社」之名義參與上開採購案之投標，唐維順基於親情及情誼，為使「尚捷禮儀社」順利得標，意圖影響採購結果，竟容許唐維誠借用「協順禮儀社」名義參加投標，並將營利事業登記證、大小章等證件資料交予唐維誠，以利唐維誠以「協勝禮儀社」名義投標，並分別製作「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」參與投標前開採購案之相關文件，決定投標金額(「協勝禮儀社」為0000000元、「尚捷禮儀社」為2864200元)，並故意填寫「協勝禮儀社」較高投標價格作為陪標，再由唐維誠代理「尚捷禮儀社」，並指派不知情之員工黃○強代理「協勝禮儀社」於98年12月31日出席在行政院衛生署玉里醫院發包中心會議室第二次開標，惟經署立玉里醫院發現唐維誠於98年間曾代表「協勝禮儀社」前來開會，認該2 廠商間有重大異常關聯，遂均認定為不合格標。三、案經法務部調查局花蓮縣調查站報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決資以認定事實之供述及非供述證據（詳見後述），公訴人、被告唐維順、唐維誠及被告辯護人或同意有證據能力，或迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告唐維順、唐維誠均不否認有為起訴書所記載之事實，惟被告唐維順、唐維誠均矢口否認有何違反政府採購法第87 條第5項前段及後段之犯行，均辯稱：確實有投標之意願，應不構成政府採購法第 87條第5項之罪云云，被告唐維順之辯護人則辯稱：被告唐維順、唐維誠分別為協勝禮儀社及尚捷禮儀社之實際負責人，這二家禮儀社都是獨自開立統一發票，也都有各自投標並承攬過其他標案，並非空殼公司，實際上都有參標及得標的意願，並不是借牌投標，因此並不構成政府採購法第 87條第5項前段及後段之罪云云，爰請諭知被告唐維順無罪判決云云。被告唐維誠之辯護人則辯稱：就「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」部分，被告唐維誠、唐維順分以協勝禮儀社及尚捷禮儀社投標之行為，係以合法方式爭取得標機會，被告唐維誠以二家禮儀社參與投標僅係為避免投標廠商未達三家而流標，對招標結果並無影響之可能，顯與借牌投標之性質有間；就「99年亡故病患喪葬委外辦理採購案」部分，「尚捷禮儀社」與「協勝禮儀社」係負責人張○博與唐維順分別決意參與投標，被告唐維誠並無影響招標結果之意圖與行為；又殯葬業務本身具有業務量穩定性不足之特質，因此業者間互相調度員工並非寡見，然業務執行的互相協助並不影響業務爭取之競爭，不宜僅憑員工間有相互支援的狀況，即為業者間並無業務競爭的認定，本案被告唐維誠分以二家禮儀社參與投標之行為，既屬一般廠商為避免流標，增加得標機會所為，被告間皆有投標之意願，顯無互相借牌情事，與政府採購法第 87條第5項之規範意旨不符，爰請諭知被告唐維誠無罪判決云云。經查：（一）訊據證人田○先證稱：「尚捷禮儀社」參投97年間行政院衛生署玉里醫院「98年度亡故病患喪葬委外案」，「尚捷禮儀社」標單係由唐維順填寫後，轉交給我，由我攜往行政院衛生署玉里醫院代表「尚捷禮儀社」出席該標案開決標作業，是唐維順指派我代表「尚捷禮儀社」參加投標，由我將標單送交行政院衛生署玉里醫院收發室及參與開、決標作業，但沒有授權我決定減價額度，我如有事項要請示的話，應該也是直接問也有在開決標現場的唐維順等語（花蓮縣調查站卷第33頁），證人黃○強證稱：（問：尚捷禮儀社於98年間參投行政院衛生署玉里醫院「99年度亡故病患喪葬委外案」，你是否代表「協勝禮儀社」出席該標案開決標作業？）該標案第一次投標時，唐維誠叫我代表「尚捷禮儀社」出席開標作業，但該次流標，玉里醫院辦理第二次招標時，唐維誠就叫我代表「協勝禮儀社」參加開標作業。（問：你何以代表「協勝禮儀社」出席該標案開決標作業？）我從未接觸過殯葬業，也不曾參加過公家機關辦理招標業務，我於 98年12月1日才至「尚捷禮儀社」任職，公司經理唐維誠叫我代表「協勝禮儀社」參加開標作業，並表示開標作業只是形式而已，並將他製作好的投標相關證件交給我，要我去投開標，所以我就聽從唐維誠指示代表「協勝禮儀社」參加開標作業，並在該次開標廠商簽到名冊上代表「協勝禮儀社」簽名出席，事實上「協勝禮儀社」負責人及公司設址何處我都不知道。（問：98年有無至署立玉里醫院標99年的喪葬委外案？）唐維誠叫我代表幫他投標，因為標單是封起來的，我不知道內容，唐維誠開標那天才跟我說，我第一次幫他投標，那次流標，我記得是月初的時候。第二次則是月底，第二次唐維誠叫我代表「協勝禮儀社」去投標。（問：你所謂第一次投標，是代表那個禮儀社？）唐維誠沒有告訴我，只有叫我幫他拿去。第一次為何流標，我不清楚。（問：第二次？）唐維誠有跟我說代表協勝去投標。（問：你當時有無問，尚捷與協勝之關係，為何代表協勝去投標？）我沒有多問，唐維誠跟我說協勝的名稱及如何書寫，因為我之前沒有聽過協勝，我是 12月1日才剛上班。（問：那天投標？）12月底早上唐維誠跟我一起去投標，唐維誠叫我在署立玉里醫院門口等他，到的時候，唐維誠給我「協勝禮儀社」公司的章。