臺灣高等法院 花蓮分院102年度上訴字第182號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 105 年 02 月 18 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上訴字第182號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳國銑
選任辯護人　張世柱律師
被　　　告　涂國林
選任辯護人　籃健銘律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院 99年度訴字第450號中華民國102年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於涂國林違反政府採購法第87條第3項部分撤銷。
涂國林共同連續以詐術使開標發生不正確結果，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、涂國林於民國88年間因妨害家庭案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑6月，本院駁回上訴確定，於88年12月7日易科罰金執行完畢。
二、吳國銑係前○○縣政府○○○局長、涂國林係○○縣政府○○○技士，均係依據法令從事公務之人員；張志強係前花蓮縣立○○國小校長（經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1 號判處有期徒刑1年4月，褫奪公權1年。緩刑4年確定。），林進展係全能廣告企業社負責人（經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1 號判處有期徒刑1年，褫奪公權1年。緩刑3 年確定。），謝東宏（原名謝東宏，其後改名為謝昀曄，因案發當時名為謝東宏，為求與證據、證詞之一致性，避免混淆，以下均稱謝東宏，經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1號判處有期徒刑1年，褫奪公權1年。緩刑3年確定。）係振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人，林佐錫（經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）、林俊宏（經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）係振宏公司員工，杜瓊瑛（經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1 號判處以詐術使開標發生不正確結果，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣（以下同）300元折算壹日。緩刑2 年確定。）係盈彩企業有限公司（下稱盈彩公司，經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1號判處罰金5,000元確定）負責人，陳國財（經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1 號判處共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以300元折算壹日。緩刑2年確定。）係超級任務企劃有限公司（下稱超級任務公司，經臺灣花蓮地方法院以93年度矚重訴字第1號判處罰金新臺幣5,000元確定）負責人，蔡義仁（經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）為信鋒實業股份有限公司（下稱信鋒公司，登記負責人鍾玉美，經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）、台灣愛知設計工程有限公司（下稱台灣愛知公司，經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）、美廣實業有限公司（下稱美廣公司，經本院以94年度矚上訴字第1 號判處無罪確定）之實際負責人。
