臺灣高等法院 花蓮分院102年度上訴字第100號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上訴字第100號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

張金生

選任辯護人

傅爾洵律師（法律扶助律師）

被告

邱新雲

指定辯護人

陳信伍律師

被告

王光清

選任辯護人

李泰宏律師

被告

曹毓嫻

指定辯護人

林長振律師

被告

李建揚

選任辯護人

陳信伍律師（法律扶助律師）

被告

劉仁宗

被告

徐己鈺

上二人選任辯護人

邱聰安律師

被告

傅駿維

選任辯護人

邱聰安律師（法律扶助律師）

被告

林志堅

選任辯護人

蕭芳芳律師（法律扶助律師）

被告

石志訏

指定辯護人

蘇銘暉律師

被告

虎駿音響企業社

被告

被告兼上一 林琤蜜

被告

人 代 表人

被告

溫進福

指定辯護人

林長振律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年5月31日第一審判決（100年度訴字第167號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第2219號、99年度偵字第661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張金生係臺東縣○○鄉（下稱○○鄉）第00屆鄉長（任期自民國95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全鄉行政業務，及執行上級政府交付事項，並負有主管、督導該鄉公所公共工程之採購職權，且就有關該鄉公所之工程採購招標案之底價核定及核准採限制性招標，指定評選委員評選等權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務，具有法定職務權限之公務員；傅駿維自96年3月起擔任○○鄉公所農業課技士，負責該鄉獎勵全民造林、辦理農林、漁、牧、觀光等產業推廣活動，及審核林木採伐申請，並得經指定承辦政府採購案，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員。石志訏原本從事廣告業，離開廣告公司後，則自行接案從事活動企劃等業務；林琤蜜為址設屏東縣○○市○○路000巷0弄0000號虎駿音響企業社負責人，以音響燈光為其主要業務。

二、緣○○鄉公所辦理97年度毛蟹季（海報上名稱為毛蟹祭，然○○鄉公所名稱為毛蟹季，下均稱毛蟹季）活動，活動期間為97年6月7日至9日，內容包括開幕活動、烤肉大餐、卡拉OK、營火晚會、部落之旅、毛蟹生態之旅、特色風味美食、○○部落之旅、全國最佳○○石之旅、○○石展、農特產、手工藝產業展示等內容，農業課為主辦課，傅駿維經張金生指定為承辦人，而為辦理毛蟹季活動，必須製作廣告設計宣傳布旗印刷品。張金生因欲推廣○○鄉觀光產業，於97年3月間經人介紹認識石志訏，並在籌辦97年毛蟹季系列活動中，由石志訏擔任「顧問」，負責毛蟹季系列活動之設計規劃，並將之介紹予承辦人傅駿維認識，討論毛蟹季之規劃，石志訏亦將毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之規格、數量、規範書細部內容提供予傅駿維，由傅駿維重新繕打，僅更動小部分內容，其餘均依照石志訏設計規劃製作。而有關毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之部分項目，張金生以為係公告金額十分之一以下（即新臺幣【下同】10萬元以下）之採購，得不經公告程序，逕洽廠商採購，並免提供報價或企劃書，且已洽由石志訏製作，「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案之部分項目，亦已由石志訏先行製作，海報部分更在「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案第一次招標前即已製作完成送交○○鄉公所寄送相關單位張貼。惟因○○鄉公所主計鄭凱夫發覺前開採購案相關項目金額已超過10萬元，不得逕洽廠商採購，傅駿維遂於毛蟹季活動十餘日前之97年5月21日製作簽呈，由張金生核准辦理公開招標（限制性招標），採最有利標精神擇符合需求辦理採購案，並由張金生遴選劉仁宗、溫進福、林志堅、曹毓嫻、李建揚為評審委員，王光清為主持人，於同年月23日上網刊登，於同年月28日辦理第一次開標。然依該案公開取得企畫書投標須知，石志訏無法以其個人名義參加系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案投標，石志訏為獲取不法利益，遂借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加投標，而「虎駿音響企業社」雖無意承作「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案，然林琤蜜仍容許石志訏借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加投標，前開2人顯違反政府採購法第87條第5項。張金生、傅駿維亦均知悉石志訏無法以個人名義參加投標，而需借用他人名義及證件投標，依政府採購法第50條第1項第1款、第2項、第3項款情形者，在各該階段應不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契約或解除契約，竟基於對於其所主管之事務，明知違背法令，直接圖石志訏不法利益之犯意聯絡，仍於97年5月28日辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案第一次開標，該案僅有石志訏借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，並由石志訏代表「虎駿音響企業社」簡報，而由前開評審委員進行評審，惟因評審分數未達平均分數75分（74分）而流標。第一次開標流標後，石志訏即很生氣向張金生反應，張金生知悉石志訏所借用之廠商名義為「虎駿音響企業社」，張金生為使「虎駿音響企業社」在第二次開標時得標，遂叫主持人王光清、評選委員劉仁宗、溫進福、林志堅、曹毓嫻、李建揚及承辦人至鄉長室，很生氣稱時間緊迫，要求評審委員第二次評審時讓「虎駿音響企業社」得標。並指示傅駿維辦理第二次開標，傅駿維亦知悉石志訏係借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，仍於97年5月28日上網刊登，定97年6月3日上午10時30分辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」第二次開標，該次開標結果，亦僅有「虎駿音響企業社」一家投標廠商，審標結果符合招標文件規定，評審委員評分達已達平均分數75分（79.8分），依機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法第10條第1項第1款規定，以議價方式辦理。張金生為使「虎駿音響企業社」直接得標，遂在第二次開標過程中參考「虎駿音響企業社」報價298,500元，核定底價為30萬元，而使廠商報價低於底價，由主持人當場宣布得標，○○鄉公所即與「虎駿音響企業社」簽訂「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」勞務契約，既未不予開標、不予決標、廢標，亦未撤銷決標、終止契約或解除契約。前開契約簽約後，仍由石志訏繼續製作，並完成驗收，致○○鄉公所撥付298,500元予「虎駿音響企業社」，林琤蜜扣除稅金、匯款手續費30,330元後，將272,670元匯至石志訏帳戶，致使石志訏於扣除成本、費用、稅捐後獲得16,030元之不法利益，且不法利益與張金生、傅駿維圖利行為間，具有因果關係。

三、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、撤銷改判有罪部分（即被告張金生、傅駿維「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」共同對主管事務圖利部分）

壹、證據能力部分：

一、證據能力之意義與作用按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。

二、證據能力與證據證明力之區別：證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104年度臺上字第1083號判決意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（103年度臺上字第4078號、99年度臺上字第3827號判決意旨參照）。

三、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。

四、本件供述證據之證據能力：

（一）就鄭凱夫、傅駿維、徐己鈺於法務部調查局臺東縣調查站中之陳述：被告張金生及其辯護人主張鄭凱夫、傅駿維、徐己鈺於法務部調查局臺東縣調查站中之陳述無證據能力（見本院卷四第159頁）。

1、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之立法理由及制度設計：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文﹐為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。

2、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院103年度臺上字第2622號、99年度臺上字第2736號判決意旨參照）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：

(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照）。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照）。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照）。

(2)就「具有較可信之特別情況」要件而言：所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照）。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、102年度臺上字第5225號、第3508號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判決意旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。

(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言：所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照）。

3、經查：被告傅駿維並未在審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，而鄭凱夫、徐己鈺雖於原審中以證人身分具結陳述，鄭凱夫部分就本件有罪部分並未有何實質內容之詰問，徐己鈺部分則與其在調查站中所為陳述略有不同，然本件共同被告及相關證人甚多，亦有相關共同被告及證人在偵查中及本院準備程序中之陳述，本院已可就其他證據予以勾稽判斷，從而就鄭凱夫、徐己鈺在調查站中所為陳述，核無例外賦予證據能力之必要性，從而就被告張金生而言，鄭凱夫、傅駿維、徐己鈺於法務部調查局臺東縣調查站之陳述並無證據能力。

（二）其餘供述證據部分：

1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。

2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。

4、經查：被告傅駿維及其辯護人對於本件之供述證據，於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷四第46頁、卷五第70頁背面），被告張金生及其辯護人則對於除鄭凱夫、傅駿維、徐己鈺於法務部調查局臺東縣調查站之陳述外，餘均同意有證據能力（見本院卷四第159頁、卷五第70頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據者，則其餘供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。

五、本件非供述證據之證據能力：

（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。

（二）則就本件非供述證據部分，被告張金生、傅駿維及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。

貳、實體部分：

一、被告之辯解：

（一）訊據被告張金生矢口否認有何對於主管事務直接圖利犯行，辯稱：伊等辦活動都是2、3個月前就召開籌備會，通常第2次籌備會就會決定以何方式辦理，本次毛蟹季是依照慣例辦理，並沒有在籌備會決定以評選方式辦理。快舉辦活動時，承辦課告訴伊要評選，伊問原因，他說是主計要求的，伊就告知他按照主計的規定去處理。伊沒有指示承辦課去做不法的事情，伊只是在承辦課簽呈上來的時候，問他原因，然後再批示。伊也只批示評審人員，並沒有指示評審人員一定要通過，因為伊知道這是不法的，伊也不知是哪一家廠商要參加評選。後來沒有通過後，承辦人到鄉長室告訴伊，伊才緊張，活動在即，伊責備承辦課為何這樣辦事，伊到承辦課看到石志訏，伊非常訝異，心裡想怎麼會這樣，就沒有問下去，但伊告知承辦人這是非常不妥的事情。伊找主計商量如何合法通過，他告訴伊再辦一次評選只是觀感不好，因為時間太緊湊，故整個活動的準備到結束，都是承辦課在運作，伊並沒有介入云云。

（二）被告傅駿維固不否認本件毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作相關概算表及執行計算書，是參考石志訏提供的內容辦理，然辯稱：當時不瞭解如果有廠商借牌或違反利益衝突或違反公平競爭秩序，依照政府採購法應如何處理，且採購部分是財經課辦理。伊不知道石志訏跟廠商的關係，他是代表廠商，也是來跟伊議價的人；伊都有依規定辦理，希望可以維持原判決。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告張金生、傅駿維於犯罪事實欄所示行為時，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員：被告張金生係○○鄉第00屆鄉長，任期自95年3月1日起至99年3月1日止，為本院審理本院101年度上訴字第208號職務上所已知之事實，有臺東縣選舉委員會100年7月1日東選一字第1000000584號函及所附之臺東縣各鄉鎮市第00屆鄉鎮市長選舉當選人名單公告、○○鄉公所100年8月3日○鄉秘字第1000005489號函及所附之當選證書、95年3月1日○鄉民字第095001272號函各乙份附於臺灣臺東地方法院100年度訴字第146號卷一第82、83頁、第314至317頁（參本院101年度上訴字第208號判決書）。其於擔任鄉長期間，負責督導綜理全鄉行政業務，及執行上級政府交付事項，並負有主管、督導該鄉公所公共工程之採購職權，且就有關該鄉公所之工程採購招標案之底價核定及核准採限制性招標，指定評選委員評選等事務，為其主管之事務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務，具有法定職務權限之公務員，亦為被告所不爭執。而被告傅駿維自96年3月起擔任○○鄉公所農業課技士，負責該鄉獎勵全民造林、辦理農林、漁、牧、觀光等產業推廣活動，及審核林木採伐申請，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員，為其所自承，復均為被告所不爭執，均堪認屬實。

（二）系爭97年度毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案，為被告張金生、傅駿維之主管事務：

1、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言（最高法院102年度臺上字第822號判決意旨參照）；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務（最高法院102年度臺上字第313號判決意旨參照）。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院100年度臺上字第5075號判決意旨參照）。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋（最高法院102年度臺上字第1627號判決意旨參照）。

2、次按「機關依前條第一項第三款規定辦理第一次公告結果，未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標。其辦理第二次公告者，得不受三家廠商之限制。」中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條定有明文。被告傅駿維即經被告張金生指定辦理97年度毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作案之承辦人遂於97年5月21日製作簽呈，主旨為「檢陳有關97年度毛蟹季系列活動計劃，實際需求項目之廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作等相同性質採購之預算書、需求規格表及取最有利標精神擇符合需求辦理評選辦法，擬依政府採購法相關規定公告上網辦理採購」（詳如後述），而簽請機關首長即被告張金生核示，被告邱新雲即○○鄉公所秘書即代被告張金生決行准予上網公告。被告傅駿維復於97年5月26日製作簽呈，主旨為「為辦理有關97年度毛蟹季系列活動計畫廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作取最有利標精神擇符合需求辦理採購案，依政府採購法相關規定需遴選評選委員，簽請鈞長核示」，說明為「請鈞長遴選指派人員擔任評選委員，並由評選委員中一名擔任召集人，承辦課室主管為副召集人。」由被告張金生於97年5月27日核准，承辦人傅駿維遂接續進行該採購案評選事宜，有前開簽呈各乙份可稽。從而系爭97年度毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案，被告張金生有主持權限，被告傅駿維有執行權限，為被告張金生、傅駿維之主管事務。

（三）○○鄉公所97年毛蟹季系列活動中，石志訏擔任「顧問」，負責毛蟹季系列活動之設計規劃：

1、被告張金生於本院103年11月21日準備程序中供稱：被告石志訏在第一次籌備會時就開始協助我們，大約在第二次籌備會時，伊向與會人員介紹被告石志訏為無給職顧問等語（見本院卷二第20頁）。

2、被告傅駿維於本院104年3月26日準備程序中供稱：大概97年初有辦毛蟹季活動的構想，張金生就有介紹石志訏這個顧問，一開始要辦活動時，我們與張金生及石志訏都有做意見溝通。石志訏是一開始就參與，負責活動的內容，提供一些建議，石志訏是實際上負責設計規劃服務的人，意見是他給的。如果沒有石志訏的意見或規劃，詳細活動內容會跟後來呈現的應該會不一樣。後來呈現的內容應該都是照著石志訏的意見去執行。所以實際設計規劃的人是石志訏本人。就本院問以：石志訏本人是以個人名義，還是後面有其他公司？被告傅駿維答稱：伊不清楚，他沒有說他代表那一家公司（見本院卷三第175頁）。

3、被告劉仁宗即當時之○○鄉公所農業課長於本院104年3月26日準備程序中亦稱：石志訏原先協助鄉公所擔任顧問，輔導毛蟹季，因為我們沒有辦過大的活動；有關採購案部分，相關要採買的內容、品項，是否石志訏提供或農業課主動規劃出來伊沒有很清楚，應該是傅駿維比較清楚，要以傅駿維說的為主。伊不知道石志訏為何代表虎駿音響企業社來參與投標，伊以為他是顧問。這些採購都是他規劃出來的等語（見本院卷三第183、184頁）。

4、被告曹毓嫻即當時○○鄉公所農業課課員於99年2月1日調查中證稱：伊於97年3月到任後沒多久，課長劉仁宗指派伊協助傅駿維處理毛蟹季活動，後來伊就到鄉長室參與討論舉辦毛蟹季活動的會議，會議中大多是石顧問（即石志訏）在講述要如何行銷○○鄉；伊曾經參與過類似討論會2至3次，討論期間，石顧問有意主導毛蟹季活動，鄉長也都支持石顧問的作法（見偵卷一第85頁背面）。於本院104年4月23日準備程序中稱：97年毛蟹季活動指定承辦人是傅駿維，伊是協助傅駿維，那時候就有石顧問，在樓上開了幾次會議，有很美麗的願景，後來承辦人提出計劃及組織，會一一被石顧問否決，必須依照他的例如工作人員的組；石顧問在伊進去○○鄉公所沒多久，約4月多就開始參與這樣的活動。石顧問感覺是主導的角色，很多東西是被他直接帶進來，例如選美小姐，包含之前的計劃及活動辦理方式（見本院卷四第67頁背面、第68頁）。

5、被告王光清即當時○○鄉公所機要秘書於99年1月10日調查中，就「據鄭凱夫表示，97年間張金生找石志訏擔任毛蟹季系列活動顧問，負責企劃整個活動內容，是否如此？」之問題，答稱：是的。張金生介紹他叫石顧問等語（見調查卷編號5）。

6、被告林志堅即當時○○鄉公所總務於本院104年4月23日準備程序中稱：在毛蟹季前約3個月，張金生聘石志訏為鄉公所顧問，石志訏先稱在高雄有參與過這樣大型的活動，所以一開始作業程序就教我們如何準備。農業課基本上沒承辦過類似大型活動，這次爭取到的經費比較多，所以比較大型，所以有關活動設計規劃相關內容，都是石志訏協助（見本院卷四第36頁）。