因為更早之前一個星期，我就有去玉里醫院投協勝的標單，約一個星期之後，再跟唐維誠一起去開標。開標的那一天，唐維誠有跟我說他代表「尚捷禮儀社」。唐維誠是12月底要開標當天才跟我講，叫我代表「協勝禮儀社」去開標，我不曾見過唐維順等語（花蓮縣調查站卷第38頁至第39頁，99年度偵字第4035號卷第25至27頁），足證被告唐維順於「99年亡故病患喪葬委外辦理採購案」、被告唐維誠於「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」之標案均無得標意思，僅為陪標之廠商，否則豈會將有關標單之製作及投開標之出席均委由競爭廠商出席，而不由自己所指派之人員出席參與投開標，顯然被告唐維順及唐維誠分別於上開標案，並無投標之意願。（二）被告唐維順、唐維誠雖一再辯稱實際上均有參標及得標之意願，並不是借牌投標云云，辯護人另辯稱：被告唐維誠並無影響招標結果之意圖與行為，其分以二家禮儀社參與投標之行為，既屬一般廠商為避免流標，增加得標機會所為云云。然衡情，有越多廠商參與標案，因競爭激烈，將降低各參與投標廠商得標之機會，且各投標廠商莫不壓低標金數額，以求得標，致生獲利降低，故參與投標廠商，應係期望他廠商勿參與投標，然被告唐維順、唐維誠卻反其道而行，特意告知其競爭廠商上開標案，鼓勵參與投標；參以被告唐維順證稱：（問：唐維誠於「協勝禮儀社」承攬前述行政院衛生署署立玉里醫院98年度「亡故病患喪葬委外案」，負責工作為何？他負責「協勝禮儀社」承攬本案之所有業務。（花蓮縣調查站卷第 9頁背面），是被告唐維順之「協勝禮儀社」得標上開採購案後，竟不計較被告唐維誠之「尚捷禮儀社」之競標行為，仍由競爭對手「尚捷禮儀社」之實際負責人即被告唐維誠負責承攬本案之全部業務，此與一般廠商為互相競爭關係之常情不符，堪信被告唐維順顯係要求被告「尚捷禮儀社」、唐維誠參與投標，而予陪標，足認被告唐維順確有事先與被告唐維誠合意，而借用被告「尚捷禮儀社」名義投標之犯行，被告唐維順、唐維誠及辯護人上揭辯詞，均不可採。（三）另被告唐維誠之辯護人雖辯稱被告唐維誠就「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」部分，被告唐維誠、唐維順分以協勝禮儀社及尚捷禮儀社投標之行為，係以合法方式爭取得標機會，被告唐維誠以二家禮儀社參與投標僅係為避免投標廠商未達三家而流標，對招標結果並無影響之可能，顯與借牌投標之性質有間云云，然查，公共工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以競爭後之價格發包工程，俾達節省公帑之目的，又依政府採購法第48條第1項規定，原則上若有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，被告唐維誠前揭行為，造成本件標案徒具 3家具履約能力之廠商競爭投標之形式要件，實質上 3家廠商間並無競爭狀態，已致政府機關錯誤認定競爭存在而予開標並決標，無從達到比價之結果，顯已影響採購結果，並生被告「協勝禮儀社」得以順利標得本件「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」之不當利益。又被告唐維順、唐維誠縱無法知悉有無其他廠商投標，但若借用被告「尚捷禮儀社」名義陪標，必能符合上揭規定而順利開標決標，並增加被告「協勝禮儀社」得標之機率，被告唐維順、唐維誠上揭所為，顯有實益，至其是否出於節省時間，或為避免增加競爭對手等目的，均屬被告唐維順、唐維誠個人動機問題，與其上揭行為是否構成本罪，並無關聯，故辯護人前揭辯詞，均不可採。又辯護人辯稱被告唐維順、唐維誠無從影響本件「98年亡故病患喪葬委外辦理採購案」開標結果之正確性云云，漏未審酌被告「尚捷禮儀社」之陪標行為，對本件標案之具體影響性，亦無從採信。（四）此外，並有證人唐○勝、張○博、田○先、黃○強、唐梁○花之證述，協勝禮儀社標封、標單封、證件封、行政院衛生署玉里醫院廠商資格審查暨規格審查表、桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣葬儀商業同業公會會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、花蓮縣政府97年12月8日府民宗字第0000000000號函、投標廠商聲明書、授權書、退還押標金申請單、行政院衛生署玉里醫院標購「98年度亡故病患喪葬委外案」標價清單、行政院衛生署玉里醫院空白報價單、中式選購項目明細表、西式選購項目明細表、西式標的空白報價單、中式標的空白報價單、招標投標及契約文件、「尚捷禮儀社」標封、證件封、標單封、花蓮縣政府93年12月27日府民宗字第00000000000號函、授權書、行政院衛生署玉里醫院「 