三、涂國林於90年間，負責○○縣政府○○局所辦理90年間之第38屆金馬獎國際影展活動之「展演臺有關活動設備租賃工作」、「觀禮臺有關活動設備租賃工作」、「觀禮臺有關活動設備租賃增辦工作」、「觀眾席視聽設備採購」等工程招標，並於金馬獎活動後將已使用之座椅，辦理「玉里、瑞穗、富源、鳳林、豐濱等國中視聽坐椅安裝工程」之招標相關作業，五項採購案總工程款合計新臺幣（下同）784萬5千元。涂國林為使上開採購案順利招標，基於施用詐術之方式，使開標結果發生不正確之概括犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠展演臺採購案及觀禮臺採購案部分：
1.涂國林因林進展之建議，內定由盈彩公司承作，安排由盈彩公司利用借牌圍標，由杜瓊英向不知情且無投標意願之星際舞台特效工程有限公司（下稱星際舞台公司）負責人張士丞（原名張明揚）、不知情且無投標意願之集成室內裝潢行負責人李東霖、不知情且無投標意願之順泰電纜線電纜有限公司（下稱順泰公司）負責人郭隆安借得各該公司之證照、印章及投標資料陪標，並告知涂國林，涂國林於得知上開借牌廠商名稱後，由杜瓊瑛以電話通知上開公司到場比價，涂國林則製作○○縣政府函，於開標現場，當場交付盈彩公司、星際舞台公司、順泰公司簽收參與觀禮台採購案之通知，及交給超級任務公司、星際舞台公司、集成室內裝潢行，簽收參與展演台採購案之比價通知。
2.盈彩公司杜瓊瑛、超級任務公司陳國財明知2 人互為二家公司之股東及負責人，為順利標得展演臺採購案、觀禮臺採購案，渠等即與涂國林及林進展基於施用詐術之方式，使開標結果發生不正確之犯意聯絡，由杜瓊瑛持前開星際舞台公司、集成室內裝潢行、順泰公司之公司證照、印章及投標資料陪標。同時於90年11月9日下午2時30分許，杜瓊瑛將星際舞台公司招標文件資料交予林進展代為前往應標展演臺採購案及觀禮臺採購案，並因盈彩公司、星際舞台公司、順泰公司之標單均由杜瓊瑛單方決定，無論由哪一家公司得標，實際均由盈彩公司施作，而無實質進行比價程序，仍容許前揭 3家公司參與投標，林進展則以星際舞台公司名義填載92萬 5千元之標單，杜瓊瑛以盈彩公司名義填載96萬5 千元之標單，不知情之郭隆安以順泰公司名義填載99萬元之標單，3 家公司之標單均高於底價92萬元，而以星際舞台公司為最低標，取得優先減價權，林進展以星際舞台公司名義，減價後以91萬5 千元低於底價之價格進行比價，使不知情之主持人梁太然陷於錯誤，誤以為上開公司確實已經進行比價，宣布由星際舞台公司得標。得標後之工程訂約及施作等實際均由杜瓊瑛以星際舞台公司為之；另一方面，由星際舞台公司、超級任務公司及集成室內裝潢行參與展演採購案招標，涂國林明知星際舞台公司、超級任務公司、集成室內裝潢行之標單均由杜瓊瑛單方決定，無論何公司得標，均由盈彩公司施作，而未實際進行比價之程序，仍容許前揭3 家公司參與投標，而林進展以星際舞台公司名義填載98萬1 千元之標單，陳國財以超級任務公司名義填載93萬元之標單，李東霖委由集成室內裝潢行員工以集成室內裝潢行名義填載97萬元之標單，3 家公司之標單均高於底價92萬元，而以超級任務公司為最低標，取得優先減價權，經陳國財減價後以90萬元低於底價之價格進行比價，使不知情之主持人梁太然陷於錯誤，誤以為上開公司確實已經進行比價，宣布由超級任務公司得標。得標後之工程訂約及施作等實際均由杜瓊瑛以星際舞台公司為之。
㈡觀眾席採購案部分：