7、被告李建揚即當時○○鄉公所民政課長於本院104年4月23日準備程序中稱：石志訏是顧問，協助有關行銷毛蟹季活動的一些行政工作，就是對外行銷，有關廣告、設計、規劃也都是他在協助。石志訏在毛蟹季2個月前開始擔任顧問，所以常常在鄉公所進出，他都會到承辦課即農業課那邊商討一些事情，農業課之前沒有辦過相關大型活動，所以需要石志訏來幫忙設計、規劃（見本院卷四第27頁背面、第28頁）。

8、被告石志訏於99年1月28日調查中供稱：97年3月間透過朋友介紹認識張金生，張金生向伊提及○○鄉想要發展觀光，因伊有相關經驗及專業，便提供他該鄉整體觀光發展的意見，之後張金生曾召集鄉公所各課室人員介紹伊是石顧問；張金生向伊表示該鄉每年都舉行毛蟹季，希望伊提供改善建議，伊自己收集歷年毛蟹季活動文宣研閱後，向張金生提出毛蟹季文宣怎麼製作，活動怎麼辦等建議，之後張金生在他的辦公室介紹伊與毛蟹季承辦人傅駿維認識，其等3人在鄉長室討論毛蟹季活動概念，張金生認為伊設計概念可行，且各項文宣預算金額各只約10萬元以下，所以伊先請人設計活動海報等語（見偵一卷第46頁背面）。於原審101年9月17日審理中證稱：毛蟹季活動要舉辦時，張金生有請教伊的意見；當時毛蟹季的承辦人是傅駿維。當時伊就跟張金生提供意見，後來都是跟傅駿維等語（見原審卷三第120頁）。

9、前開被告所述，互核相符，從而○○鄉公所97年毛蟹季系列活動中，石志訏擔任「顧問」，負責毛蟹季系列活動之設計規劃之事實，應堪認定。

（四）系爭毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之規格、數量、規範書細部內容都是被告石志訏提供，由被告傅駿維重新繕打，僅更動小部分內容其餘均依照被告石志訏設計規劃製作：

1、被告劉仁宗於本院104年4月23日準備程序中亦稱：農業課沒有承辦過大型活動的經驗，以傅駿維自己的能力應該沒有能力做出需求品項數量概算書等相關文書的能力。相關設計規劃企劃內容，都是石志訏建議的等語（見本院卷四第51頁背面）。

2、被告傅駿維於本院104年3月26日準備程序中供稱：97年毛蟹季相關的預算、採購品名、規格、廣告設計布旗印刷品的規格、數量、規範書細部內容都是請石志訏提供，提供後由伊重新繕打，但是大部分的內容都是一樣的，只有更動一、二個內容等語。於本院104年4月23日準備程序中復稱本件毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作相關概算表及執行計算書，是參考石志訏提供的內容辦理等語（見本院卷三第44頁背面）。

3、被告石志訏於本院104年3月26日準備程序中，對於本院問以：對於傅駿維表示「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」相關的規格、數量、規範書細部內容都是你提供，他只做少部分修改之後，謄寫作為採購案的相關招標文件，有何意見之問題，答稱：廣告設計的是伊提供等語（見本院卷三第188頁背面、第189頁）

4、足徵被告石志訏不僅規劃設計毛蟹季系列活動，亦提供系爭毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之規格、數量、規範書細部內容，被告傅駿維僅更動1、2個內容，其餘重新謄寫後作為系爭毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作採購案規範書之內容。

（五）系爭毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之部分項目，本以為係公告金額十分之一以下（即10萬元以下）之採購，不經公告程序，得逕洽廠商採購，並免提供報價或企劃書，且已洽由石志訏製作：

1、被告張金生於本院102年11月21日準備程序中自承：以往的項目沒有超過10萬元，所以不必評選。這次的承辦人不知道是不會做或是誠實，金額就超過10萬元，是主計發現的等語（見本院卷二第20頁）。

2、被告林志堅於本院104年4月23日準備程序中亦稱：其實剛開始案子沒有這麼複雜，容許石志訏先製作，是當初會計主任沒有強烈建議要發包，可以小額採購，所謂小額採購是可以指定廠商，後來是因為要公開招標才發生此案（見本院卷四第36頁背面、第37頁）。

3、被告劉仁宗於99年2月1日調查中即已稱：虎駿音響企業社在辦理招標作業前，即已由張金生指定為得標廠商等語（見偵一卷第161頁背面）。

4、被告曹毓嫻於99年2月1日調查中證稱：有一次伊和傅駿維通電話時，伊向他表示為什麼什麼東西都要聽石顧問的，傅駿維很沮喪地表示，因為鄉長什麼事情都是聽石顧問的，而且這個毛蟹季也是要交給石顧問做的，所以評選會議時，伊看到石顧問是廠商那邊的人，伊就知道鄉長是要我們讓石顧問代表的虎駿音響企業社通過評選等語（見偵一卷第88頁背面）。

（六）實際上「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案之海報等印刷品在第一次招標前即已製作完成送交○○鄉公所寄送相關單位張貼：

1、被告傅駿維於99年2月1日檢察官偵查中自承：虎駿音響企業社在還沒有得標前，就把已印好的文宣品交給伊，約有2千張，後來張金生要求伊因為時間緊迫，先把文宣品寄出等語（見偵一卷第183頁）。於原審審理中復證稱：在第一次評選前，只看到所張貼有關毛蟹季的DM，圖樣跟伊後來評選這一家廠商提供的宣傳DM是一樣的等語（見原審卷三第115頁）。

2、被告石志訏於原審101年9月17日審理中亦自承：在97年5月28日第一次評選前，就把宣傳單都已經印好了。應該在4月份時，伊就有建議活動要的話，宣傳很重要，張金生問伊如果這樣子到底要多少，伊說大概就2、3萬元就可以，所以那是很早就做了等語（見原審卷三第129頁）。

3、被告溫進福於99年2月1日調查中證稱：毛蟹季活動之宣傳布旗印刷品其實均已事先由廠商印製好送到鄉公所，然後再由被告張金生指示其等辦理後續之遴選及決標程序等語（見偵卷一第178頁背面）。

4、被告李建揚於99年2月1日調查中稱：伊在97年5月28日該案開標前4天，在傅駿維辦公桌上看到數張毛蟹季系列活動的宣傳海報，圖樣內容都與虎駿音響企業社提供兩次評選的企劃書內的活動宣傳DM相同等語（見偵卷一第124頁）。於本院104年4月23日準備程序中復稱：伊當時在承辦課有看到包裹起來很厚的一疊，有些有打開，打開的是海報，伊看到的是97年毛蟹季的海報，之後沒有看到不一樣的海報（見本院卷四第28頁）。

5、被告林志堅於99年2月1日調查中稱：據伊印象中毛蟹季系列活動的海報確實在評審開標會議之前就已先製作完成交給○○鄉公所，其他的宣傳布旗伊就不清楚等語（見偵卷一第134頁）。於本院104年4月23日準備程序中稱：第一次評選之前，毛蟹季相關海報就已經製作完成交給○○鄉公所，是石志訏帶來的，跟後來評選時虎駿企業社企劃書及設計內容應該算是一樣，這個案子之後應該沒有重新製作海報了，所以標案之前的海報當作履約的海報等語（見本院卷四第36頁背面）。

6、證人曹毓嫻於99年2月1日調查中證稱：伊在評選前就已經看到毛蟹季的相關文宣品；就有代言人照片的海報；這些文宣品是由傅駿維及鄭浩菁負責發送；這些宣傳品應該是石顧問拿來的；因為毛蟹季活動是由石顧問主導的，鄉長也都支持石顧問，所以相關文宣品也都是石顧問去找人做的，至於為何前述評選開標前會先寄送文宣品，伊不清楚，這要問傅駿維才清楚；主計鄭凱夫在評選會議前有告訴伊，石顧問已經先找人做好海報等文宣品了，這樣是違反採購法的等語（見偵卷一第86頁背面、第87頁）。於99年2月1日檢察官偵查中供稱：本件文宣品已經先印好再評選，可能有違反採購法；已先印好的文宣品是承辦人傅駿維負責保管，伊有親眼看到等語（見偵卷一第182頁）。於本院104年4月23日復稱：在第一次評選之前，鄉公所就有收到石志訏提供的毛蟹季海報，已經印製完成，有成品，是石志訏提供出來的，但伊不確定是他做的；伊沒有看到另外一種海報等語（見本院卷四第68頁）。

7、被告王光清於99年1月20日調查中稱：在97年5月28日辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」遴選評審開標會議前，毛蟹季活動宣傳DM就已經製作完成交給○○鄉公所，並發文寄送相關單位要求招貼該活動文宣等語（見調查卷編號5）。於99年8月24日檢察官偵查中證稱：本案文宣品已經做好了，才辦理評選等語（見臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第661號卷第49頁）。於本院104年4月23日準備程序中稱：在還沒有開標之前，標案內容、成品就已經製作好，並且已經發送，這樣應該不符合政府採購法相關規定；且合理的推論原先製作的廠商就應該會來參與標案的投標等語（見本院卷四第18頁）。

8、被告劉仁宗於99年2月1日調查中稱：該活動宣傳DM由虎駿音響企業社人員設計，在97年5月28日第一次評選前，該活動宣傳DM即已由虎駿音響企業社製作完成等語。並稱：因為虎駿音響企業社在得標前即已將相關宣傳品製作完成，所以能夠在97年6月7日辦理驗收作業等語（見偵卷一第163頁）。

9、此外並有○○鄉公所97年6月2日○鄉農字第0970003910號函、97年5月29日毛蟹季宣傳海報41件之掛號郵件收據在卷可稽。

（七）「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案件履約項目除「○○石導覽手冊」項目外，其餘均在虎駿音響企業社得標前即已開始製作：

1、被告石志訏於原審101年9月17日審理中亦稱：伊是在招標之前，知道要做布旗及DM，因為當時傅駿維有在問說如果做的話，中間有聊到說你可能還有什麼東西。就檢察官問以：所以在評選之前就知道了？答稱：評選之前，伊有跟傅駿維聊過等語（見原審卷三第140頁）。參諸毛蟹季系列活動既係由被告石志訏主導、設計及規劃，系爭採購案之規範書之內容亦係由被告石志訏提供與被告傅駿維，被告張金生原本即指示被告石志訏承作印刷品等宣傳部份，被告石志訏豈有不知相關應製作之項目，被告石志訏此部系爭採購案公開招標前即已知悉應製作之項目，則在公開招標前即已開始製作，亦不違經驗法則。

2、況觀諸97年5月28日「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」企劃書，海報、宣傳DM、宣傳帆布廣告完成日期為97年5月30日（履約期2日）；宣傳布旗、關東旗、引導牌、指示牌完成日期為97年6月1日（履約期4日）；區域牌完成日期為97年6月2日（履約期5日）；舞台帆布完成日期為97年6月5日（履約期8日）；活動卷、工作證、觀光導覽手冊、活動宣導手冊完成日期為97年6月3日（履約期6日），亦即按照項目實際花費時間，有不同之履約期，最長甚至達8日。反觀97年6月3日「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」企劃書，所有項目之完成日期均一致為97年6月5日，亦即僅短短2日即要完成所有項目，亦較被告石志訏於原審審理中所述最快要3日齟齬，況舞台帆布、觀光導覽手冊等製作，殊難想像能在得標後短短2日或4日即得以完成，前開企劃書完成日期顯與客觀事實不符。倘若前開契約內容非石志訏設計，並事先即內定由石志訏製作，石志訏實際上在得標前亦已著手製作前開項目，殊難想像得標廠商能夠在短短4日內即可將契約項目（除○○石導覽手冊外）均製作完成，並於97年6月7日上午10時30分即驗收合格。參以被告劉仁宗於99年2月1日調查中稱：評選人員向張金生表示，虎駿企業社提交預算5萬元的「○○石導覽手冊」樣本不符合○○鄉公所要求規格，所以伊等不能讓他通過，除非「虎駿音響企業社」將規格更正，才可過關，於是張金生就要求立刻辦理前述標案的第二次評選，故伊等在6月3日上午的第二次評選即依張金生的指示讓「虎駿音響企業社」通過評選，不過伊等仍然要求廠商要依鄉公所的要求重新印製「○○石導覽手冊」，後來驗收時，虎駿音響企業社的確有將「○○石導覽手冊」的規格依○○鄉之要求辦理更正等語（見偵卷一第161頁）。而依系爭驗收記錄，亦唯獨「○○石導覽手冊」係於97年6月25日補驗，且數量尚且僅為企劃書上之500本，而非回饋辦法所示8,000本，益證「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案件履約項目除「○○石導覽手冊」項目外，其餘均在虎駿音響企業社得標前即已開始製作，並可印證本件在補辦公開招標（詳後述）前即指定由被告石志訏製作。

（八）因○○鄉公所主計鄭凱夫發覺前開採購案相關項目金額已超過10萬元，不得逕洽廠商採購，須辦理公開招標：1、被告張金生於本院102年12月26日準備程序中稱：承辦課在執行過程中，主計發現有超過10萬元，故主計要求要評選等語（見本院卷二第40頁）。

2、被告傅駿維於本院104年3月26日準備程序中供稱：一般我們活動都自行採購，後來「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」及燈光音響這兩部分有超過10萬元，就要辦理公開招標，伊應該是接近上網（按為97年5月23日）時才知道。我們當時以為可以用10萬元以下進行廠商招標辦理，所以廠商是鄉長決定。印刷品製作那是石志訏做的，是石志訏找廠商來做的。所以張金生要找的廠商就是虎駿音響企業社。就本院問以：「所以在公開招標前相關的布旗印刷品，實際上都已經由石志訏所找的廠商在做，或是已經製作完成？」答稱：我們先拿到海報，數量應該是以調查站講的為主，其他部分還沒有拿到，但是實際上廠商已經在運作了。就本院問以：「所以還沒有公開招標之前，鄉長本來就是找石志訏找的廠商來議價？只是這個部分被主計認為應該要公開招標，才急忙改為公開招標，是否如此？」明確答稱：「是。」等語（見偵卷一第176頁、第177頁背面）。

3、被告劉仁宗於99年2月1日調查中亦稱：因為鄭凱夫認為金額超過10萬元，一定要有發包的程序，不可有私自採購的行為，所以張金生指示伊等補辦97年「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」招標程序；97年度毛蟹季系列活動都是由張金生指示石志訏來辦理，廠商「虎駿音響企業社」也是早就內定了，只是主計鄭凱夫堅持要辦理合法的招標，伊等才會依張金生的指示補辦相關的招標，而且鄭凱夫要求辦理招標程序時，廠商就已經把相關宣傳品做好，並且交給○○鄉寄送，所以才會出現廠商預先履約交貨的情形等語（見偵卷一第160頁背面、第162頁背面）。

4、被告溫進福於99年2月1日調查中，對於「前述標案既已採購，為何還要補辦遴選程序公開稱求企劃書評審？」之問題答稱：「因為這已違反採購法規定，鄭凱夫揚言違法採購無法核銷，所以張金生要求當時主辦之農業課技士傅駿維簽陳，補辦遴選程序並決標予虎駿音響企業社，以完成法定程序等語（見偵卷一第178頁背面）。

5、被告王光清於99年1月20日調查中，就調查員問以：「據鄭凱夫表示，他曾向傅駿維表示該等文宣品未經合法採購程序，主計室將不核章付款，且得標廠商不是虎駿音響企業社，他也不會核章付款，所以傅駿維才會偽辦毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作遴選評審及開標作業，由你擔任該遴選評審之主持人，是否如此？」之問題，亦答稱：是的，應該是傅駿維請示張金生，經張金生口頭告知後，才偽辦該遴選評審開標作業等語。因為伊是張金生的機要秘書，受迫張金生的壓力，明知在辦理遴選評審招標前已找虎駿音響音響企業社製作相關活動之文宣品，但如不從鄉長的命令，就會丟掉工作，所以才會配合偽辦毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」遴選評審及開標作業，並擔任遴選評審主持人等語（見調查卷編號5）。

6、被告林志堅於99年2月1日調查中，就「據○○鄉公所主計主任鄭凱夫表示，他曾向傅駿維表示該等文宣品未經合法採購手續，主計室將不核章付款，所以傅駿維才會偽辦該毛蟹季系列活動活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作遴選評選及開標作業？」答稱：（經詳細視後作答）是的等語（見偵卷一第134頁背面）。

