臺灣高等法院 花蓮分院101年度上更(一)字第31號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第31號

上訴人

即被告

張達仁

選任辯護人

范明賢律師

上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國100年8月17日99年度訴字第285號第一審判決（起訴案號：

臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2202號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、張達仁前因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴緝字第37號判決判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以88年上訴字第3214號判決駁回上訴確定，並於90年6月22日縮刑期滿執行完畢。詎再基於逃漏稅捐之犯意，先於92年9月1日委由黃敵江向經濟部辦理鼎興科技有限公司（以下簡稱鼎興公司）之設立登記，並任負責人，又明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實填具申報書申報稅捐，而晉順國際科技有限公司（以下簡稱晉順公司）係虛設公司，且鼎興公司與晉順公司並無實際交易行為，竟基於使納稅義務人鼎興公司逃漏93年3月、4月份及5、6月份營業稅之概括犯意，於取得如附表一所示統一發票後，利用不知情之代客計帳業者黃敵江檢附上開不實統一發票作為進項憑證，連續於93年5月17日、93年7月16日，持以向財政部臺灣省北區國稅局申報扣抵營業稅款而行使之，以此不正當方法，使納稅義務人鼎興公司逃漏93年3、4月份及5、6月份之營業稅共計新臺幣（下同）38,025元，足以生損害於稅捐機關對於課稅管理之正確性及公平性。

二、案經財政部臺灣省北區國稅局函送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、事實認定之理由

一、被告對於於92年9月1日經由黃敵江之協助，設立鼎興公司，並擔任負責人、鼎興公司與晉順公司間並無如附件發票之實際交易、鼎興公司以附表之發票為進項憑證，向國稅局申報扣抵營業稅，鼎興公司因此逃漏稅捐38,025元等事實並不爭執（本院卷第42頁背面）。但否認有何逃漏稅捐之犯行，辯稱鼎興公司於設立登記後，完全交給黃敵江處理，對於虛報進項稅額逃漏稅捐一事完全不知情等語。

二、經查：

(一)被告張達仁擔任鼎興公司之負責人，而鼎興公司於93年間並未向晉順公司進貨，卻連續於93年5月17日、93年7月16日以如附表一所示晉順公司所虛開之不實統一發票，充當進貨憑證，由黃敵江向稅捐稽徵機關申報扣抵鼎興公司之營業稅，因而逃漏營業稅額3萬8025元等情，既為被告張達仁所不否認，並據證人即國稅局承辦人員張雪婷於偵查中及第一審審理中證述明確（第一審卷第77頁背面）。並有營業人設立登記查簽表、營業人設立變更通報單、新竹縣政府營利事業統一發票設立變更登記申請書、營利事業統一發票設立變更登記申請書、有限公司設立登記表、鼎興公司章程、鼎興公司（統一編號80455565）93年3月至6月期間取得不實統一發票金額彙整明細表、財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100年2月17日北區國稅竹縣三字第1000000263號函暨函附之營業稅申報書及進銷項憑證明細資料表等附卷（偵A卷第8頁以下）可稽。此部分事實，自堪認定。

(二)鼎興公司虛報進項稅額金額不高，原本難以被稅捐稽徵機關查獲，但證人即國稅局承辦人員張雪婷於第一審證稱：當初前手發現虛構發票，是因為晉順公司被通報屬於饒玉麟集團，通報資料顯示該公司沒有銷貨金額（第一審卷第77頁背面），並有取得饒玉麟集團虛設行號不實發票營業人明細表附卷可參（偵A卷第32頁）。顯見當時鼎興公司被查獲係因為所申報晉順公司之發票屬於稅捐稽徵機關列管之虛設行號。而饒玉麟也證稱晉順公司確實是配合的公司，是以擴充營業額，拿發票本之方式給我開的方式配合（偵Ａ卷第69頁）。足證晉順公司確屬虛設行號。既然晉順公司為虛設行號，且已經被稅捐稽徵機關列管，被告身為鼎興公司負責人，當無不知之理。

(三)且鼎興公司並未與晉順公司有業務往來，除據被告承認在卷之外，財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100年5月26日北區國稅竹縣三字第1000000263號函亦指出鼎興公司所申報營業稅銷貨對象，除板橋中興醫院屬執行業務者外，其異常銷貨比例佔83.3%，而該函所附列之明細表，多係因往來之公司屬於已經申請註銷、尚有違欠暫緩撤銷登記之廠商（見第一審卷第55頁）。經財政部臺灣省北區國稅局板橋分局協助查證結果，板橋中興醫院函覆陳稱並無與鼎興公司有業務往來，有覆函及板橋中興醫院負責人黃灼輝出具之說明書附卷可參（見本院前審卷第83頁、第84頁）。足信鼎興公司所申報營業稅銷貨對象，多數屬異常銷貨，已見被告所稱鼎興公司並未營業，亦未與晉順公司有業務往來，應屬可信。