謝東宏為順利標得上開觀眾席採購案，提供信鋒公司所出產之座椅規格予林進展，由林進展推薦給涂國林後，涂國林內定由謝東宏以信鋒公司名義承作本件觀眾席採購案，而與林進展共同承繼前開施用詐術之方式，使開標結果發生不正確之概括犯意聯絡，由涂國林製作○○縣政府觀眾席設備採購案工程契約書所附座椅詳圖之規格規範內，於第二十項規定：寫字檯板回收結構，必須達到以14磅負荷施於檯板面並【連續轉動15萬次以上】之測試無變形不良現象，且應出具公家單位試驗證明，而排除其他廠商參與競爭，另由有犯意聯絡之謝東宏向不知情之信鋒公司實際負責人蔡義仁借牌陪標，並事先由蔡義仁向不知情且無投標意願之美廣公司之負責人、台灣愛知公司之負責人借得上開2 家公司之證照、印章及投標資料參與陪標，涂國林因而邀約信鋒公司、台灣愛知公司及美廣公司廠商進行議價，經由謝東宏以信鋒公司名義前往應標，並指示不知情之振宏公司員工林佐錫、林俊宏分別以美廣公司、台灣愛知公司登記負責人名義於廠商出席紀錄上簽署美廣公司當時之負責人周慧珍、台灣愛知公司當時之負責人劉景祥之署押，涂國林明知信鋒公司、美廣公司、台灣愛知公司之標單均由謝東宏單方決定，而未進行實際之比價，仍容許前揭3 家公司參與投標，而謝東宏以信鋒公司名義填載484萬1千5 百50元之標單，林佐錫以美廣公司名義填載509萬4千9 百元之標單，林俊宏以台灣愛知公司名義填載514萬4千8百50元之標單，3家公司之標單均高於底價 459萬元，而以信鋒公司為最低標，取得優先減價權，經謝東宏減價為479萬5千2百元而仍高於底價460萬元，經重新比價後，美廣公司及台灣愛知公司棄權，由信鋒公司減價後以 459萬元低於底價之價格進行比價，使不知情之主持人梁太然陷於錯誤，誤以為上開公司確實已經進行比價，宣布由信鋒公司得標，得標後之訂約及實際施作均由謝東宏以信鋒公司名義為之。
四、嗣因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦○○國中圍標行賄案件，張志強、林進展、謝東宏於接受檢察官偵訊時，自首上開未發覺之罪而經檢察官自動檢舉簽分後指揮法務部調查局東部地區機動工作組偵辦。
理 由
壹、本案因卷證數量繁複，為便於查考及論述之簡潔，故關於本判決援引卷證之出處，均如附表一簡稱所示，合先敘明。
貳、有罪部分
（壹）證據能力：
一、被告涂國林及其辯護人對於證據能力之意見：
㈠否認謝東宏於調查局詢問及檢察官訊問時證詞之證據能力:（本院卷二第79至82頁）
1.調查局訊問時
該次筆錄係屬被告以外之人在審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。且該次筆錄之內容係受調查人員威脅等不正方法，為配合他人說詞所為之陳述，該次筆錄之記載有記載錯誤之處，依證人謝東宏於93年11月29日之證詞「當時在東機組，我只是說寫字台板搖擺測試次數的規格不要拿掉，但是我沒有說要把他綁死。」，記載錯誤之處應無證據能力。
2.偵查中
因證人於調查站受脅迫，依證人謝東宏於93年12月6 日證稱：「因為我沒有時間思考，且我心裡很害怕，認為我不應該在檢察官那邊否認」，故雖於檢察官訊問時並無不正訊問之情形，仍應無證據能力。
㈡否認證人張志強於調查局93年4月21日及檢察官93年2月20日偵查中供述之證據能力：
1.調查局訊問時
該次筆錄係屬被告以外之人在審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
2.偵查中
檢察官雖無不正訊問之情形，因證人謝東宏於調查站受脅迫，而無法期待在偵查中能為自由意志之陳述，仍應無證據能力。
㈢否認林進展、杜瓊英、陳國財、林佐錫、林俊宏、梁太然、張志丞、周慧珍、顏金湖、王銘逢東機組詢問筆錄之證據能力：各該次筆錄均屬被告以外之人在審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈣對於其他證據之證據能力均無意見（本院卷二第79至82頁）。
二、經查：