7、被告石志訏於原審101年9月17日審理中亦稱：招標是後來，到後來就變成要伊來招標了。是傅駿維跟伊說要招標了這樣情形怎麼辦，到時候招標的話，因為伊過去跟虎駿音響企業社從以前到包含毛蟹季，都還有合作活動，伊說好，如果這樣真的是要招標，真的不得已，活動幾經接近，伊就推薦虎駿音響企業社，因為伊等以前就合作，所以才會有所謂招標這件事。就被告張金生選任辯護人問以：你的意思就是說「因為後來改要用評選的方式，所以你就接受傅駿維的建議，然後用虎駿音響企業社名義去參與」？答稱：對，伊就去找虎駿音響企業社；講實在，那個時候要招標，伊心裡也有點不太那個，也有跟傅駿維講說怎麼會變成要來招標，當初是提供，而且海報已經都印了，做了等語（見原審卷三第121頁）。單項如果是DM不會超過10萬元，海報也不會超過10萬元，因為那時是單項去問，但是並沒有說是單項發包去做，還是把他變成招標去做，是最後甚至於當時有沒有談到的，也把它在裡面一起做等語（見原審卷三第141頁）。

8、綜合上述，互相勾稽，已可推導出本件相關廣告設計宣傳印刷品製作原本即指定由石志訏負責承作，係因主計鄭凱夫認為相關項目金額已超過10萬元，不得指定廠商，被告傅駿維、張金生始辦理公開招標程序，然仍指定由被告石志訏承作。

（九）被告傅駿維遂於毛蟹季活動十餘日前之97年5月21日製作簽呈，主旨為「檢陳有關97年度毛蟹季系列活動計劃，實際需求項目之廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作等相同性質採購之預算書、需求規格表及取最有利標精神擇符合需求辦理評選辦法，擬依政府採購法相關規定公告上網辦理採購，簽請鈞長核示」；擬辦：「一、依據政府採購法第49條規定是項採購仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，準此業務單位爰依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3項規定，公開徵求廠商之書面報價或企劃書公告，公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，並取最有利標精神辦理評選，以擇符合需求者辦理比價或議價。並依同辦法第5條之1規定，應符合原住民族工作權保障法第11條之規定，當場改限制性招標。二、本案公開徵求廠商提供書面報價或企劃書，未能取得三家以上廠商時爰依中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條規定，當場改限制性招標。」。復於97年5月26日始製作簽呈，主旨為「為辦理有關97年度毛蟹季系列活動計畫廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作取最有利標精神擇符合需求辦理採購案，依政府採購法相關規定需遴選評選委員，簽請鈞長核示」，說明為「請鈞長遴選指派人員擔任評選委員，並由評選委員中一名擔任召集人，承辦課室主管為副召集人。」由被告張金生於97年5月27日核准。張金生即指定王光清為主持人，劉仁宗、溫進福、林志堅、曹毓嫻、李建揚為評審委員。

（十）依公開取得企畫書投標須知，被告石志訏無法以其個人名義參加系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案投標：

1、依系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」公開取得企畫書投標須知參、廠商投標資格，投標資格限於合法設立之公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供本購案之法人、機構或團體。並需檢附廠商登記或設立之證明、廠商繳納營業稅之證明及廠商信用之證明。則依前開規定被告石志訏個人顯不符合投標資格。

2、被告石志訏於原審101年9月17日審理中，就檢察官問以：「你為什麼不用自己的名義參加投標？」答稱：伊沒有廣告公司；基本上伊想沒有個人可以去投標吧等語（見原審卷三第146頁背面）。於本院102年12月26日準備程序中自承：鄉公所不接受個人名義投標，須由廠商投標等語（見本院卷二第38頁背面）。

3、被告王光清於本院104年4月23日準備程序中稱：如果石志訏以個人名義來參與應該不可以等語（見本院卷四第18頁背面）。

4、被告李建揚於本院104年4月23日準備程序中稱：石志訏不行以個人名義來參與投標，要廠商等語（見本院卷四第28頁背面）。

5、則被告石志訏既無法以其個人名義參與系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案之投標，其又已製作相關海報等項目，且欲標得該採購案，可能性僅有借用他人名義及證件投標或由其他廠商投標而被告石志訏與其合作。

(十一)被告石志訏為獲取不法利益，借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案投標；被告林琤蜜則容許被告石志訏借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加投標：

1、被告石志訏曾數次自白涉犯犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪：

①被告石志訏於99年1月28日調查中供稱：後來傅駿維告訴伊主計有意見，表示前述活動需要辦理招標，因為活動海報、DM、觀光導覽手冊、○○石導覽等文宣一起招標，金額比較大，傅駿維要其參與投標，伊當時向傅駿維抱怨伊原先只是負責設計而已，而時間緊迫伊才「借用」虎駿音響企業社投標公開招標之「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案並得標等語。並自承：因為當時伊沒有設立公司，所以伊向合作廠商虎駿音響企業社借用大小章及相關文件參與投標，投標資料是伊自己製作，2次開標會議是伊自己代表虎駿音響企業社出席，與○○鄉公所接洽及相關履約事項都是伊自己負責，由伊找人設計、印製海報、DM及布旗，虎駿音響企業社收到○○鄉公所給付的採購款後，扣除8%或10%必要費用後，才把剩餘款項匯給伊等語。○○鄉公所那2張發票，是因為伊借用虎駿音響企業社的牌照承攬該公所採購案，所以虎駿音響企業社必須開立該2張發票等語（見偵卷一第46頁背面、第48頁背面）。明確自白涉犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪。

②於原審101年9月17日審理中，就「你參加毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作評選，事前沒有跟虎駿音響企業社負責人或相關人員約定好說如果有標到，賺到錢，利潤要怎麼分配？」答稱：因為印刷品是伊負責，伊負責印刷所有的部分，虎駿音響企業社該有的就是他的稅金，應該屬於他可以扣的稅金，伊只給他稅金而已，其他都沒有給他（見原審卷三第137頁）。就被告張金生辯護人問以「在你跟虎駿企業社合作來評選之前，你有沒有去跟張金生報告說『我要用虎駿企業社來投標』？」答稱：「我現在不能確定，但是傅駿維一定知道，他有沒有跟鄉長報告或者去談到，講實在不是我刻意要去迴避。」就被告張金生辯護人問以「你自己有沒有去跟張金生報告說『鄉長，我要用虎駿企業社來投標，麻煩你去跟你下面的評選委員講一下，虎駿企業社就是我，我就是虎駿企業社』，你有沒有這樣子？」答稱：「沒有刻意去講我用什麼虎駿企業社，就是說要招標了。」等語（見原審卷三第150頁背面）。亦即業已證稱被告傅駿維明知其係借用虎駿音響企業社名義投標。

③石志訏於本院104年1月22日準備程序中復稱：伊沒有工廠或印刷廠做實體的廣告布旗或印刷品，伊做的是整合，去找設計、攝影等整合後發包給後面，伊主要是做活動企劃。廣告設計宣傳布旗印刷品製作與虎駿音響企業社沒有關係，虎駿沒有負責執行這部分（見本院卷三第107、108頁）。被告石志訏嗣後否認犯行，辯稱伊無犯罪的意圖及事實，顯與事實不符（參後述）。

2、被告林琤蜜亦曾數次自白涉犯犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪：

①被告林琤蜜於99年1月28日調查中自承：伊為虎駿音響企業社負責人，虎駿音響企業社有承作○○鄉公所之97年「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」，但那是石志訏借虎駿音響企業社的牌去參加投標承作的，經過詳情伊不清楚，要問石志訏才清楚；「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」價格表是由石志訏製作；毛蟹季活動是由石志訏全盤負責的，詳細的分工伊不清楚，該活動宣傳DM由誰設計，何時交付○○鄉公所的，伊也不清楚。石志訏借虎駿音響企業社的牌去承作，與○○鄉公所相關人員聯繫，皆由石志訏本人負責，伊本人從未與○○鄉公所的人員有接觸；石志訏曾要求虎駿音響企業社提供製作毛蟹季系列活動邀請卡之4,500元發票1張及「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之工程款29萬8千5百元發票，伊於扣除稅金3萬零3百元後及30元匯款手續費後，於97年8月11日將剩餘款項272,670元匯至石志訏帳戶等語。

②於99年8月24日檢察官偵查中，就檢察官問以：「你是否將虎駿音響企業社的名義出借給石志訏，去參加○○鄉公所有關毛蟹季系列活動的相關標案？」答稱：對，因為石志訏燈光音響部分，會交給伊等做，但是因為他沒有公司，沒有辦法跟○○鄉公所簽約，所以才向伊借；石志訏叫伊把虎駿音響企業社的章送到○○鄉公所，那時他說已經要跟○○鄉公所簽約了，但那天是否有簽，伊不清楚等語（見偵卷一第220頁）。

③於原審102年2月22日審理中證稱：虎駿音響企業社主要是經營音響、燈光、舞台出租架設。伊負責接電話、收錢、開發票。就原審審判長問以：有關○○鄉公所「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」的公開招標，當初虎駿音響企業社為何會參與投標？」之問題，證稱：這個部分伊有聽過邱璿騰講，他是講說石志訏有跟我們講，有一個毛蟹季的活動，我們有領取毛蟹季音響、燈光、舞台招標資料，文件也有送到鄉公所，但到○○鄉公所之後，是石志訏把我們的文件拿進去，並拿我們的印章進去補章，但我們並沒有要標「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」而且我們一開始也不知道有這個東西，我們知道這個東西純粹這個活動結束之後，石志訏才告訴我們要開發票，除了音響部分之外，還要開布旗印刷的部分，伊就有幫他開這張發票等語。就審判長問以：你的意思是說石志訏沒有經過你們的同意就用你們虎駿企業社的名義去參與毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品活動的招標？明確答稱：是等語（見原審卷三第239至241頁）。

④於本院103年10月23日準備程序中稱：虎駿音響企業社登記項目並沒有印刷品布旗製作項目，沒有實際生產，必須要包給其他廠商去做。虎駿應該只有做音響舞台。伊投標是投標音響燈光，設計並沒有投標，是石志訏告訴我們說需要補印章，所以我們趕到○○鄉公所外面，他出來外面跟我們拿印章進去。我們沒有走進去○○鄉公所。毛蟹季活動相關海報、布條、旗幟、帆布、印刷品的製作，實際上不是由虎駿音響企業社製作，我們到○○鄉時，也就是石志訏要去投標時就已經看到海報了。就本院問以：「海報、旗幟、印刷品等是透過虎駿委託其他廠商製作的嗎？」答稱：沒有，虎駿完全沒有插手，是石志訏拿我們的印章去投標。當時全部已經完工要請款了，石志訏才跟我們說要開旗幟的發票，發票是要給鄉公所的。伊是照石志訏給伊的金額開，伊扣掉燈光音響部分，及布旗、印刷品的稅金，就把錢匯給石志訏；伊也知道發票是不能開的等語。經本院提示毛蟹季廣告設計宣傳布旗及印刷品製作包商詳細表現規格規劃書與設計樣版，問是否都與虎駿沒有關係，復答稱：完全沒有關係等語（見本院卷三第82頁背面至84頁）。並已認罪（見本院卷164頁背面）。

3、被告劉仁宗於99年2月1日調查中稱：97年5月28日及6月3日辦理評選時，都是由石志訏代表虎駿音響企業社出席。○○鄉公所實際亦係與石志訏接洽「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」標案業務等語（見偵卷一第163頁）。於本院104年3月26日準備程序，對於本院問以：「既然你都不知道石志訏本身有無公司行號，但是他是用虎駿的名義來投標，所以當時你可以想像的到石志訏是借虎駿的牌來投標，是否如此？」答稱：「是。」但那時候伊沒有發覺，伊最後才知道石志訏是借虎駿音響企業社的牌，是在事情發生以後伊才知道等語（見本院卷三第184、185頁）。

4、被告林志堅於99年2月1日檢察官偵查中證稱：伊當初以為是公開招標，後來只有1家廠商來，而且是石顧問代表那廠商來投標等語（見偵一卷第184頁）。於本院104年4月23日準備程序中，對於本院問以：在第一次評選之前相關成品是由石志訏提供，評選時由石志訏做簡報，流標後是由石志訏跟鄉長反應，第二次還是石志訏代表廠商來投標，履約也是石志訏履約，這樣石志訏個人可能不能夠參與這樣的標案，他如果要介入這個標案，只否需利用或借用虎駿音響企業社的牌才能夠來投標？答稱：是。（見本院卷四第37頁背面、第38頁）。

5、被告李建揚於本院104年4月23日準備程序中稱：在第一次流標後，伊大概知道石志訏自己沒有辦法參與投標，需要利用別人的牌來參與投標，所以他可能有借牌的情形等語（見本院卷四第29頁）。

6、被告邱新雲於本院104年4月23日準備程序中稱：這樣看應該本件是石志訏利用虎駿音響企業社的名義來參與投標的；本件沒有廢標或是不予得標；後來履行印刷品合約的人應該是石志訏等語（見本院卷四第60頁背面、第61頁）。

7、被告曹毓嫻於99年2月1日調查中證稱：伊於97年3月到任後沒多久，課長劉仁宗指派97年5月間，傅駿維告知鄉長要伊擔任毛蟹季活動的評選委員，評選會議前伊就聽鄭凱夫提過石顧問其實是廠商那邊的人，直到評選會議當時，伊才確定石顧問其實就是廠商那邊的人（見偵卷一第85頁背面）。被告曹毓嫻於本院104年4月23日準備程序中稱：伊當時有聯想石志訏是利用或借用虎駿音響企業社名義來參與這次評選，但伊不能確定等語（見本院卷四第68頁背面）。

8、觀諸「虎駿音響企業社」於開標時所提出之系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」企劃書曾執行相關案件，均為被告石志訏本人曾參與執行之專案（見本院卷三第141頁）。被告石志訏於本院104年3月26日準備程序中，對於本院問以：「有關虎駿在廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案部分，投標時所提出之資料，有關曾執行相關案件，經與你自己本身提出參與執行專案內容看起來虎駿的資料，其實是你自己本身的執行案件，是否如此？」之問題，亦答稱：「是的。」前開採購資料企劃執行人員也都跟虎駿音響企業社本身的人都沒有關係，顯然虎駿音響企業社的人完全沒有參與廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案。就本院問以：「所以你是跟虎駿借牌投廣告設計宣傳布旗印刷品製作案？」明確答稱：「是的，這個都是我負責，我是借虎駿的牌來投標。」、「對於這部分要認罪。」（見本院卷三第187頁背面、第188頁）。益證系爭採購案確係被告石志訏借用「虎駿音響企業社」名義及證件投標無訛。

(十二)系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案第一次開標，僅有被告石志訏借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，惟因評審分數未達平均分數75分而流標：系爭毛蟹季系列活動計畫廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作案，係於97年5月23日上網，並刊登政府採購公報，有中文公開取得報價單或企劃書公告資料乙紙附卷可憑。嗣於97年5月28日上午11時辦理第一次開標，僅有虎駿音響企業社一家投標廠商，審標結果符合招標文件規定。決標過程為「本案採公開報價，如報價廠商未達三家時，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第三條規定當場改為限制性招標，經評選委員評審結果，5位評選委員評審分數合計未達平均分數75分，經主持人當場宣布流標」亦有臺東縣○○鄉公所工程開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、評審結果總表各乙份在卷可稽。

(十三)第一次開標流標後，被告石志訏很生氣向被告張金生反應，被告張金生即叫主持人、評選委員及承辦人至鄉長室，很生氣講時間緊迫，要求評審委員第二次評審時讓虎駿音響企業社得標：

1、被告王光清於99年1月20日調查中稱：因為97年5月28日第一次評審虎駿音響企業社不合格，當天張金生把所有評審叫到鄉長室去罵，要求我們配合他，一定要聽他的指示，讓虎駿音響企業社評分過關，所以雖然虎駿音響企業社提供的2份遴選評審資料內容相同，但我們依據張金生的命令，在98年6月3日第二次評審時，全數評審評分合格；因李建揚評定不合格，造成該次評定不合格，所以李建揚罵的特別兇等語（見調查卷編號5）。於本院104年4月23日準備程序中，經詳細審閱其在調查站筆錄後，復稱：在調查站所述有關第一次評選之後到第二次評選的相關歷程，有照實說等語（見本院卷四第20頁）。