99年度亡故病患喪葬委外辦理採購案」標單、行政院衛生署玉里醫院亡故病患殯葬事項基本清單、行政院衛生署玉里醫院亡故病患殯葬事項選購清單、招標投標及契約文件、渣打銀行AA0000000號面額新臺幣10萬元支票影本、臺灣新光商業銀行八德簡易型分行99年3月3日（99）新光銀八德字第13號函、尚捷禮儀社臺灣新光商業銀行八德簡易分行存摺存款業務往來約定書影本、98年度亡故病患喪葬委外案公開招標更正公告、98年度亡故病患喪葬委外案決標公告、99年度亡故病患喪葬委外辦理採購案公開招標公告、99年度亡故病患喪葬委外辦理採購案決標公告、桃園縣殯葬禮儀服務業備查名冊（八德市）、桃園縣殯葬資訊服務網、行政院衛生署玉里醫院98年度亡故病患喪葬委外案臨時會98年3月26日會議簽到表、行政院衛生署玉里醫院98年度亡故病患喪葬委外會議（3月份）98年3月12日會議簽到表、行政院衛生署玉里醫院98年度亡故病患喪葬委外會議（2月份）98年2月12日會議簽到表、行政院衛生署玉里醫院98年度亡故病患喪葬委外辦理採購案97年12月22日參加廠商簽到名冊、尚捷禮儀社殯葬管理條例施行前已辦妥公司或商業登記之殯葬禮儀服務業備查申請書影本、協勝禮儀社桃園縣殯葬管理條例施行前已登記殯葬服務業之公司或商號申請經營殯葬禮儀服務業備查申請書影本、通聯調閱查詢單（電話號碼0000000000號）、99年度亡故病患喪葬委外辦理採購案98年12月31日參加廠商簽到名冊影本等資料附卷足資佐證，綜上所述，足認被告唐維順、唐維誠、「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」均有事實欄所載違反政府採購法之犯行。被告唐維順及唐維誠及其辯護人上揭辯詞，顯不可採。本案事證明確，被告唐維順、唐維誠之犯行明確，應予依法論科。二、論罪科刑（一）按政府採購法第 87條於91年2月6日修正公布，增訂第5項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係「行為犯」而非「結果犯」，不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。本件被告唐維順、唐維誠分別借牌投標、容許他人借牌投標之行為，均已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此即該次修法增訂該條項之規範目的。（二）核被告唐維順、唐維誠借用他人名義投標，均係犯政府採購法第 87條第5項前段之妨害投標罪。被告唐維順、唐維誠分別出借「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」名義以陪標，均係犯同法條第 87條第5項後段之妨害投標罪。而被告唐維順、唐維誠分別為被告「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」實際負責人為公司之代理人，被告「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」均應依政府採購法第92條規定科以罰金。被告唐維順、唐維誠分別利用不知情之員工田○先、黃○強參與投標，均為間接正犯。被告唐維順、唐維誠所犯上開2次妨害投標罪之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰之。被告「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」應就犯罪事實一、二分別依政府採購法第92條規定，科以同法第87 條第5項之罰金，並定其應執行之刑。爰審酌被告唐維順、唐維誠為達私利，竟以借用被告「尚捷禮儀社」、「協勝禮儀社」名義以陪標方式，致生政府機關錯誤認定競爭存在而予開標並決標，無從達到比價之結果，並使被「協勝禮儀社」順利得標，損害該標案採購正確性，顯有不當，兼衡其等犯罪目的、智識程度、被告唐維順、唐維誠均始終未坦承犯行之態度、被告「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」因其代理人唐維勝、唐維誠於執行業務時為上開犯行，因而觸法受罰等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告唐維順、唐維誠部分定其應執行之刑及就所定應執行刑部份，諭知易科罰金之折算標準，另就「協勝禮儀社」、「尚捷禮儀社」部分定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第7款，判決如主文。本案經檢察官張依琪到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 17 日刑事第一庭審判長法官陳世博法官康敏郎法官陳嘉瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 9 月 17 日書記官附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。刑法第139條：損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院 花蓮分院101年度上易字第164號

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