㈠按刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。先前之審判外陳述，如何得謂「具有較可信之特別情況」，學說上雖有(1) 、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，(2) 、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及(3) 、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解，但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。由於本件被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第 159條之3 所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此，此所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。至於「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。證人杜瓊瑛、梁太然、張志強、謝東宏、張士丞業經原審依法傳喚到庭，依證人詰問程序施以交互詰問，且其等於原審之證述之部分問題回答不記憶，時間過很久了（證人杜瓊瑛見原卷三第246 頁；梁太然見原卷三第254頁至255頁；張志強見原卷四第259 頁；謝東宏見本院卷三第195頁；張士丞見本院卷三第354頁背面；王銘逢見原卷三第298 頁）。衡諸前揭最高法院判決意旨，且記憶因時間淡忘衡屬人情之常，本案案發係於90年間，案發當時證人等於調查站之供述，距離案發當時最近，具有較可信之特別情況，且核證人杜瓊瑛、梁太然、張志強、謝東宏、張士丞於東機組接受詢問時，渠等筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述既與案發時間較近，記憶較為清楚，蓋係出於供述者之真意，證詞較未受影響，具有信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之2之規定，證人杜瓊瑛、梁太然、張志強、謝東宏、張士丞於東機組接受詢問時之證述，應具有證據能力。
㈡至於被告涂國林辯護人主張證人謝東宏該次筆錄之內容係受調查人員威脅等不正方法，為配合他人說詞所為之陳述，且該次筆錄之記載有記載錯誤之處，依證人謝東宏於93年11月29日之證詞「當時在東機組，我只是說寫字台板搖擺測試次數的規格不要拿掉，但是我沒有說要把他綁死。」、記載錯誤之處應無證據能力，進而影響證人張志強於檢察官93年2月20日偵查中供述之證據能力。惟查：
1.本院以下認定被告有罪之證據，並未援引證人謝東宏於92年11月17日於調查站之供述，故無庸就上開證據調查是否確實有不正訊問之狀況，合先敘明。另該次筆錄完整之供述應為:「（問:你在92年11月17日東機組所作之陳述，東機組人員有無對你脅迫或其他不正方式要你如此回答？）有...」（本院卷三第190頁背面），縱令依據證人謝東宏所述，92年11月17日曾遭調查員不正訊問，不正訊問之效力難認及於其他次調查局之偵訊筆錄，且證人謝東宏當次於法院審理時陳稱：「因為當時時間久遠... 我有在事後的偵查及調查站補充」（見本院卷三第195 頁），堪認證人謝東宏亦肯認其他於調查站及偵查中陳述之真實性，自難僅因該次之偵查筆錄，認為證人謝東宏於其他次調查站供述均不可採而均無證據能力。
2.該次審理期日證人謝東宏亦稱：「我已經向檢察官說過這是不實的。」（見本院卷三第190頁），顯見證人謝東宏
對於自己曾於調查站錯誤之陳述，確實知悉有向檢察官澄清之能力，是關於證人謝東宏稱：「（問：為何同日你到檢察官偵訊時仍作相同陳述？）因為我沒有時間思考，且我心裡害怕，認為我不應該在檢察官那邊否認。」（本院卷三第190頁背面），顯係推卸之詞，不足以認定證人謝
東宏於偵查中所述，具有刑事訴訟法第159條之1「顯有不可信之情形」，因而影響證人謝東宏於偵查中之供述之證據能力，上開情形亦不影響證人張志強、林進展於檢察官93年2月20日偵查中供述之證據能力。