2、被告劉仁宗於本院104年3月26日準備程序中稱：第一次流標後，張金生叫我們到鄉長室，當時有評選委員，張金生說時間緊湊了，為什麼還沒有通過，張金生指示不通過的部分改進，讓他盡量快點完成評選的手續，張金生是很生氣地跟我們講等語（見本院卷三第184頁背面、第185頁）。

3、被告溫進福於99年2月1日調查中證稱：張金生在第一次評審流標後，就找全體評審委員到鄉長室，責罵伊等說沒有時間了，你們為何還要拖延？並要求趕快辦第二次公告遴選，並配合讓虎駿音響企業社通過等語（見偵卷一第179頁）。

4、被告林志堅於99年2月1日調查中證稱：在第一次評審結束宣告流標當天，張金生把伊等叫鄉長室，鄉長針對此次評選結果斥責評分委員評分太低，表示現在活動時間時間緊迫，這次評選結果錯誤已經發生，希望下次不要再發生，張金生並表示希望第二次評評審能讓虎駿音響企業社通過審查等語（見偵卷一第135頁）。

5、被告曹毓嫻於99年2月1日調查中證稱：開標結束後，伊有聽到石顧問在鄉公所農業課怒斥，指責主計鄭凱夫故意不讓他得標，當天下午王光清、劉仁宗、林志堅、溫進福、李建揚及伊等評選委員就被鄉長叫到鄉長辦公室最裡面的房間，石顧問當時也在場，石顧問很生氣地對鄉長抱怨，要鄉長給他一個交代，當時鄉長就指責我們怎麼會沒有讓虎駿音響企業社通過評選，也指責我們把評選分數打太低，甚至罵我們說：「不然我請你們來幹嘛？」等語（見偵卷一第86頁）。證人曹毓嫻於本院104年4月23日準備程序中稱：本件流標後，石志訏很生氣，有一些情緒的漣漪，後來他有跟張金生反應。張金生把全部評選委員、主持人及傅駿維叫上去，石志訏當時有在鄉長辦公室裡面的一個小房間，張金生那時很生氣，印象比較深刻的是說請我們有什麼用等語（見本院卷四第68頁背面、第69頁）。

6、證人李建揚於原審101年9月17日審理中證稱：當天張金生口氣很嚴厲，講「時間緊迫了，你們在幹什麼，你知道時間緊迫是有影響到我們整個活動的時程嗎」、「你們最好是按照規定評選這樣子」、「你們這樣扯我後腿」，亦有說「一定要有結果」，就張金生的本意，應該就是採購案要通過吧，就是讓這個廠商通過就對了等語（見原審卷第109頁）。

(十四)被告傅駿維遂於97年5月28日製作簽呈，主旨為「有關毛蟹季系列活動，廣告設計印刷品製作公開徵求企畫書評選案，因第一次開標流標，擬辦理第二次上網公開徵求企畫書，請鈞長核示。」於97年5月28日上網刊登，定97年6月3日上午10時30分辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」第二次開標；被告張金生則於97年5月30日決行，批示「請如期執行，不得有誤。」（見本院卷二第76頁）；並指定李建揚、林志堅、溫進福、邱新雲、劉仁宗為評審委員，仍指定王光清為主持人（見本院卷二第79頁）。

(十五)嗣於97年6月3日上午10時30分辦理系爭「毛蟹季系列活動計畫廣告設計、宣傳布旗、印刷品設計製作」案第二次開標，仍僅有虎駿音響企業社一家投標廠商，審標結果符合招標文件規定。虎駿音響企業社報價198,500元最低，且在底價30萬元以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標。決標過程為「審查資格符合，經評選委員評分總既為79.8分，依據機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法第十條第一項第一款規定，以議價方式辦理」。

(十六)被告張金生為使「虎駿音響企業社」直接得標，在第二次開標過程中參考「虎駿音響企業社」報價298,500元，核定底價為30萬元，而使廠商報價低於底價，由主持人當場宣布得標：

1、本件「宣傳布旗印刷品製作費」預算細目預算金額為30萬元。97年5月28日、97年6月3日「虎駿音響企業社」2次投標之報價均為298,500元，有企畫書各乙份可憑。在第二次開標過程中，經送「虎駿音響企業社」報價供被告張金生參考後，核定底價為30萬元，有臺東縣○○鄉公所發包底價核定表乙紙在卷可稽，使「虎駿音響企業社」之報價低於底價，可直接得標，無需經過議價、減價等程序，逕由主持人當場宣布得標。

2、被告劉仁宗於99年2月1日調查中稱：因為這個標案早就要給虎駿音響企業社承攬，所以張金生並沒有事先訂定底價，而是在廠商價格出現後，才依廠商價格核定較高之底價，以便讓虎駿音響企業社得標等語（見偵卷一第163頁）。

3、被告溫進福於99年2月1日調查中稱：據伊所知虎駿音響企業社是有人介紹給張金生的，雙方都有默契，通常首長均會將預算金額酌減一定成數，很少有底價即為預算金額者等語（見偵卷一第179頁）。

4、主計鄭凱夫於是在該開標記錄備註欄上註記「本案係參考廠商報價後訂定底價，然底價超過廠商報價，顯不合理」字樣，有前開開標記錄乙份可考。

(十七)「虎駿音響企業社」於97年5月28日及97年6月3日二次評審時所提企畫書幾乎完全相同，僅有稍微調整，第二次評選得標，顯係受被告張金生壓力之影響：

1、證人石志訏於99年1月28日調查中自承：伊2次送的遴選評審資料都一樣，伊不知道為何2次評選結果不同等語（見偵卷一第46至49頁）。於原審101年9月17日審理中證稱：第一次、第二次評選中間沒有做太大的改變。被告張金生選任辯護人問以：有沒有要求你做一些什麼樣的改善？為什麼第一次沒過，第二次就過了？答稱：沒有太大的差異性，只做了一點點稍微的調整而已，印象裡面其中好像頁數而已，好像8頁變成16頁，稍微一點點的改善，大部分沒有太大的改善，為什麼第二次就過了，原因伊也不清楚等語（見原審卷三第125頁）。

2、證人李建揚於原審101年9月17日審理中證稱：97年5月28日及6月3日這兩次廠商提供的企劃書是一樣，內容也是一樣，都一樣草率沒有改，只有觀光導覽的簡介不一樣而已等語（見原審卷三第112頁）。

3、觀諸2次企畫書，僅完成時間有異，已如前述，被告石志訏於第二次評審時，企畫書內另加入「回饋辦法」，將宣傳DM從原數量20,000張增印為24,000張，觀光導覽手冊規格由4K12面變為8K12面，原數量5,000變為8,000本，○○石導覽由16K6頁變為16K3頁，原數量500本變為8,000本，其餘完全相同。從而第二次之評審委員雖難認係明知為不實事項，而登載於評分表上（詳如後述），且尚在裁量權行使的範圍內，然難認未受到被告張金生斥責之影響。

(十八)被告石志訏既係借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加系爭採購案之投標，依政府採購法第50條第1項第3款、第2項，機關於開標前發現應不予開標，開標後發現應不予決標，簽約後發現，應撤銷決標、終止契約或解除契約：1、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」、「第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」政府採購法第50條第1項第3款、第2項、第3項定有明文。次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，同法第101條第1項第1款、第2款亦定有明文。

2、被告王光清、李建揚、劉仁宗於本院104年4月23日準備程序中均稱：如果廠商有借牌或有違反利益衝突影響公平競爭秩序，依照政府採購法應不予決標或得標後廢標等語(見本院卷四第30頁背面、第38、52頁）。

3、本件被告石志訏既係借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加系爭採購案之投標，依政府採購法第50條第1項第3款、第2項，於開標前發現應不予開標，開標後發現應不予決標，簽約後發現，應撤銷決標、終止契約或解除契約，惟○○鄉公所仍與「虎駿音響企業社」簽訂「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」勞務契約，既未不予開標、不予決標、廢標，亦未撤銷決標、終止契約或解除契約。

(十九)被告張金生、傅駿維均明知被告石志訏既係借用「虎駿音響企業社」名義及證件參與系爭採購案之投標，係違反政府採購法之行為，仍基於對於主管事務直接圖利之犯意，圖被告石志訏之不法利益：

1、按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪（最高法院101年度臺上字第1391號判決意旨參照）。換言之，所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院103年度臺上字第890號、92年度臺上字第3126號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成要件（最高法院101年度臺上字第6510號判決意旨參照）。又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如不法圖利他人，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院100年度臺上字第7352號判決意旨參照）。換言之，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益（最高法院100年度臺上字第592號判決意旨參照）。另犯罪之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成正確之心證，故審理事實之法院，應綜合卷內全部直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則之合理推斷，以定其取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則（最高法院103年度臺上字第564號判決意旨參照）。復按所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院101年度臺上字第4597號、83年度臺上字第1132號判決參照）。再按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，固不以積極行為而犯之者為限，苟公務員對於主管或監督之事務，明知依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，在法律上有積極作為之義務，卻為直接或間接圖自己或其他私人不法利益，而違背上開法定義務，以消極不作為方法達到使圖利之對象獲得利益，亦足當之。然該罪係屬結果犯，仍須以公務員之消極不作為與所圖自己或其他私人之不法利益間，具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係，乃指依照經驗法則、論理法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，此行為與結果間乃認具有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為未必皆發生此結果者，其二者間尚難認為存有相當因果關係。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當因果關係，自不能以行為人一有消極違背法令之不作為，即科以上開圖利罪責（最高法院104年度臺上字第2545號判決意旨參照）。

2、被告傅駿維部分：

①被告傅駿維於本院104年3月26日準備程序中，就本院問以：「石志訏說有關廣告設計宣傳布旗及印刷品是你找他去投標的？」答稱：這個部分因為鄉長說要請他們來投標，所以伊才請石志訏找廠商來投標。並稱：廠商就是虎駿音響企業社。石志訏本身應該是沒有公司，他是以個人名義來當顧問。伊可以預見石志訏是借虎駿音響企業社的牌來投標，而借牌是違法的等語(見本院卷三第177頁背面、第178頁)。

②被告石志訏於原審101年9月17日審理中，就被告張金生辯護人問以「在你跟虎駿企業社合作來評選之前，你有沒有去跟張金生報告說『我要用虎駿企業社來投標』？」答稱：「我現在不能確定，但是傅駿維一定知道。」等語（見原審卷三第150頁背面）。復供稱被告傅駿維明知被告石志訏借用「虎駿音響企業社」名義參加投標。

③參以被告傅駿維既為系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之承辦人，並與毛蟹季系列活動「顧問」被告石志訏洽談如何辦理前開活動，由被告石志訏提供毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作之規格、數量、規範書細部內容，由被告傅駿維重新繕打，僅更動小部分內容，其餘均依照被告石志訏設計規劃製作，相關海報亦係被告石志訏所提出，以供○○鄉公所寄送相關單位張貼，實際上負責前開印刷品製作等項目，業已付出相當之時間、費用，嗣經主計鄭凱夫發覺合計金額已超過10萬元，不得逕洽被告石志訏辦理，而須辦理公開徵求企畫書等公開招標程序，亦明知被告石志訏以個人名義無法參加投標，必須以借用他人名義及證件等方式參加投標，而在第一次開標時，被告石志訏係以「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，必須由「虎駿音響企業社」得標，始能核銷被告石志訏業已製作部分項目。而第一次開標流標後，被告張金生震怒並斥責第一次開標之評審委員，要讓「虎駿音響企業社」得標，仍辦理第二次公開徵求企畫書，而使「虎駿音響企業社」順利得標，嗣後亦由被告石志訏實際承作，其本身雖無因此獲得利益，仍使被告石志訏獲得不法利益。

3、被告張金生部分：被告張金生自調查、原審審理以迄本院審理中，始終避重就輕，且將責任推卸給承辦人被告傅駿維或主計鄭凱夫等人，然查：

①被告張金生於本院102年12月26日準備程序中自承：第一次評審時，伊知道被告石志訏是廠商等語（見本院卷二第38頁背面）。

②被告張金生之辯護人於本院102年11月21日準備程序中亦主張：被告自陳在第一次評選未通過後，向承辦人員了解時，才知道是被告石志訏代表廠商投標，被告張金生詢問承辦人員後，得知是承辦人員找被告石志訏協助等語（見本院卷二第21頁）。

③參以由整個歷程綜合勾稽，97年毛蟹祭系列活動，既係由被告石志訏主導，承辦人被告傅駿維於96年3月始任職於○○鄉公所農業課，原本業務與政府採購較無關連，97年毛蟹祭系列活動規模又大於往年，被告傅駿維並無承接大型活動之經驗，以致誤以為系爭採購案金額在10萬元以下，而可指定廠商施作，則在主計鄭凱夫發覺採購金額大於10萬元，須公開招標前，倘無被告張金生之授意，豈有可能擅自將廣告設計宣傳布旗印刷品製作之部分項目逕行洽由被告石志訏製作，並由被告石志訏在97年5月28日第一次開標前即提出契約內容之海報？而系爭採購案辦理公開招標（限制性招標），採最有利標精神擇符合需求辦理採購案，為被告張金生決行，評選委員劉仁宗、溫進福、林志堅、曹毓嫻、李建揚，主持人王光清亦係被告張金生指定，且被告石志訏並無法以個人名義參加投標，為被告張金生所不否認，則被告石志訏既已先行製作部分項目，付出勞力、費用、時間，勢必由被告石志訏得標，否則鄉公所即將面對違約等諸多複雜問題，被告石志訏必須借用他人名義及證件，或與其他廠商合作參加投標，實質上被告石志訏亦借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加投標，且代表廠商進行簡報，而依被告張金生所述，至少在第一次開標後即明知被告石志訏即為廠商，心中甚覺不妥，被告石志訏於第一次開標流標後，復向被告張金生抱怨，被告張金生至此顯無不知被告石志訏係借用「虎駿音響企業社」名義及證件投標之可能，猶召集承辦人被告傅駿維、第一次評選委員、主持人被告王光清等人，並大聲斥責要求第二次開標一定要由「虎駿音響企業社」得標，實際上在第二次開標時，並參考「虎駿音響企業社」之報價，核定高於廠商報價且與預算金額相同之底價，使「虎駿音響企業社」毋庸議價，即因報價高於底價，使「虎駿音響企業社」順利得標，未依政府採購法第50條不予開標、不予決標、廢標，撤銷決標、終止契約或解除契約，嗣後亦由被告石志訏實際承作並完成驗收，致○○鄉公所依約付款，獲得不法利益，其本身雖無因此獲得利益，仍使被告石志訏獲得不法利益，而被告石志訏所獲得之不法利益，係來自於公務員之違背政府採購法之行為所產生，從而本件顯已逾越便民之程度，而屬圖利之行為。綜上所述，被告張金生客觀上自有直接圖利行為，主觀上亦係明知違背法令，而基於圖利之直接故意為之自明。

(二十)被告張金生、傅駿維就貪污治罪條例第6條第1項第4款罪之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔：

1、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例意旨參照）。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度臺上字第1886號判例意旨參照）。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度臺上字第2364號判例意旨參照）。以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年度臺上字第2527號判例意旨參照）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年度臺上字第1304號判例意旨參照）。共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年度臺上字第2613號判例意旨參照）。共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。簡言之，共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院101年度臺上字第506號判決意旨參照）。

2、被告張金生身為鄉長，舉辦97年毛蟹祭系列活動，指定農業課技士傅駿維為承辦人，然活動內容係由被告石志訏主導，而由被告傅駿維依被告石志訏之意見辦理，系爭廣告設計宣傳布旗印刷品製作部分項目，並由被告張金生逕行洽由被告石志訏負責，主計鄭凱夫發覺必須公開招標後，則由被告傅駿維辦理相關招標事宜，則被告張金生、傅駿維對於被告石志訏必須借用他人名義及證件參加投標均知之甚稔，明知為違反政府採購法之行為，猶互相搭配，使被告石志訏借牌之廠商「虎駿音響企業社」順利得標，獲有不法利益，自係基於圖利之犯意聯絡與行為分擔為之。