(四)鼎興公司既然未與晉順公司有業務往來，卻能取得晉順公司之發票，其情可疑，被告身為鼎興公司負責人，既知未實際營業，卻仍取得發票申報進項稅額，亦當知申報稅額所用之發票並非實際交易。而根據證人黃敵江於偵查中證稱：伊有幫鼎興公司辦理公司之登記、記帳及報稅等，發票都是鼎興公司提供的等語（見99年度他字第52號偵查卷第123頁、第124頁）；於第一審審理時亦證稱：伊有幫鼎興公司辦理申請、設立及登記，之後並陪負責人到國稅局辦理申領發票手續，鼎興公司的進項與銷項發票都是客戶提供給伊，伊再給底下的職員去記帳、報帳，公司的大、小章也是伊幫忙刻的，並陪負責人去國稅局申辦印鑑等語（見第一審卷第79頁至第83頁），足認附表一所示之發票，應係被告張達仁提供交付予黃敵江報帳無訛。

(五)被告雖然於審理中一再以並不知情，並未參與鼎興公司營業，所有事項均為黃敵江所處理等語置辯。但被告於偵查中對於鼎興公司之業務尚且陳稱確實有營業，發票是交給黃敵江處理報稅事項。被告於第一次偵訊時陳稱：「（檢察官問：為何會擔任負責人？）要賣紙及無塵室的東西，我把公司租好及發票有領好了，做沒有幾個月，會計師幫我記載發票；九十六年時，國稅局的稅務人有去找我，說有欠稅二十一萬多元，我跟他們說，等我關出來後，要分期繳納。（檢察官問：鼎興公司是否有跟晉順公司進貨？）這部分我忘記了；（檢察官問：鼎興公司是否有跟其他公司買過東西？）要問一下，發票問題都是我的會計師幫我處理；（檢察官問：你對鼎興公司拿到虛設行號發票，而涉有逃漏稅有何意見？）實際狀況要問會計師，等我出來後，我會去付這些稅；（檢察官問：有無其他意見？）我要假釋了，我希望把此事處理好。」等語（偵A卷第七四、七五頁，筆錄原件見同卷第八八頁）。並不否認設立鼎興公司、領用發票等事實，就有無向晉順公司進貨，則稱忘記，就鼎興公司有無營業（跟其他公司買過東西），亦稱尚要查詢，而非否認，就涉有逃漏稅部分，亦表示出獄後會予處理，並未爭執該事實，與遭冒用者之反應迥異。被告再於第二次偵訊時再稱「我有領統一發票，但是統一發票都是放在會計師那裡，我不知道為何會流出。」「申請出來的發票也是由黃敵江處理。」等語（偵C卷第72、112頁），均見其知悉領用統一發票之事，且係交付黃敵江處理報帳。被告否認虛報進項稅額，並諉稱均交由黃敵江處理，其前後所述，並不一致，自屬卸責之詞，未可採信。

三、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、論罪科刑

一、新舊法之比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

1.稅捐稽徵法第47條雖於98年5月27日修正公布，並依該法第51條規定自公布日起施行，惟修正後稅捐稽徵法第47條僅增訂第2項「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」，此新增規定因屬實務見解之明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，尚無有利、不利於行為人之情形，揆諸上開說明，亦應逕行適用修正後之規定。

2.修正前刑法第33條第5款係規定罰金最低額銀元1元，被告行為後已修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經與修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新法將稅捐稽徵法第47 條、第41條之罪所得科處之罰金最低額由銀元1元提高為新臺幣1千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。

3.修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正前刑法第47條則規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告張達仁係於前案受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案之罪，不論依新舊法規定，均構成累犯，不生比較新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。

4.被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，於新法修正施行後，被告上開犯行即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。

5.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

二、核被告張達仁所為，係犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條逃漏稅捐罪。其利用不知情之黃敵江向財政部臺灣省北區國稅局申報鼎興公司93年3、4月份及5、6月份之營業稅，並以附表一所示之發票充作進項憑證申請扣抵銷項稅額，而逃漏鼎興公司之營業稅，均係間接正犯；又被告2次逃漏稅捐之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞加重其刑。

三、原審因而審酌被告張達仁擔任鼎興公司之負責人，竟取用不實發票以逃漏稅捐，所為影響稅捐稽徵之正確性，及其逃漏稅捐之額度為38,025元，併考量被告犯罪後未能坦承犯行，尚且飾詞狡辯，犯後態度不佳，另慮及犯罪動機、目的、手段，暨其生活狀況及智識程度高中肄業等一切情狀，量處有期徒刑8月。並以被告犯罪在96年4月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑2分之1，並比較新舊法關於易科罰金之折算標準規定後，依94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