3.至於辯護人所指依證人謝東宏於93年11月29日之證詞稱：「當時在東機組，我只是說寫字台板搖擺測試次數的規格不要拿掉，但是我沒有說要把他綁死。」應係指證人謝東宏於93年4 月14日之筆錄（見偵一卷第46頁），此部分本院亦未引用作為被告有罪之證據，且非重要，故無庸就上開證據調查是否確實有記載不正確之狀況。
㈢證人陳國財、林佐錫、林俊宏、周慧珍、顏金湖於東機組詢問筆錄之證據能力：該次筆錄均屬被告以外之人在審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈣此外本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
（貳）認定被告涂國林犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告涂國林矢口否認知悉廠商有違反政府採購法借牌圍標之情事，否認與廠商有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，辯稱：
㈠本件符合限制性招標之規定，依照政府採購法之規定，可以逕找一家議價，沒有必要安排廠商借牌圍標，亦無內定特定廠商得標。
㈡金馬獎之觀眾座椅採購原係採公開招標的方式為之，但是因為第一次開標合格投標廠商不足3 家而流標，被告涂國林等相關承辦人員僅希望儘速完成工作，並無內定特定廠商。
㈢被告涂國林並不知參與比價之廠商有涉嫌圍標之情事。
㈣觀禮臺、展演臺之採購既已合法採取限制性招標方式，依政府採購法第18條第4項、第48條第1項與同法施行細則第19條、第55條等規定，亦得僅找1家廠商為議價，無須3家以上廠商投標，故本件並無使不能開標變成可以開標的情事，自無開標不正確之情形，而無政府採購法第87條第 3項之適用。
㈤林進展並非展演台之設計人，林進展僅幫忙花蓮縣○○局與中視溝通之橋樑，而且未受報酬，且無簽立契約，況林進展僅係代理他人投標，並非自己投標，所以並不違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款提供規劃之人不得參與投標之規定，被告涂國林之認知與上級長官鄧明星、梁太然等人之見解相同，縱使被告涂國林之認定有誤，亦不能據此認定被告與廠商有勾結。
二、金馬獎有關觀禮臺及展演臺採購案部分：林進展負責設計規劃金馬獎觀禮臺及展演臺，而杜瓊瑛經星際舞台公司負責人張士丞、集成室內裝潢行負責人李東霖、順泰公司負責人郭隆安之同意，借用星際舞台公司、集成室內裝潢行及順泰公司證照、印章及投標資料陪標，及被告涂國林先後簽核准採限制性招標並邀請三家公司辦理比價，經上級長官核准後，並製作○○縣政府函通知盈彩公司、星際舞台公司、順泰公司參與觀禮臺採購案，及通知超級任務公司、星際舞台公司、集成室內裝潢行參與展演台採購案比價；嗣於90年11月9日下午2時30分許，杜瓊瑛將星際舞台公司招標文件資料交予林進展代為前往應標展演臺採購案及觀禮臺採購案，並由盈彩公司、星際舞台公司、順泰公司參與觀禮台採購案招標，林進展以星際舞台公司名義填載92萬5千元之標單，杜瓊瑛以盈彩公司名義填載96萬5千元之標單，郭隆安以順泰公司名義填載99萬元之標單，3
家公司之標單均高於底價92萬元，而以星際舞台公司為最低標，取得優先減價權，林進展以星際舞台公司減價後以91萬5 千元低於底價而得標，得標後之工程訂約及施作等均由被告杜瓊瑛為之；嗣後於同日，由星際舞台公司、超級任務公司及集成室內裝潢行參與展演台採購案招標，林進展以星際舞台公司名義填載98萬1 千元之標單，盈彩公司杜瓊瑛與超級任務公司陳國財互為2 家公司之股東及負責人，陳國財以超級任務公司名義填載93萬元之標單，李東霖委由集成室內裝潢行員工以集成室內裝潢行名義填載97萬元之標單，3 家公司之標單均高於底價92萬元，而以超級任務公司為最低標，取得優先減價權，經陳國財減價後以90萬元低於底價而得標之事實，為被告涂國林所不爭執，且經證人林進展於偵查及審判中（偵一卷第4至5頁、第126 頁【杜瓊瑛與超級任務陳國財是股東關係，觀禮臺設備工程與展演臺設備工程都是由盈彩公司杜瓊瑛施作】第148 