3、又按與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依本條例處斷，貪污治罪條例第3條定有明文。公務員犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，與所圖利之其他私人，非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，違背法律，利用職權圖該私人之不法利益，並因而獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為最高法院最近之見解（最高法院103年度臺上字第1670號判決意旨參照）。亦即貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立（最高法院103年3月4日、103年度第四次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第373號判決意旨參照）。從而貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，與所圖利之其他私人，本質上雖非不能與公務員共犯此罪。然亦有見解認圖利行為直接或間接圖得其他私人不法之利益，因被圖利之對象與該行為人彼此間係居於相互對立之對向關係，故不能論以圖利罪之共同正犯。若彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於公務員所主管或監督之事務，直接或間接圖得另一人不法之利益，即應論以圖利罪之共同正犯（最高法院104年度臺上字第2290號判決意旨參照）。則依此見解，圖利之對象與為圖利行為之公務員間，則屬對向關係，即不能論以圖利罪之共同正犯。本件被告石志訏為被告張金生、傅駿維圖利之對象，已不能論以圖利罪之共同正犯。縱認被告張金生、傅駿維及被告石志訏本質上非不能成立共同正犯，惟本件被告石志訏係涉犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，其構成要件行為僅有借用他人名義或證件參加投標，在投標之時點即已既遂，自難與公務員有何行為分擔，且被告石志訏在本件亦僅需借牌投標，由公務員違反政府採購法規定，讓其順利得標，即可享有不法利益，被告石志訏在圖利罪間，亦難以想像有何行為分擔，從而自難遽認被告張金生、傅駿維與被告石志訏間有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難遽認係前開3人成立共同正犯。

(二十一)不法利益之計算：

1、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業於90年11月7日修正以實際圖得利益為構成要件，此有立法理由意旨參照。亦即刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡證。現既明定以因而獲得不法利益之結果犯為構成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院100年臺上字第153號判決意旨參照）。

2、次按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為最高法院一致之見解（102年度第三次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2466號、第1739號判決意旨參照）。簡言之，所謂「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（103年度臺上字第1190號、102年度臺上第2166號、102年度臺上字第3559號判決意旨參照）。至圖利對象所得之利潤，無論是否為「合理利潤」，則仍係本款所稱之不法利益（最高法院103年度臺上字第4380號判決意旨參照）。詳言之，公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（103年度臺上字第1670號判決意旨參照）。然一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，此固為合法所得。然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使原來無法取得標案之廠商得標，則上開合理之利潤即非屬該廠商應得之合法利益。於此情形，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之「不法利益」，應係指工程款扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，固不待言。惟各項工程之成本、費用等細項常甚繁雜，認定及計算上並存有甚多不確定因素，而難期完全精確，從而，事實審法院依憑相關卷內證據資料，以通案方式，取其概略之數，為此不法利益之認定，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法（最高法院104年度臺上字第1677號判決意旨參照）。

3、經查：系爭「毛蟹祭活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」案之契約總額為298,500元，有○○鄉公所勞務契約書乙份附卷可憑。而本件之成本加上費用合計252,140元，因時間已久，無法細分等情，業據被告石志訏於本院104年5月21日準備程序中陳明在案，而本件係屬規模不大之採購案，被告石志訏得標後，亦係找其他廠商協助完成，從而相關單據在事發約7年後，自難以期待能夠找到先前之單據，被告石志訏前開所述，亦無顯然背離經驗法則之情形，尚非不可採信。又被告石志訏曾要求虎駿音響企業社提供製作毛蟹季系列活動邀請卡之4,500元發票1張及「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之工程款29萬8千5百元發票，被告林琤蜜於扣除稅金3萬零3百元後及30元匯款手續費後，於97年8月11日將剩餘款項272,670元匯至被告石志訏帳戶，業據被告林琤蜜於99年1月28日調查中供述明確。從而本件之稅捐加上匯款手續費應為30330元，依前開最高法院一致之標準，本件不法利益為16,030元（計算式：298,500-252,000-00000-00=16,030）。

(二十二)至於公訴意旨雖認被告張金生、傅駿維2人係以違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款之方式辦理採購，使被告石志訏順利得標云云。

1、按政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款及第2項係規定:「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為為決標對象或分包廠商或協助投標廠商:一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。二、代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。」、「前項第一款及第二款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。」。縱認被告石志訏實際提供毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案之規劃、設計，並擬妥規劃書由被告傅駿維重新謄寫，然仍應探究被告石志訏是否符合上開條款所稱之「廠商」。

2、經本院向行政院公共工程委員會（下稱工程會）函詢結果，工程會認採購法施行細則第38條第1項第1款所稱「廠商」，係指機關依採購法規定辦理並與機關建立政府採購契約關係之「得標廠商」，受有契約約定權利義務之法定效果。如有借用他人名義或證件投標之方式參與投標之情事，前揭所稱「與機關建立政府採購契約關係，受有契約約定權利義務之法定效果」之「得標廠商」，係指「名義上」得標之廠商，而非「實質上」（借用他人名義）得標廠商，有工程會104年8月4日工程企字第10400169450號函乙份在卷可稽（見本院卷五第118、119頁），則被告石志訏既非與○○鄉公所有採購契約關係之「得標廠商」，自無上開條款之適用。

3、臺灣高等法院高雄分院曾函詢工程會「政府採購法施行細則第38條第1項第1款關於投標資格之限制，是否限於正式簽約提供規劃、設計服務之廠商，始不得參加投標？抑或雖未正式簽約，然有實際提供規劃、服務設計之廠商，亦不得參加投標？」經貴會於100年1月4日以工程企字第09900508500號函覆稱：「政府採購法施行細則第38條第1項第1款之立法理由為『基於利益衝突或不公平競爭之避免，第1項明定招標文件應規定具有利益衝突本質之廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（例如擔任顧問）之情形』，政府採購法施行細則第38條第1項第1款，尚無明文規定須正式簽約提供規劃、設計服務之廠商，始有該款之適用；如未正式簽約，然有實際提供規劃、服務設計之廠商，亦有該款之適用。」工程會亦函覆稱工程會100年1月4日工程企字第09900508500號函釋內容與10年5月20日工程企字第10400141960號函釋之見解確有改變，鑒於採購法施行細則第38條第1項第1款之解釋事涉廠商權益及公務員依採購法第51條審標之責任，允應慎重，工程會於104年4月9日召開「精進政府採購制度工作圈會議（第4次）」提請討論，其結論：「採購法施行細則第38條第1項1款所稱『廠商』係指與機關有政府採購契約關係之『得標廠商』，並請研議修法以臻周全」。104年5月20日工程企字第10400141960號函復本院內容係依上開會議結論。工程會前揭會議後，均以該會議結論為解釋內容（見本院卷五第119頁）。

4、至於就本院問以：「提供規劃、設計服務之廠商，既不得參與依該規劃、設計結果辦理之採購，則倘該不得參與投標之廠商，以借用他人名義或證件投標之方式，實際上仍由該不得參與投標廠商施作，依然會產生利益衝突或不公平競爭，依前開立法理由，是否仍不違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款？是否僅以該提供規劃、設計服務之廠商，並非名義上『得標廠商』，即遽認無政府採購法施行細則第38條第1項第1款之適用？」工程會復回覆稱：「採購法施行細則第38條第1項各款作上述解釋係考量涉及廠商權益及公務員責任，而法律文義不明之風險由廠商或公務員承擔，有失公平，工程會將研議透過修法程序改善，在未修法前，採購法施行細則第38條第1項第1款之適用，工程會目前見解仍以與機關有政府採購契約關係之『得標廠商』」（見本院卷五第120頁）。

5、綜上所述，被告石志訏個人雖提供毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案之規劃、設計，並代擬規劃書由被告傅駿維重新謄寫，然揆諸前開工程會之見解，被告石志訏仍非政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款所稱之「廠商」，而無前開條款之適用，被告張金生、傅駿維之所為，自亦不違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款。再者，前開部分與中央機關未達公告金額採購招標辦法第5之1條、第6條之規定無涉，起訴書就此部分援引前開規定，應屬誤會或贅載。

三、論罪部分

（一）被告張金生、傅駿維均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案為其等之主管事務，已如前述。核被告張金生、傅駿維所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪。被告張金生、傅駿維間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度臺上字第7578號、102年度臺上字第3640號判決意旨參照）。查被告2人對於主管事務直接圖利，而使石志訏所圖得之不法利益僅16,030元，在5萬元以下，且審酌犯罪之手段平和、採購案之金額不高等一切情節，應認情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。

（二）刑法第59條部分：

1、刑法第59條法律要件分析：

(1)刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

(2)刑法第59條之要件：

①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

(3)刑法第59條與第57條之關係：

①按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照）。亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。

②次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。「被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院69年度臺上字第328號判決意旨參照）。「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度臺上字第3800號判決意旨參照）。「至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年度臺上字第2511號判決意旨參照）。「至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度臺上字第1845號判決意旨參照）。「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨參照）。「至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第4019號判決意旨參照）。「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨參照）。「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款「犯罪之動機、目的」及第九款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。」（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨參照）。「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。」（101年度臺上字第4530號判決意旨參照）。「至於經濟困難，負擔家庭生計等情狀，屬量刑基準，亦與上開規定不符。」（最高法院102年度臺上字第3172號判決意旨參照）。

(4)適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制：再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第3969號判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。

(5)由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整，客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀），予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得依刑法第59條予以酌減其刑。

2、就被告張金生部分：查被告張金生身為鄉長，負有主管、督導該鄉公所公共工程之採購職權，竟與被告石志訏沆瀣一氣，由被告石志訏主導規劃設計，任由被告石志訏主導毛蟹季系列活動，進而將部分採購案逕行指定被告石志訏承作，待系爭採購案因金額超過10萬元，必須公開招標時，明知被告石志訏借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，仍執意由「虎駿音響企業社」得標，甚至在第一次開標流標後，並未尊重評審委員之決定，反召集承辦人、評選委員及主持人，斥責評選委員不配合，指示評選委員務必讓「虎駿音響企業社」得標，無視國家法紀，破壞公共工程採購秩序，基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，難認有何情堪憫恕，尤其本件既已依貪污治罪條例第12條減輕其刑後，更難認難認有何情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條減輕其刑。

3、就被告傅駿維部分：被告傅駿維案發時任職於○○鄉公所農業課，原對於政府採購相關事項陌生，經被告張金生指定為97年毛蟹季系列活動之承辦人，始執行政府採購業務，惟被告張金生竟要其配合「顧問」石志訏，並因對政府採購業務部熟悉，未將系爭毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作案以公開招標方式辦理，而經指示辦理公開招標事宜時，雖知悉被告石志訏借用他人名義及牌照參與投標情事，仍必須辦理開標事宜，第一次開標流標後，在被告張金生斥責下，仍須辦理第二次開標，以使「虎駿音響企業社」得標，雖知違法情事，然在鄉長的權勢下不得不為，且對於部分關鍵事實，實質上已陳述明確，其犯罪自有特殊之原因及環境，經依貪污治罪條例第12條減輕其刑後，在客觀上仍足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，爰依刑法第59條遞減其刑。

四、撤銷改判之理由：本院依上開證據資料互相勾稽，以足使本院就被告張金生、傅駿維前開部分為有罪之認定，原審遽為無罪之諭知，容有未合，檢察官據此上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

五、科刑部分：爰審酌被告張金生係○○鄉鄉長，為民選之地方首長，受鄉民信賴而託付其處理全鄉行政事務，理應摒除個人私心，不得明知為違背政府採購法之行為，圖私人之不法利益，詎被告張金生不思上情，竟任由「顧問」石志訏對於鄉務主導毛蟹季之規劃、設計，並借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，在「虎駿音響企業社」第一次評選未得標，竟因被告石志訏抱怨，即召集並責罵相關鄉公所公務員，既不尊重第一次評審委員之決定，更基於鄉長之權威，貶損相關公務員之尊嚴，只為求「虎駿音響企業社」得標，使被告石志訏獲得不法利益，嚴重敗壞官箴；被告傅駿維身為農業課技士，因承辦毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案，而需與被告石志訏洽談如何辦理毛蟹季，由借用他人名義投標之私人介入機關之採購事宜，明知被告石志訏借用「虎駿音響企業社」名義及證件參加投標，在鄉長被告張金生之堅持下，仍得繼續進行開標事宜；兼衡其等犯罪動機、手段、系爭毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案之規模不大，金額不高，被告石志訏所獲取之不法利益亦不高，被告張金生、傅駿維個人並無獲得不法利益；被告張金生博士畢業之智識程度、家境小康；被告傅駿維大學畢業之智識程度，為鄉公所技士，經濟尚可；被告張金生犯罪後將責任推卸予承辦人及他人，避重就輕，未見悔意，被告傅駿維雖亦未承認犯罪等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

六、從刑部分：

（一）褫奪公權部分：按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」貪污治罪條例第17條定有明文。此為強制規定，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同（最高法院100年度臺上字第1334號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項等相關規定諭知褫奪公權之期間（最高法院96年度臺上字第1177號判決意旨參照）。查被告張金生、傅駿維所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，及依其等之情節，分別諭知褫奪公權如主文第2項、第3項所示。

（二）沒收部分：

1、按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。次按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第10條第1項、第3項定有明文。此乃指犯罪行為人犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。是其應追繳者，應以犯罪行為人自己或其共犯所得財物或不法利益為限，如犯罪行為人自己或其共犯並未得利，即無沒收或追繳之可言（最高法院103年度臺上字第2103號判決意旨參照）。而貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須以對於主管或監督之事務明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件；倘公務員係圖利自己，所獲取之不法利益並為財物，或本於該不法利益而取得之財物時，即有同條例第10條：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」之適用。反之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物，而「不正利益」既無明文包括在內，仍無適用該條例第10條規定諭知追繳或追徵、抵償之餘地。亦即貪污治罪條例第10條所定應予追繳或追徵、抵償之財物，以實行犯罪行為者自己或其共犯所得之財物為限，如實行犯罪行為者自己或其共犯未得財物，或所得者為「不正利益」，即無追繳或追徵、抵償之可言（最高法院104年度臺上字第373號判決、69年度臺上字第820號、74年度臺上字第1355號判例意旨參照）。本條項規定既係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」，並無明文規定，自不包括在內。且其應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院104年度臺上字第1140號判決意旨參照）。從而「貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例第四條至第六條之罪所得財物為限，如行為人並無犯罪所得，即不生追繳沒收或發還被害人之問題。原判決既認林三郎、張恕嘉共同圖他人不法利益六百六十四萬七千五百二十元，彼等本身則無犯罪所得，乃又諭知應連帶追繳上開金額，發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，顯有判決適用法則不當之違誤。」（最高法院102年度臺上字第1419號判決意旨參照）。

2、經查：被告張金生、傅駿維縱有圖利之犯行，然並無證據證明其實際上因本案已取得具體之財物，而「不正利益」既無明文包括在內，揆諸前開見解，本件自無適用該條例第10條規定諭知追繳或追徵、抵償之餘地。

乙、撤銷改判不受理（溫進福）部分：被告在刑事訴訟上具有為訴訟主體及訴訟客體之地位，不僅是刑事訴訟之當事人，更為訴訟程序之對象。從而被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第5款所明定。本件被告溫進福因違反貪污治罪條例等案件，經第一審諭知被告溫進福無罪之判決，檢察官不服原判決，於法定期間內提起第二審上訴，而繫屬於本院。惟被告溫進福於102年10月13日死亡，有戶籍謄本乙份在卷可稽（見本院卷二第6頁）。依上開說明，應由本院將原判決關於溫進福部分撤銷，並諭知不受理之判決。

丙、駁回上訴部分：

壹、有罪部分（即被告石志訏犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪、被告林琤蜜犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪部分）：

一、本件原判決綜合全部卷證資料，認定被告石志訏有違反政府採購法第87條第5項前段，被告林琤蜜有違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標犯行，各處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，量刑亦甚妥適，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。本院亦同此認定，理由詳如理由欄貳、二、(十一)所示，並經被告林琤蜜於本院準備程序及審理中認罪在案。

二、檢察官雖對被告石志訏、林琤蜜前開原審諭知有罪部分亦提起上訴，然並未提出具體之上訴理由，自難認有理由，應予以駁回。

貳、無罪部分（即被告邱新雲、王光清、李建揚、劉仁宗、曹毓嫻、林志堅、徐己鈺部分及被告張金生、傅駿維、石志訏、林琤蜜其餘被訴經原審判決無罪部分）：

一、公訴意旨另以：被告張金生明知依政府採購法及中央機關未達公告金額採購招標辦法之規定，機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應依原住民族工作權保障法第11條規定，優先由原住民個人、機構、法人或團體承包，且不得意圖規避中央機關未達公告金額採購招標辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，猶圖下列私人不法利益，分別為下列行為：