至第151頁、第227至第230頁、本院卷三第150至第158 頁、原卷三第211至第240頁、原卷四第266至第270頁、第275至第277頁）、證人張志強於偵查及審判中（偵一卷第227至第230頁、本院卷三第116至第128頁、原卷四第250至第270頁）、證人杜瓊瑛於偵查及審判中（偵一卷第106至第107頁、第136頁、第151至第152頁、第190至第191 頁、原卷三第240至第252頁）、證人張士丞於偵查及審判中（偵一卷第105至第107頁、第146至第148頁、本院卷三第352至第355頁）、證人梁太然於偵查及審判中（偵一卷第261至第265頁、原卷三第252至第259頁）、證人王銘逢於審判時（原卷三第295至第298頁）證述明確，此外，復有展演臺採購案之開標紀錄（調卷第1至第2頁）、展演臺採購案之比價廠代表簽到簿（偵一卷第168、169頁）、觀禮臺採購案之開標紀錄（調卷第3至第4頁）、觀禮臺採購案之比價廠商代表簽到簿（偵一卷第118頁、第140頁）、觀禮臺增辦之簽呈（調卷第15頁）、觀禮臺有關活動設備租賃工程之簽呈（調卷第156頁）在卷可稽。
三、金馬獎有關觀眾席採購案部分：於90年11月22日上午9 時30分許，在○○縣政府大禮堂就金馬獎有關觀眾席視聽設備採購案開標時，除振宏公司負責人謝東宏、信鋒公司實際負責人蔡義仁外，尚有台南椅業之負責人顏金湖、高斯公司之負責人徐英參與投標，然因台南椅業、高斯公司逾期投標而不符投標資格，經宣告投標廠商合格家數未滿 3家而流標；嗣後被告涂國林於90年11月26日簽請准予採用限制性招標，並邀約信鋒公司、台灣愛知公司及美廣公司廠商，經簽准同意後，由謝東宏假以信鋒公司名義前往應標，並指示不知情之振宏公司員工即林佐錫、林俊宏分別以美廣公司、台灣愛知公司登記負責人名義於廠商出席紀錄上簽署美廣公司當時之負責人周慧珍、台灣愛知公司當時之負責人劉景祥之署押，謝東宏以信鋒公司名義填載484萬5千1百50元之標單，林佐錫以美廣公司名義填載509萬4千9百元之標單，林俊宏以台灣愛知公司名義填載514萬4千8 百50元之標單，3家公司之標單均高於底價459萬元，而以信鋒公司為最低標，取得優先減價權，經謝東宏以信鋒公司名義減價為479萬5千2百元而仍高於底價460萬元，經重新比價後，美廣公司及台灣愛知公司棄權，由謝東宏以信鋒公司名義減價後以459 萬元低於底價而得標，得標後之訂約及實際施作均由謝東宏以信鋒公司名義為之之事實，為被告所不爭執，並有謝東宏於偵查及審判中（見本院卷三第109至115頁、第234至244頁、第180至第182頁、第198頁、原卷四第271至275頁、第277至第280 頁）、證人林進展於偵查及審判中（偵一卷第4至5頁、第148 至第151頁、第227至第230頁、本院卷三第150至第158 頁、原卷三第211至第240頁、原卷四第266至第270頁、第275 至第277頁）、證人張志強於偵查及審判中（偵一卷第227頁至第230頁、本院卷三第116至第128頁、原卷四第250至第270頁）、林佐錫於偵查中（偵一卷第95至第98頁、第100至第101頁）、林俊宏於偵查中（偵一卷第98至第100 頁）
之供述、此外並有開標紀錄（調卷第7至第8頁、第66至第75頁、第89頁、第91至第93頁、第96頁）、○○縣政府致台灣愛知公司（偵一卷第89頁）、美廣公司90年11月27日函（偵一卷第82頁）、觀眾席視聽工程委託代理出席授權書（調卷第43頁、第80頁）、觀眾席採購簽呈（調卷第94頁）、觀眾席流標之簽呈（調卷第105 頁）、觀眾席座椅採購案簽呈（調卷第171頁）在卷可證。
四、涂國林就違反政府採購法部分與廠商有犯意聯絡
㈠關於廠商之指定
1.觀禮臺及展演臺部分
證人林進展於調查站證稱：「他（涂國林）有跟我詢問誰能做的，我說現在這麼趕，趕得要死，而且12月初就要交給中視，現在就只有3 家可能有能力，第一雷譜、第二盈彩、第三就是建華嘛，他就問我說你比較信任誰，我說你要用信任來說，我是比較信任盈彩，他們比較有組織，我比較信任他們」（原卷三第155 頁），證人杜瓊瑛於調查站證稱：「盈彩企業以往大都請全能廣告社負責人林進展負責所有活動舞台之設計、規劃。」（偵一卷第135 頁），堪認證人林進展與盈彩公司杜瓊瑛間平日即有相互之工作默契與搭檔，被告涂國林因金馬獎頒獎典禮舉辦在即，且有成敗壓力下，自有選擇盈彩公司施作之動機，再者，證人杜瓊瑛於調查站又證稱：「○○縣政府○○○人員曾打電話給我，表示盈彩企業社是否有意願參與○○縣政府辦理金馬獎國際影展活動相關設備標案之投標，並要我找另外兩家廠商共同參與投標，我即找星際舞台特效工程有限公司...及超級任務企劃有限公司陳國財...」（偵一卷第133 頁），參以證人陳國財於臺灣花蓮地方法院93年度矚重訴字第1 號案件審判時證稱：係受杜瓊瑛以電話通知參加投標，此外並無受其他人之通知，至現場時才由涂國林交付比價之公文，且其至現場時並不知道有幾個標案要投標（本院卷三第287頁至第291頁），證人即集成公司之負責人李東霖於臺灣花蓮地方法院93年度矚重訴字第1 號案件審理中亦證稱係受杜瓊瑛通知參加採購案，僅交付大小章給證人杜瓊瑛等語（本院卷三第299頁至第304頁），是觀禮台及展演台部分廠商之通知，均由杜瓊瑛為之，被告涂國林僅於廠商至現場時交付通知單，被告涂國林上開行為顯示出其內定由盈彩公司杜瓊瑛施作，甚為明確，否則既然要進行比價，豈有請廠商找其他廠商前往投標之理？關於內定之事實，亦可由被告涂國林製作○○縣政府函通知盈彩公司、星際舞台公司、順泰公司參與觀禮台採購案，及通知超級任務公司、星際舞台公司、集成室內裝潢行參與展演台採購案比價，而各該星際舞台公司、順泰公司、超級任務公司、集成室內裝潢行均已將公司之牌照及大小章借給杜瓊瑛或由杜瓊瑛通知前往陪標，已如前述，倘非內定，應不可能發生此種巧合，而被告涂國林對於上開陪標狀況均為知情一事，亦有證人杜瓊瑛於調查站證稱因為涂國林知道杜瓊瑛是觀禮台有關活動租賃設備實際承作人（偵卷一第178 頁）等情為證，另參酌證人林進展於調查站證稱：「這個標案○○局前一天通知廠商議價，第二天就比價，如果沒有事先約定任何人都來不及，事實上○○局在我設計當中就有問我有哪些公司可以做... 開標時就是盈彩公司去應標」（偵一卷第148、149頁），更足認定被告涂國林內定盈彩公司施作之事實，總和上開證人等之證詞，堪認被告涂國林確實依據證人林進展之推薦，內定採用盈彩公司，而通知杜瓊瑛邀請另外兩家共同參與投標，是被告涂國林與林進展及杜瓊瑛等人就詐術使開標發生不正確結果部分，有犯意聯絡、行為分擔，應足認定。
2.視聽座椅部分
證人謝東宏於偵查中證稱：「當初我提供高斯公司的樣本，後來○○局還沒有決定時，我又透過林進展送信鋒公司的樣式給○○局，林進展在91年10月底、11月初告訴我說信鋒公司的樣式【被採納了】」（偵一卷第62、63頁），核與證人林進展於調查站時證稱：「我叫謝東宏去問涂國林相關座椅之規格、型式... 我就入他一股」（偵一卷第128 頁）等語相符，堪認被告涂國林已內定謝東宏假信鋒公司之名承作本件視聽座椅之標案，依據證人謝東宏於東機組、偵訊及水璉案一審審理時證述：林進展規劃設計金馬獎舞台案子，他告訴我有這個採購視聽座椅的標案，我請林進展向張志強表示要承攬這個案子；90年9 月底、10月初，全能廣告負責人林進展向我徵詢有無承作觀眾席之能力，我向他表示振宏電訊之營業項目中有包括視聽座椅，我並主動向高斯公司負責人徐英要求提供該採購案之座椅樣式給林進展，90年10月底我向信鋒公司負責人蔡義仁取得採購規範送給林進展；我提供林進展椅子的尺寸及規格後，林進展根據這個，負責作整個現場椅子擺放、位置及數量；觀禮臺也是林進展設計，展演臺有分二個部分，一個是檯面，一個是檯面上的擺設裝置，林進展負責檯面等語（偵一卷第6頁、第47頁、本院卷三第237頁）。且證人謝東宏又證稱：「（問：11月22日開標當時代表你公司有幾家？）2家，有振宏及信鋒公司。(問：為何沒有湊足3 家去投標？）當時我和信鋒公司研究認為高斯一定會去投標，當時我們在送信鋒公司樣式時，就有把座椅的搖擺次數規定在規範裡面，當時有信鋒公司告訴我們他們是全國最高的，所以我們將搖擺次數定到最高... 