（一）○○鄉公所於96年8月間辦理「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「○○國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」、「○○公園無障礙及美化設施工程」等4項工程委託技術服務採購時，被告張金生明知上開工程之性質相近，並無分批採購之必要，且該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「性質相近之各項工程應依採購法合併辦理發包」等語，仍基於規避政府採購法之意圖，決定分批辦理採購，又○○鄉為原住民鄉，若辦理未達公告金額之採購，應適用原住民族工作權保障法之規定，竟意圖他人之不法利益，均批示逕洽不具原住民資格之郭慶隆結構技師事務所辦理，且經知情並有犯意聯絡之被告溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，使郭慶隆結構技師事務所順利得標、獲得總計135,600元之不法利益。

（二）該鄉公所於97年5月間辦理「○○閒置空間看台整修工程」、「○○村步道及廁所大門新建工程」、「○○村司令台新建工程」等3項工程採購時，被告張金生明知該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「擬依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』第6條之規定：機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額十分之一之採購。請合併辦理採購。」等語，仍基於規避政府採購法之意圖，指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告徐己鈺分批辦理採購，並均批示逕洽大全營造有限公司辦理（上開3項工程辦理採購前，張金生已通知大全營造有限公司先行施作，事後再指示被告徐己鈺簽擬上開3項工程之採購簽文），且經知情並有犯意聯絡之被告溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條規定之方式辦理採購，使大全營造有限公司順利得標、獲得總計37,688元之不法利益。

（三）

1、該鄉公所於97年5月28日、同年6月3日辦理「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」評選開標作業，因被告張金生在辦理評選開標作業前，已內定與其熟識不具原住民資格之被告石志訏承包製作該活動之相關文宣物品，並指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告傅駿維配合被告石志訏規劃辦理，被告傅駿維遂依據被告石志訏提供之概算資料製作概算表及執行計畫書辦理招標採購。被告張金生為掩飾上開標案已內定由被告石志訏承包之事實，除要求被告傅駿維簽辦評選招標作業，並違反「採購評選委員會組織準則」第4條規定，逕指定知情並有犯意聯絡之被告王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲等人擔任評選委員，上7人明知該評選作業係屬虛偽，被告王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅於97年5月28日、同年6月3日虛偽製作委員評分表、評審結果總表，被告曹毓嫻、邱新雲則分別於97年5月28日、同年6月3日虛偽製作委員評分表、評審結果總表，而於同年6月3日評定虎駿音響企業社為優勝廠商，完成評選招標作業之程序，足生損害於採購程序之公正性、正確性。

2、又該鄉公所於同年5月間辦理「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」之採購，被告石志訏為圖影響採購結果，向被告林琤蜜借用虎駿音響企業社之名義及證件參與上開採購案之投標，被告林琤蜜明知自己無意原參與投標，仍為圖影響採購結果，仍容許被告石志訏借用虎駿音響企業社名義參加投標。被告張金生為使被告石志訏承包，且明知被告石志訏借用虎駿音響企業社參加標案，遂指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告傅駿維將該案採購預算金額由原先130,000元調降為95,000元，並批示逕洽虎駿音響企業社辦理，且經知情並有犯意聯絡之被告劉仁宗核章，以違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，使被告石志訏均順利得標並獲得總計393,500元之不法利益。

（四）該鄉公所於97年9月間辦理「台坂社區活動中心設備改善工程」、「台坂社區綠美化工程」規劃設計及監造採購時，張金生明知承辦人徐己鈺於同年月10日簽文中已簽擬合併採公開招標、依中央機關未達公告金額採購招標辦法辦理採購，仍基於規避政府採購法之意圖，決定分批辦理採購，並違反未達公告金額採購應符合原住民族工作權保障法之規定，批示分別逕洽均不具原住民資格之郭慶隆結構技師事務所、統碩工程顧問有限公司辦理，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，分別使郭慶隆結構技師事務所、統碩工程顧問有限公司順利得標，各分別獲得94,500元、50,000元之不法利益。

（五）該鄉公所於97年12月間辦理「○○村○○教會前排水溝整修工程」、「○○村25號民宅前排水溝修繕工程等」、「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「○○、新化、○○托兒所新增設備工程」、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」、「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」、「○○村（郵局段）排水溝改善工程」、「○○村（復興路段）排水溝淤土清除工程」〈起訴書誤載為「○○村（復興路段）排水溝改善工程」〉、「○○村排水溝修繕工程」、「○○村排水溝改善工程」、「○○村（台坂派出所前）涵管埋設工程」、「○○村（台坂派出所前）廁所修繕工程」、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」等13項工程委託設計採購時，張金生明知該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「性質相近之採購，請依採購法規定合併辦理發包事宜」之意見，仍基於規避政府採購法之意圖，指示知情並有犯意聯絡之承辦人徐己鈺分批辦理採購，並違反未達公告金額採購應符合原住民族工作權保障法之規定，均批示逕洽不具原住民資格之統碩工程顧問有限公司辦理（上開13項工程委託設計辦理採購前，張金生已通知統碩工程顧問有限公司設計製作完成上開13項工程圖說，事後再指示徐己鈺簽擬上開13項工程委託設計之採購簽文），嗣「○○村25號民宅前排水溝修繕工程等」、「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」、「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等4項工程施作部分則批示逕洽臺東縣○○原住民營造勞動合作社辦理，「○○村（復興路段）排水溝淤土清除工程」〈起訴書誤載為「○○村（復興路段）排水溝改善工程」〉、「○○村排水溝修繕工程」、「○○村排水溝改善工程」、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」等4項工程施作部分則批示逕洽鴻明誠土木包工業辦理，且均經知情並有犯意聯絡之溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，分別使統碩工程顧問有限公司、臺東縣○○原住民營造勞動合作社、鴻明誠土木包工業順利得標，各分別獲得總計102,472元、45,460元、51,526元之不法利益。因認前開公訴意旨（一）、（四）部分，被告張金生所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌；前開公訴意旨（二）、（五）部分，被告張金生、徐己鈺所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌。前開公訴意旨（三）、1部分，被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書等罪嫌；被告張金生、傅駿維另犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書等罪嫌；前開公訴意旨（三）、2部分，被告張金生、傅駿維、劉仁宗另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌；被告石志訏、林琤蜜另涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌。

二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院102年度臺上字第3161號、第921號、101年度臺上字第116號、第4681號判決意旨參照）。倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。亦即無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104年度臺上字第660號判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結果，並無證據證明被告邱新雲、王光清、李建揚、劉仁宗、曹毓嫻、林志堅涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌；被告徐己鈺涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌；被告張金生、傅駿維另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌；被告石志訏、林琤蜜另涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌，則所援引之證據，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。

三、無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：

（一）無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

（二）證據裁判主義：次按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。

（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。

四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

（一）現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院104年度臺上字第737號、103年度臺上字第1304號、第281號、102年度臺上字第4966號、第2930號判決意旨參照）。而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第734號、第436號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。

（三）揆諸前開見解，本件檢察官自應就前開公訴意旨所示各該被告所為合致各該罪之構成要件，負提出證據及說服之實質舉證責任。

五、檢察官認被告張金生等人涉有上開罪嫌，無非係以被告張金生、溫進福、徐己鈺、傅駿維、王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲、石志訏及林琤蜜之部分自白與證述、證人鄭凱夫、郭慶隆、吳進瑞、馬秀英、李媽超、余繼統、溫正丞、涂德修、鄭皓菁、蔡玉玲及吳炎鴻之證述及○○鄉公所辦理96年度預算工程及97年度毛蟹季系列活動等相關工程名稱整理表、「○○鄉公所廣場綠美化及休憩工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「○○國小欄杆新建工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「新化公墓水泥路面工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「○○公園無障礙及美化設施工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「○○閒置空間看台整修工程」鄉長張金生批示逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「○○村步道及廁所大門新建工程」鄉長張金生批示逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「○○村司令台新建工程」鄉長張金生批示逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」廠商虎駿音響企業社第一次提送評選資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」第一次辦理遴選評審評分暨開標資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」廠商虎駿音響企業社第二次提送評選資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」第二次辦理遴選評審評分暨開標資料影本、97年5月29日○○鄉公所寄送「毛蟹季宣傳海報」郵局寄件收執聯影本、97年6月2日○○鄉公所發給交通部臺灣鐵路管理局大武車站函文影本、97年6月2日○○鄉公所辦理「毛蟹季系列活動宣傳印刷品公開徵求企劃書評選」開會通知單影本、「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」鄉長張金生批示逕洽虎駿音響企業社辦理採購簽呈影本、「毛蟹季系列活動邀請活動代言人加強活動宣傳」鄉長張金生批示邀請陳怡文擔任活動代言人簽呈影本、○○鄉公所辦理「○○村○○教會前排水溝整修工程」、「○○鄉○○村○○派出所後方排水溝」、「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「○○、新化、○○托兒所新增設備工程」、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」、「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」、「○○村（郵局段）排水溝改善工程」、「○○村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「○○村排水溝修繕工程」、「○○村排水溝改善工程」、「○○村（台坂派出所前）涵管埋設工程」、「○○村（台坂派出所前）檢查哨廁所修繕工程」、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」鄉長張金生批示逕洽統碩工程顧問有限公司辦理委託設計簽呈影本、「○○村○○教會前排水溝整修工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○鄉○○村○○派出所後方排水溝」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○、新化、○○托兒所新增設備工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村（郵局段）排水溝改善工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村（復興路段）排水溝改善工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村排水溝修繕工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村排水溝改善工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「○○村（台坂派出所前）涵管埋設工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「○○村（台坂派出所前）檢查哨廁所修繕工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」鄉長張金生批示逕洽廠商辦理採購簽呈影本、○○鄉公所財經課97年9月8日辦理「台坂社區活動中心設備改善工程」、「台坂社區綠美化工程」規劃設計及監造招標簽呈影本等資料為其主要論據。

六、就前開公訴意旨（一）、（二）、（四）、（五）部分（即被告張金生、徐己鈺被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款部分）：

（一）貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪法律要件再解構與分析：

1、法律依據：按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件。

2、修法理由：考諸該罪歷次修法理由，90年11月7日之修法理由係以「

一、第一項第四款、第五款圖利罪修正為結果犯。俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以實際圖得利益為構成要件。二、所需「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對「違背法令」與「不法利益」之「不法」內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。」98年4月22日修法理由則以：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。」亦即為了避免公務員動輒涉犯前條款之罪，混淆「便民」及「圖利他人」之分際，修正為結果犯，並將違背法令，限縮在「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。已將「法令」之範圍明文化。

3、何謂「違背法令」：所指「法律」，係指依中央法規標準法第4條經立法院通過，總統公布者而言（最高法院102年度臺上字第5043號判決意旨參照）。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項規定甚明；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院104年度臺上字第2414號、第707號、103年度臺上字第2753號判決意旨參照）。再者，所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。而公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，自具有可罰性（最高法院104年度臺上字第1140號判決意旨參照）。所指「自治條例」、「自治規則」，依地方制度法第二十五條之規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、修正前之同法第二十七條第一項、第二項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」、同法第二十八條並規定應以自治條例訂定之事項。又直轄市政府、縣（市）政府關於「財政事項」中，「直轄市財產之經營及處分」、「縣（市）財產之經營及處分」，分別為直轄市政府、縣（市）政府之地方自治事項，亦為同法第十八條第二款第四目、第十九條第二款第四目所明定。此與行政程序法第一百五十九條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之「行政規則」有別（最高法院103年度臺上字第3307號判決意旨參照）。

4、圖利罪所指「法律」或「命令」須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限：公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。是貪污治罪條例之圖利罪所指之「法律」或「命令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。該法第6條前段、第20條規定，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法律」。蓋若非將此「法律」或「命令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院103年度臺上字第3571號判決意旨參照）。

5、何謂「明知」：所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院103年度臺上字第890號、92年度臺上字第3126號判決意旨參照）。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪（最高法院101年度臺上字第1391號判決意旨參照）。亦即所謂「明知」，係指為圖利而有違背法律、法律授權之法規命令……等之直接故意而言。如公務員係對所應適用之法律、法規、命令……等所持之見解不同，或因疏失而致錯誤引用，因主觀上欠缺以違背法律、法規、命令……等手段不法圖利之直接故意，自與該罪之成立要件不符（最高法院104年度臺上字第1801號判決意旨參照）。

6、圖取不法利益之犯意：貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成要件（最高法院101年度臺上字第6510號判決意旨參照）。亦即不法圖貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之（最高法院103年度臺上字第3611號判決意旨參照）。

7、行為與所圖不法利益間，具有相當因果關係為必要：貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。且其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，以具有相當因果關係為必要。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責。而上開所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院104年度臺上字第1739號、103年度臺上字第1925號判決意旨參照）。

8、行政裁量權與圖利：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，行政程序法第4條、第6條、第8條及第10條，行政訴訟法第4條第2項分別定有明文。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。又行政裁量權乃行政便宜原則之展現，因應行政事務多元化之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間；公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性（最高法院103年度臺上字第757號判決意旨參照）。

9、圖利與便民：不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如不法圖利他人，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院100年度臺上字第7352號判決意旨參照）。換言之，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益（最高法院100年度臺上字第592號判決意旨參照）。

（二）就此部分起訴書及上訴補充理由書係以被告張金生明知依政府採購法及中央機關未達公告金額採購招標辦法（下稱未達公告金額招標辦法）之規定，機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應依原住民族工作權保障法（下稱原民工作法）第11條規定，優先由原住民個人、機構、法人或團體承包，且不得意圖規避中央機關未達公告金額採購招標辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，及以違反未達公告金額招標辦法第5之1條、第6條規定方式辦理採購，茲分別分析如下：1、就未達公告金額招標辦法第5之1條部分：

(1)按政府採購法第23條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」因臺東縣政府未依此授權訂定臺東縣未達公告金額招標辦法，僅訂有「臺東縣政府及所屬機關學校辦理原住民地區未達公告金額採購招標應行注意事項」，且該注意事項中之招標程序均比照未達公告金額招標辦法辦理，故○○鄉公所辦理未達公告金額採購招標，須依政府採購法第23條及上開注意事項之規定，比照未達公告金額招標辦法辦理。又未達公告金額招標辦法第5之1條規定:「機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原民工作法第十一條之規定。」，而原民工作法第11條規定:「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機關、法人或團體承包。但原住民個人、個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」且工程會89年5月17日（八九）工程企字第89012535號函說明二、（一）：「公告金額十分之一以下之小額採購，機關得依『未達公告金額招標辦法』第5條規定，逕洽符合需要之原住民（包括個人、機構、團體）採購。」又原民工作法施行細則第9條：「本法第11條但書所稱無法承包，指符合下列情形之一者：一、屬政府採購法第22條第1項第1款至第4款、第6款至第9款、第13款及第16款規定之情形。但第9款中屬文化藝術專業服務者，不在此限。二、依規定辦理一次招標無法決標。」而依政府採購法第22條第1項第9款：「委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者」，工程規劃設計性質上屬前開採購法所稱之技術服務，故工程規劃設計採購，如依採購法所稱之技術服務，故工程規劃設計採購，如依採購法第22條規定之相關程序辦理公開客觀評選，即屬原民工作法所稱「無法承包」之情形。從而位於原住民地區之工程規劃設計小額採購案，除依採購法公開客觀評選優勝廠商或依規定辦理一次招標無法決標，屬原住民「無法承包」之情形，而無須優先洽原住民廠商辦理外，如採逕洽廠商方式辦理，仍須優先洽原住民（包括個人、機構、團體）採購。又依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第15條第1項規定：「機關訂定招標文件，對於投標廠商之設立地或所在地，除其他法令另有規定者外，不應予以限制」。故鄉公所辦理採購，不應限制該鄉鎮境內之原住民廠商才可參與，惟依行政院原住民族委員會（下稱原民會）101年3月23日原民衛字第1010016446號及101年5月3日原民衛字第1010024419號函，各縣市政府97年、98年間雖有核發原住民廠商證明，然相關之原住民廠商資料於99年1月起方於原民會網站公開，且100年4月份起始新增各個廠商之營業項目，則97年98年間欲查詢全國所有從事規劃設計之原住民廠商，客觀上似有極大困難。惟仍應進行查訪，並優先洽詢所查得之原住民廠商，始符合原民工作法第11條規定之意旨。以本件言，○○鄉公所已查得規劃設計原住民廠商計有元山工程顧問公司等5家（詳鄉公所97年9月25日簽，簽文流水號0970002880），按該簽文說明三，5家中雖有2家因停權中而無法作為決標對象，然其餘3家仍具承攬資格，則○○鄉公所至少應優先洽詢該已知之3家廠商均無意願後，始能另洽非原住民廠商，以符原民工作法第11條規定之意旨，有工程會101年8月22日工程鑑字第10100317750號函及所附之鑑定書乙份可參。

(2)然查就公告金額十分之一以下之採購（即10萬元以下之採購），因採購之數量龐大、種類繁多，各機關均無可能達成每件採購案都先查訪有無原住民廠商，且均由原住民廠商優先承作之程序。從而證人鄭凱夫於原審審理中證稱:「（問:你剛才提到說:「雖然採購法是這樣規定，10萬元以下，原住民的部分是有優先權，但實際上的執行層面是有它的困難度」，你能不能就這個部分，再解釋說明？）就像便當，像臺東地區也是原住民地區，如果說我們去偵訊吃的便當，理論上是不是要跟原住民採購，我們也不能跟一般廠商採購，要跟原住民廠商採購，可是事實上我看真正落實的應該是不多，有它的難度，如果真的我們全部都跟原住民廠商採購，也不見得我們會覺得好吃。」（見原審卷三第105頁）。另原民會曾建議修正原民工作法第11條之規定，增訂第2項「原住民族地區之鄉（鎮、市）原住民人口比率未達百分之十者，或政府採購法公告金額十分之一以下之採購，得不適用前項規定。」以提高採購效率，有立法院議案關係文書1份在卷足憑（見原審卷四第353頁至第387頁），原民會亦認為，各機關就10萬元以下之採購要全部依原民工作法第11條之規定辦理有其困難而建議修法。從而原民工作法第11條固然立意良好，然在執行上既有相當之困難度，尤其在地處偏鄉之○○鄉，倘每件金額不大之採購案，均須洽詢原住民廠商，顯有窒礙難行之疑慮，自不能單純以未徵詢即認違反未達公告金額招標辦法第5之1條之規定，甚至進一步認定係屬明知違背法令之直接圖利行為。

(3)參以如鄉鎮公所違反未達公告金額招標辦法第5之1條規定，未依原民工作法第11條之規定指定原住民廠商採購，依原民會101年3月23日原民衛字第1010016446號函，原民工作法並無相關罰則，惟採購人員倫理準則第7條第3款、第12條及第13條定有處置規定，另依行政院人事行政局92年6月3日局考字第0920018238號書函，可就具體個案依公務人員考績法第12條、同法施行細則第13條及公務員懲戒法第2條、第19條等規定辦理懲處，從而倘被告張金生、徐己鈺等人違反未達公告金額招標辦法第5之1條規定，未依原民工作法第11條之規定指定原住民廠商承包，其法律效果亦非廢標、撤銷決標、終止契約或解除契約，而僅係行政、倫理責任，益證對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未顯著影響，而僅為採購人員之倫理規範，更難遽然以違反前開規定，即認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利行為，更難認違反未達公告金額招標辦法第5之1條規定，即使廠商取得不法利益，遑論違反前開規定與不法利益間，有何相當因果關係。

(4)綜上所述，縱認被告張金生、徐己鈺等人確有違反未達公告金額招標辦法第5之1條規定，未與原住民廠商洽詢，即指定廠商，其行為與圖利行為尚屬有間，自難以違反前開規定，即遽認被告張金生、徐己鈺等人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。

2、就未達公告金額招標辦法第6條部分：

(1)未達公告金額招標辦法第6條要件分析：

①法律依據：未達公告金額招標辦法第6條規定：「機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購。」上開規定應係依據該辦法之母法政府採購法所訂定，而政府採購法第14條規定:「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」另同法施行細則第13條第1項：「本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者。」故依採購法規定，公告金額以上之採購係以併案辦理為原則，其有分批辦理之必要者，則應報經上級機關核准，且應依採購總金額所適用之招標規定辦理，但如符合細則第13條第1項依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所「分別」辦理者，及非採購法第14條所指之「分批」。

②立法目的：政府採購法第14條之立法說明係以：「明定機關不得意圖規避採購法之適用，而將案件以化整為零之方式分批辦理，如因正當理由確有分批辦理之需要，則應依採購總金額所適用之招標規定辦理。」而就本院函詢工程會「立法說明所謂『化整為零』所指為何？又未達公告金額招標辦法第6條之規定，是否亦同此見解？」工程會函覆稱：「有關採購法第14條立法說明所稱『化整為零』，係指機關意圖規避採購法就採購金額較高之較嚴謹之程序，而將原本為單一或合併之採購案，切割成數案以降低採購金額級距，採較寬鬆之採購程序辦理，分批採購。又於未達公告金額招標辦法第6條規定，係指機關意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，類同上開見解，併提供工程會89年2月3日（89）工程企字第89003131號函復交通部執行政府採購法窒礙難行急待解釋之法規彙整表之第4個問題之工程會意見供參考。」而就本院詢問以「『化整為零』所稱之『整』，係指形式上原本為合併之案件，機關意圖規避採購法之適用，而改以分批辦理方式？或兼指數個標的、施工、供應地區、需求條件、專業項目相近的案件，性質上『應』或『得』合併，機關意圖規避採購法之適用，而分批辦理？」工程會復認「前揭『化整為零』所稱之『整』，係指原本為單一或合併之案件，機關意圖規避採購法之適用，而改以分批辦理方式。依採購法第14條及其施行細則第13條之文義，尚無指數個標的、施工、供應地區、需求條件、專業項目相近的案件，性質上『應』或『得』合併辦理之意涵，惟機關人員基於公共利益、採購效益或專業判斷考量，仍得依採購法第6條第2項規定，予以合併辦理。又本辦法第6條之規定，亦同此見解。」

(2)從而未達公告金額招標辦法第6條規範之對象，係指原本為單一或合併之案件，機關意圖規避採購法之適用，而改以分批辦理方式。而就如前開公訴意旨（一）部分「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「○○國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」3件採購案之簽呈日期及文號均不相同，地點亦不同，是否屬原本單一或合併之案件，並非無疑。又就前開公訴意旨（五）所示「○○村○○教會前排水溝整修工程」等13項工程委託規劃設計採購案，被告徐己鈺於97年10月2日之簽呈中建議該13件案件合併招標，且該13件案件合併之金額僅66,300元，被告張金生自得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定得逕洽廠商辦理採購。就前開公訴意旨（五）所示「○○村25號民宅前排水溝修繕工程等」、「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」及「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等4項工程，其中「○○村25號民宅前排水溝修繕工程等」已併案發包，「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」並未施作，「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程等」及「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等2件工程，原係○○鄉代表會建議各自獨立之採購案，是否屬原本單一或合併之案件，亦非無疑。就前開公訴意旨（五）所示「○○村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「○○村排水溝修繕工程」、「○○村排水溝改善工程」、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」等4項工程，亦係分別由代表會提案原為各自獨立之工程，有被告徐己鈺上開4件工程之簽呈在卷可稽（見調查卷二編號60、61、62、65），是否屬原本單一或合併之案件，亦非無疑。從而就前開公訴意旨（一）、（五）部分是否有違反未達公告金額招標辦法第6條之規定，已非無疑。

(3)本件經送往工程會鑑定結果：

①「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「○○國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」三件委託規劃設計案（即前開公訴意旨（一）部分）辦理時間相近，○○鄉公所如有細則第13條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。上開三件採購案○○鄉公所同時洽郭慶隆結構技師事務所辦理，該行為仍違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。

②「○○閒置空間看台整修工程」、「○○村步道及廁所大門新建工程」、「○○村司令台新建工程」三件工程採購案（即前開公訴意旨（二）部分），係於同時期提出需求與施工，工址亦同位於○○分校閒置空間，○○鄉所如有細則第13條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。上開三件採購案○○鄉公所同時洽大全營造有限公司承攬施作，該行為仍違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。

③「臺坂社區活動中心設備改善工程」、「臺坂社區綠美化工程」二件委託規劃設計案（即前開公訴意旨（四）部分），應可併案辦理採購，惟如○○鄉公所有細則第13條第1項之情形，而個別洽郭慶隆結構技師事務所及統碩工程顧問有限公司辦理，即無違背未達公告金額招標辦法第6條之精神，然依現有卷證資料，無法得知鄉公所是否有符合細則第13條第1項之情形。

④「○○村孫代表宅前排水溝修繕工程」、「○○6鄰94號前擋土牆新建工程」及「○○11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」三件工程採購案（即前開公訴意旨（五）部分），其需求提出及洽廠商之時間均相同，雖施工地點不一，然實際上均同時由原民勞動社承攬施作，則三件工程似仍可併案辦理。如上開三件工程採購如○○鄉公所有細則第13條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。○○鄉公所同時洽原民勞動社承攬施作，該行為違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。

⑤「○○村（復興路段）排水溝改善工程」、「○○村排水溝修繕工程」、「○○村排水溝改善工程」、「○○村（林村源工寮前）擋土牆工程」四件工程採購案（即前開公訴意旨（五）部分），其需求提出及決算日期均相近，雖施工地點分佈較廣，然實際上均同時由鴻明誠土木包工業承攬施作，則四件工程似仍可併案辦理。故上開四件工程採購如○○鄉公所有細則第13條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。○○鄉公所同時洽鴻明誠土木包工業承攬施作，該行為違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。

(4)則依工程會前開鑑定結論，工程會並未得出前開行為係違背違背未達公告金額招標辦法第6條，就前開公訴意旨（一）、（二）、（五）部分係認違背未達公告金額招標辦法第6條之「精神」，前開公訴意旨（四）部分甚至亦未違背公告金額招標辦法第6條之「精神」，遑論違背未達公告金額招標辦法第6條。

(5)又依工程會89年6月2日工程企字第89012998號函說明二：「『未達公告金額招標辦法』第6條所定意圖規避本辦法之分批，得比照旨揭細則第13條所定不包括之情形。惟同時洽同一供應廠商辦理旨揭工程，顯有違反上開辦法第6條規定之精神。」所稱「違反上開辦法第6條規定之精神」，係指本辦法第6條雖明定機關不得意圖規避本辦法之規範，分批辦理採購，但如符合採購法施行細則第13條所定不包括之情形，得比照之。惟機關既比照上開細則分別辦理，卻又以不公告程序「同時洽同一供應廠商辦理旨揭工程」，爰推論該機關有將所詢案件以化整為零之方式分批辦理之虞。因個案是否具備「細則第13條所定不包括之情形」之認定，係屬機關權責，且尚未明確，工程會尚難逕以判斷其已「違反未達公告金額招標辦法第6條」，爰採「違反未達公告金額招標辦法第6條規定之精神」之用語，屬採購法主管機關指導性質，機關如可及時改正，應改正後再辦，亦有工程會前開函文可憑（見本院卷五第122頁）。從而所謂「違反上開辦法第6條規定之精神」係指機關認為有政府採購法施行細則第13條所定不包括之情形，但又同時洽由同一廠商辦理，而有化整為零方式分批辦理「之虞」，顯見「違反上開辦法第6條規定之精神」非違反未達公告金額招標辦法第6條，且僅為機關指導性質，並非違反對外發生法律效果之規定。

(6)再者，政府採購法施行細則第13條第1項規定所稱「不同標的」、「不同施工或供應地區」、「不同需求條件或不同行業廠商之專業項目」屬個案事實認定，有關被告張金生所辯諸如①欲保留上級機關撥款而將可合併招標之案子，分批招標。②倘數個代表建議案小型工程，性質接近，可合併招標，卻將之分批辦理。③實際數個工程性質接近，可合併招標，僅因機關承辦人員分別以數個簽呈辦理，即將之分批辦理。④因時間急迫，即將可合併招標之案子，分批招標等情形，是否為政府採購法施行細則第13條第1項所定不包括之情形，須依個案事實認定，亦如前開函文所示，工程會前開鑑定意見亦無法遽然認定○○鄉公所是否確無政府採購法施行細則第13條第1項之情形。而貪污治罪條例係以公務員對於主管事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為要件，則專業之鑑定機關工程會在事後憑據相關資料，均無法判斷前開案件是否無政府採購法施行細則第13條第1項之情形，而違反未達公告金額招標辦法第6條之規則，又如何能苛求或證明被告張金生、徐己鈺等人在將系爭工程分批辦理時，即明知違反未達公告金額招標辦法第6條之規定？

(7)檢察官既不能舉證證明被告張金生等人係明知違反未達公告金額招標辦法第6條之規定，依罪移唯輕原則，自應為有利於被告張金生、徐己鈺等人之認定。原審諭知前開被告此部分無罪，並無不合，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

七、就前開公訴意旨（三）、1部分（被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書、被告張金生、傅駿維另被訴刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書部分）：

（一）就貪污治罪條例第6條第1項第4款部分：

1、就公訴意旨雖認被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲等人以違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款之方式辦理採購，使被告石志訏順利得標云云。惟被告石志訏並非政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款所稱之廠商，已如理由欄貳、二、(二十二)所示，自難認前開被告有何違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款之情形。

2、就被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲是否明知被告石志訏係借用「虎駿音響企業社」名義參加投標，而與被告張金生、傅駿維基於貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利之犯意聯絡與行為分擔乙節，被告王光清係經被告張金生指定為系爭毛蟹季廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案開標之主持人，被告李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲則係經被告張金生指定為評審委員，然其等參與前開採購案之情形，不若被告傅駿維參與程度之深，亦未如被告傅駿維因承辦業務關係，與被告石志訏接觸頻仍，並取得被告石志訏所提供之資料，予以重新謄寫，對於被告石志訏借牌情形知之甚稔，則被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲縱使有懷疑「虎駿音響企業社」之資格，亦難認已達到明知被告石志訏係借用「虎駿音響企業社」之名義及證件參加投標之程度，依罪疑唯輕原則，自應為被告王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲有利之認定，而為無罪之諭知。原審諭知前開被告此部分無罪，並無不合，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

（二）就刑法第216條、第213條部分：

1、按公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑，刑法第213條定有明文。刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。（最高法院69年度臺上字第595號判例意旨參照）。所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之（最高法院90年度臺上字第4406號判決意旨參照）。若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年度臺上字第377號判例意旨參照）。如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪（最高法院39年度臺上字第18號判例意旨參照）。如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院90年度臺上字第49號判決意旨參照）。次按刑法第213條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件；故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或損害是否已彌補，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立（最高法院93年度臺上字第1016號、82年度臺上字第6248號判決意旨參照）。是以制作該公文書之公務員，倘明知該文書所登載之文義（事項）實為反於事實，縱於形式上（文書表面）以觀，並無不符（或不實）情事者，仍無礙於罪名之成立（最高法院84年度臺上字第401號判決意旨參照）。

2、檢察官雖認前開被告在評審單上為不實之記載，則首應界定何為事實，何為反於事實而予以記載。惟評選固有評分的項目與欄位，甚至有參考之標準，然既為評分，即帶有評審委員主觀上之評價與裁量，並非有一客觀特定之分數以為判斷，尚應綜合相關資料始能判斷，且縱使客觀上為反於事實之記載，主觀上亦須基於偽造公文書之直接故意為之，始能成立前開之罪，且此部分舉證責任亦在檢察官。

3、經查：

①系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案為上網公開取得報價單或企劃書招標，第1次於97年5月28日開標，主持人為被告王光清未參與評審，評審委員及評分結果分別為被告曹毓嫻79分、溫進福70分、李建揚56分、劉仁宗80分及林志堅86分，該次開標因評審平均分數未達75分，主持人宣佈流標，第2次於97年6月3日開標，主持人仍為被告王光清未參與評審，評審委員及評分分別為被告邱新雲75分、被告溫進福81分、被告李建揚76分、被告劉仁宗81分、被告林志堅86分，由虎駿音響企業社得標等情，有臺東縣○○鄉公所中文公開取得報價單或企劃書公開資料、工程開標、議價、決標、流標、廢標紀錄、工程開標簽到簿、簽辦單、委員評分表、○○鄉公所財物及一般勞務類最有利標內部評選（審）委員名單等在卷足憑（見調查卷二編號44、45、46）。

②被告李建揚、林志堅及劉仁宗等人於調查筆錄及偵查中雖均供稱，第1次評選流標後，被告張金生有責罵第1次評審委員，並表示毛蟹季就快到了，為何不讓虎駿音響企業社通過，其等於第2次評審時有受到被告張金生之影響等語。然被告李建揚於第2次評審時亦有於評分表上表示審查意見「優點:投標廠商營業規模及履約能力執行相關案件符合規定。缺點:企劃書內附明細11、12、13未打樣，其中第13項規格未載明。」，具體的指出評分之依據。復於調查筆錄中供稱:雖然廠商提供2次評選的企劃書內容都相同，也都一樣草率，但廠商第2次提供給評選委員看的觀光導覽簡介樣本有修正為12面，且用光蠟紙列印，符合招標需求，且毛蟹季系列活動開幕日期也快到了，所以才將分數打高一點等語（見調查卷一編號23），又於偵查中供稱:伊第1次評審，認為虎駿的頁面規格不符，但因為伊被張金生罵，第2次虎駿有修改，所以就讓他過等語（見偵卷一第183、184頁），再於原審審理中供稱:「（問:你在審查意見上面缺點記載企劃書內附明細11.12.13未打樣，其中第13項規格未載明，是什麼意思？〈提示調查卷二編號46後李建揚評分表〉）一般來講企劃書裡面，常理說要承包的時候必須要在企劃書裡面要做一個樣品供評審評分，不然評審不知道要如何評比，明細表11.12.13沒有提供樣品給我們參考。（問:企劃書明細11是觀光導覽簡介，12是活動宣傳手冊，13是○○石導覽，依照你的上開記載表示說在第二次評選的時候，上開三樣都沒有提供樣本供評選委員參考？）是。（問:為什麼你第一次評選的評分是56分，第二次評選的評分會提高為76分？）第一次跟第二次的企劃書雖然是一樣的，但是廠商的手上在第二次評選的時候有提出明細11觀光導覽簡介初稿，○○石的部分僅是四頁折面，評選委員說要按照○○石的部分做缺失改善，後來在活動當天他確實有做一個改善。（問:廠商有在評選當場承諾改善嗎？）有。（問:為什麼你今天講的跟你在調查站講的不太一樣？你在調查站說第一次評選廠商提供的企劃書太簡略，不像之前其他評選案企劃書都厚厚的，而且第11項的導覽觀光簡介，依照規格要有12面，廠商給你們看的只有6面，樣本也不是用光蠟？）企劃書裡面雖然沒有，但是廠商的手上第一次就有。（問:你說廠商手上的觀光導覽簡介不就是樣本嗎？）打樣常理是要放在企劃書裡面，他手上的手稿按常理上講沒有放在企劃書就不算打樣。（問:在第一次評選過後，有沒有被鄉長罵？）是到鄉長室，鄉長喝令說這個時間緊迫，至於評選的部分下次要有成果。（問:你是否是被鄉長責罵才把分數提高？）也不是說被鄉長罵才把分數提高，一方面是活動快到了，另一方面第二次評選的時候廠商就以觀光導覽的部分做一個改善，觀光導覽廠商手上的稿已經做了一個改善。至於○○石簡介的部分，評選委員有要求做一個改善，承辦廠商當場也做一個承諾，基於活動急迫，就把分數提高到76分」等語（見原審卷四第337、338頁）。復被告劉仁宗於原審審理中供稱:「（問:你有參與○○鄉公所毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作的兩次評選嗎？）有。（問:你兩次評選，第一次是打80分，第二次是打81分？）對。（問:為什麼第二次會比第一次多1分？）因為第二次我們叫他更正的部分○○石的導覽圖，第一次他是用折頁的，第二次更正為裝訂式的手冊，而且它的紙的品質有改善，比較光滑，比較厚一點，內容有增加。（問:依據李建揚第二次評選的評比的審查意見有關於缺點的部分他記載企劃書內附明細11.12.13未打樣，其中第13項規格未載明，也就是評選當時你所講的編號13號○○石導覽根本還沒有樣本，跟你講的不符合？）應該是我們有看到它的樣本給我們審查。（問:企劃書原本沒有○○石的樣本？〈提示毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作勞務契約書內之企劃書〉）我記得好像是有，就按照他們的樣式去評比。（問:石志訏也提過他兩次提的都一模一樣，為什麼跟你講的不一樣？）是第二次改進才通過的，我記得好像是有。（問:為什麼兩次評比會多1分？）就那一項比上一次好多了。（問:你之前在調查站表示在第一次評選結束後鄉長得知虎駿企業社未通過評選，有責備你們，為什麼不按照他的意思讓虎駿企業社通過？如果沒有讓虎駿企業社通過評選整個毛蟹季可能就不能舉辦了？過程是怎麼樣？）是有講比較大聲，說毛蟹季要辦了怎麼還沒有通過，因為審查的時候有缺失，第一次才沒有給他通過，第二次稍微改善了我們研討的結果，叫他改善的部分有補正，所以第二次有通過」等語（見原審卷四第323、324頁）。又被告林志堅於原審審理中供稱:「（問:你是不是有參與毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作活動的兩次評選？）是的。（問:在你參與的兩次評選，廠商所提供的評選內容一不一樣？）在我的印象裡面是一樣的。（問:剛才李建揚說廠商除了提供企劃書之外，廠商手上還有觀光導覽簡介的初稿，另外第二次還有提出○○石導覽的初稿，到底有沒有這些東西？）可能有，但沒有很強烈的印象。（問:為什麼你兩次的評選分數都是86分最高分？）是按照評分表的內容，我個人的認知他有能力承包。因為我當場有提出來他所有的版權和圖片日後都可以提供給鄉公所使用，廠商也有承諾。（問:是在第一次評選的時候你的意見？）是。（問:在調查站的時候調查員有問你說這個採購案是由石志訏所設計的，虎駿企業社來投標，實際上也是由石志訏來負責的，很明顯的違反採購法的規定，為何還讓虎駿企業社得標，你回答說這是我自己的疏失，雖然我知道不符規定，但是為了讓活動順利進行，而且其他委員也沒有異議，所以就讓虎駿企業社得標，對你之前講的話有何意見？）當時可能是調查員設一個框架讓我回答，評選當天我以為真正的廠商會出來，石顧問是負責設計，有廠商會來投標，就是也希望這個活動能夠順利進行。（問:張金生有要求你一定要讓虎駿企業社得到這個標嗎？）沒有。（問:你在評分當時你真的認為虎駿企業社真的有這個能力承包這個業務嗎？）是的。」等語（見原審卷四第330、331頁）。另被告溫進福於原審審理中證稱:「（問:到底為什麼第二次的評分跟第一次的評分不一樣？）這個也是有緊急的狀況，因為毛蟹季就要準備召開了，有急迫的情形，所以第二次就給他評分比較高。」（見原審卷四第203頁）。參以被告石志訏所提出之前後2份企畫書，內容雖大致相同，然仍有些許改善之處，亦提出回饋辦法，將部分項目之內容及數量提高，已如前述，從而當不能僅憑評審委員兩次所打分數有所差距，即遽認所製作之評分表為不實。再者，「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案第2次開標亦採公開取得報價單或企劃書招標，開標日期97年6月3日離毛蟹季開始日同年月7日只剩4日，第2次的評審委員與第1次審委員並不完全相同，新評審委員即被告邱新雲於調查筆錄及偵查中均未供稱被告張金生在伊評審前有對其施壓或關說之情，其所評之分數75分甚至比前1任評審曹毓嫻之79分還低，被告林志堅前後2次的評分均為86分並未提高，再被告李建揚在評分表仍有記載具體審查意見，並表示因廠商於觀光導覽簡介部分的手稿有改善且○○石導覽部分也承諾改善故改打為76分，被告溫進福因毛蟹季時間急迫而提高分數，被告劉仁宗則因廠商關於○○石的導覽部分有改善而提高1分，足認，上開被告於第2次評審應非全係因遭被告張金生責罵而受影響，仍有實質審查投標廠商之資格及能力而為評分，並非虛偽評分，縱使被告李建揚調整的幅度較大，仍難以前後分數差距較大，即遽認係屬反於事實之記載。

4、綜上所述，本件評審委員雖受到被告張金生之斥責，然並難以遽認第二次之評分表即有反於事實之記載，自難以刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪相繩。原審就此部分諭知無罪，亦無不合，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

八、就前開公訴意旨（三）2部分（被告張金生、傅駿維、劉仁宗另被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌；被告石志訏、林琤蜜另被訴犯政府採購法第87條第5項部分）：

（一）檢察官上訴補充理由書雖認起訴書犯罪事實二（三）部分僅針對「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」為起訴範圍，不包含「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」，是若臺灣臺東地方法院於審理時，另審酌「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」，則與前開之「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」之犯罪行為為單一犯意，為接續犯，就「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」，無庸另為無罪之諭知云云。然細究起訴書犯罪事實二（三）之記載，就「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」部分，係以「又該鄉公所於同年5月間辦理『毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案』之採購，張金生為使石志訏承包，且明知石志訏借用虎駿音響企業社參加標案，遂指示知情並有犯意聯絡之承辦人傅駿維將該案採購預算金額由原先130,000元調降為95,000元，並批示逕洽虎駿音響企業社辦理，且經知情並有犯意聯絡之劉仁宗核章，以違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，使石志訏均順利得標、獲得總計393,500元之不法利益。」不僅就被告張金生、傅駿維、劉仁宗涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、被告石志訏、林琤蜜涉犯政府採購法第87條第5項之犯罪行為予以記載，就不法利益，亦係與系爭「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」之不法利益合併計算，上訴補充理由何以認為此部分非在起訴範圍，實難以明瞭，本件二審蒞庭檢察官亦認為此部分應包含在起訴範圍內，不能以原審判決推論起訴書不包含此部分事實，合先敘明。

（二）就被告張金生、傅駿維、劉仁宗另被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款部分：

1、此部分之採購案原於97年5月28日以公開取得報價單企劃書之方式招標，預算金額為13萬元，僅虎駿音響企業社1家投標，決標過程為「本案採公開報價，如報價廠商未達三家時，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條規定當場改為限制性招標，經開價格標時，廠商未附報價單，經主持人當場宣佈流標。」嗣承辦人傅駿維簽呈「有關本次毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案，第一次公開招標流標，經重新估算活動實際需求後，修正所需經費為九萬五仟元整（如預算書），依中央機關未達公告金額採購辦法第5條規定，未達公告金額十分之一以下採購案，可由機關逕洽廠商採購，淮此，擬請鈞長遴選合格廠商辦理是項採購案，簽請鈞長核示。」並由被告張金生於97年6月2日批示請通知虎駿音響企業社辦理採購，有上開採購案開標、議價、決標、流標、廢標記錄及97年5月29日被告傅駿維之簽呈在卷足憑（見調查卷二編號48）。

2、雖被告傅駿維於調查筆錄中供稱:「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案第1次公開招標流標後，是張金生指示將預算改為9萬5仟元，以避免招標公告作業，並由張金生指定由虎駿音響企業社承作等語（見調查卷二編號26）。然「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案，係因第1次公開招標流標後重新估算需求修正預算金額為9萬5仟元，並未有何將1完整採購案切割為數個採購案而「化整為零」之情形，故應未違反未達公告金額招標辦法第6條之規定。再被告張金生、劉仁宗、傅駿維等人未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款及未達公告金額採購辦法第5之1條及原民工作法第11等相關規定，亦已如前述，則關於「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案部分，被告張金生、傅駿維及劉仁宗3人自難認有何明知違背前開規定，而直接圖利「虎駿音響企業社」犯行。

（三）就被告石志訏、林琤蜜另被訴犯政府採購法第87條第5項部分：原判決依證人邱璿騰於原審審理中之證述（見原審卷四第151、152頁）等證據，認定「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案2次投標，雖均由被告石志訏代表虎駿音響企業社到○○鄉公所投標，然虎駿音響企業社有參與投標該採購案的意思而授權由被告石志訏代為投標，且實際上亦由虎駿音響企業社承作，是被告石志訏就該採購案並未借用他人之名義或證件投標，被告林琤蜜亦未容許他人借用本人名義證件參加投標，已詳敘其認定被告石志訏、林琤蜜此部分並未合致政府採購法第87條第5項要件之理由無足以影響判決結果之違法情形存在。參以舞台音響燈光等相關業務，本即為虎駿音響企業社之主要業務，而屬被告石志訏不熟悉之領域，業據被告張金生陳明在卷。再者，依被告石志訏、林琤蜜之供述，被告雖將○○鄉公所給付關於「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」之款項扣除稅金及匯款手續費後匯給被告石志訏，然而並未將所收取「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案之款項匯予被告石志訏，益證「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」係由虎駿音響企業社承作，而與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」容許被告石志訏借用本人名義及證件投標之情形不同。

（四）綜上所述，原審就上開部分諭知無罪，核無不當。檢察官提起上訴，亦未就此部分提出具體上訴理由，亦難認有理由，應予以駁回。

參、公訴不受理（虎駿音響企業社）部分：

一、公訴意旨略以：○○鄉公所於97年5月28日辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標程序，被告石志訏欲參與該次投標，惟因其無設立公司或商號，遂基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於開標前數日，向被告虎駿音響企業社之負責人即被告林琤蜜借用該企業社之名義及證件，被告林琤蜜亦基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許被告石志訏借用被告虎駿音響企業社之名義及證件參與上開標案之投標。被告石志訏於97年5月28日當天，以被告虎駿音響企業社之名義及證件參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標，然因該次開標評審結果認虎駿音響企業社未達標準而流標。嗣於97年6月3日上開採購案第2次招標，被告石志訏及林琤蜜接續上開犯意，由被告石志訏以被告虎駿音響企業社之名義及證件投標，開標結果，由被告虎駿音響企業社得標，因認被告虎駿音響企業社因代表人林琤蜜執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌，應依同法第92條規定，對被告虎駿音響企業社以同法第87條第5項之罰金刑等語。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）原審因一事不二罰原則，認定獨立商號代表人即係林琤蜜，二者則屬一體，被告林琤蜜已被判處有期徒刑3月，即不得再對虎駿音響企業社處罰。

（二）依政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，且同法第8條針對「廠商」有明文：「本法所稱之廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人機構或團體」，是本質上為法律之政府採購法，針對「廠商」之規範應屬刑法上所稱之特別規定。準此，獨資、合夥之工商行號，雖無獨立之法人格，既非「法人」，亦非「自然人」，然依據上開政府採購法之規定，已明文獨資、合夥之工商行號亦可成為刑事實體處罰之對象，政府採購法並未排除上述情形，因此，雖對代表人為處罰，仍可再對該獨資商號科以罰金。

（三）退步言之，若果屬不受理判決，但原審認定不受理之理由仍屬有誤，其一理由為一事不二罰原則，若代表人受罰，獨資商號即不得再罰，刑事訴訟法第303條第2款之規定；其二理由則為獨資商號若歇業，類推推適用刑事訴訟法之規定，復按被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款之規定，惟上開不受理之理由互相矛盾，既認定獨資商號非法人，代表人即獨資商號而不可一事二罰，後又改稱獨資商號已歇業則類推法人已不存續，核屬適用法則不當之違法，上開2條文不能併存，僅能選擇其一。

三、按案件有被告死亡或為被告之法人已不存續之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。商業終止營業，依商業登記法第18條之規定，經主管機關依法核准其歇業登記後，該商業已屬消滅。商業經歇業登記後其主體已不存在，似不宜以其為行政罰之處分對象，亦經經濟部於98年9月9日以經商字第098006451750號函闡釋在案。從而商業業經辦理歇業登記後，情形與法人已不存續之情形類似，自得類推適用刑事訴訟法第303條第5款之規定，諭知不受理之判決。

四、經查：被告虎駿音響企業社業已於102年3月8日辦理歇業登記，有經濟部商業司商業證記資料查詢1紙在卷足憑（見原審卷四第388頁），是被告虎駿音響企業社自102年3月8日起即已消滅不存在，揆諸前揭規定及說明，被告虎駿音響企業社之主體既已不存在，自應為不受理判決之諭知。從而原審就此部分諭知不受理判決，結論並無不當。檢察官上訴意旨係就本件有無一事不再理之適用為爭執，然無論就是否一事不二罰之法律見解係採原審判決理由或檢察官上訴理由，被告虎駿音響企業社既已辦理歇業登記，即應諭知不受理判決，結論均屬相同，從而檢察官此部分上訴並無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第367條前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉、朱帥俊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良

附錄刑事妥速審判法第9條：