」（偵一卷第62、63頁）。由上述證詞可知謝東宏提供信鋒公司的座椅規範予林進展，並於規格規範中訂立座椅搖擺次數為15萬次，藉以排除其他廠商，經本院核對調卷第82至第88頁，由被告涂國林製作之○○縣政府觀眾席設備採購案工程契約書所附座椅詳圖之規格規範、觀禮台座次配置圖等資料，關於該座椅詳圖所示之內容，其中第二十項：寫字檯板回收結構，必須達到以14磅負荷施於檯板面並【連續轉動15萬次以上】之測試無變形不良現象，且應出具公家單位試驗證明；以及二、施工規範說明第五項：本座椅之防火布及塗裝承包商除需出具原廠證明外，並需出具經業主同意之檢驗機關所開具之測試；三、投標時檢送資料即限定之測試報告等，確實如證人謝東宏之證述，將座椅搖擺次數15萬次訂定於規格規範，以排除其他廠商，而更足佐證證人謝東宏所述被告涂國林內定由信鋒公司施作觀眾席座椅一詞，應非子虛，更有甚者，證人謝東宏證稱：「（問：第二次開標時你有無湊足三家公司投標？）有。當時有信鋒公司，另外由信鋒公司的實際負責人蔡義仁另外幫我找二間公司陪標。」（偵一卷第62、63頁），被告謝東宏於審理時又證稱：「美廣、愛知是透過信鋒授權給我，在開標前金額就已經講好，我只是告訴林俊宏、林佐錫照這個金額填寫」（本院卷三第238頁），對照調卷第94 頁之簽呈，被告涂國林邀請比價之廠商果然為證人謝東宏所稱借牌之廠商，參酌被告涂國林於原審審理時陳稱：「台灣愛知公司及美廣公司基本上可能是信峰公司推薦的」（原卷二第270 頁），更足證明內定之事實，再者，原卷二第272 頁之花蓮縣○○00○○○○○000000號第28屆金馬獎國際影展觀眾席座椅採購工作通知函顯示之發文日期為90年11月27日，而投標日期亦為同日之4 時30分，依該通知發文至比價時間之緊迫程度及施工之急迫程度，倘被告涂國林並未內定廠商施作，應無任何廠商有能力投標與施作，被告涂國林與謝東宏、林進展等人對於借牌圍標之以詐術使開標發生不正確結果部分，有犯意聯絡、行為分擔，而足認定。
㈡辯解不足採信之理由
1.被告涂國林之辯護人雖辯稱，本件依據政府採購法第22條之規定，或依據○○縣政府依上開未達公告金額採購招標辦法第3條第1項第13款之規定，符合限制性招標之規定，被告涂國林可以決定找一家議價，而無需內定廠商進行圍標云云。然查，被告涂國林內定廠商進行圍標之事證，至為顯然，已如前述，至於被告涂國林為何不找一家議價而以邀請三家比價之方式，存於被告涂國林之內心，或是長官之習慣，或是被告涂國林不知如何辦理，或為隱瞞其他之事實，非本院所得猜測，此部分之辯解，不足為被告涂國林有利之認定。
2.至於觀眾席座椅第一次招標雖採公開招標之方式，然因謝東宏已將座椅搖擺次數定到15萬次，而排除其他廠商得標之可能，均已如前述，是雖然座椅採購第一次公開招標之方式，亦不足以認定本件並無內定廠商之情事。
3.至於被告涂國林知悉廠商借牌圍標之理由，已如前述，被告涂國林辯稱不知情，而無足取。
五、本件林進展3 人以星際舞台公司代理人名義投標，被告涂國林並未明知違背法令：
㈠按法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第80條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第1條至第8條規定即明（最高法院101 年度台上字第446 號判決可資參照）。另按長官就監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。公務員服務法第2 條訂有明文。
㈡本件舞台之設計及規畫者為林進展，惟林進展與○○縣政府間並無契約等情，業經證人林進展於水璉案一審證稱：「（問：展演台、觀禮台都是你設計？）是的。（問：最後定稿也是依照你所設計的圖樣來定稿？）是的。中間修改很多次」（本院卷三第151頁背面），又於原審證稱:「應該算是測繪跟修正，基本圖是中視... （跟中視）互相討論之後做出正版...」（見原卷四第277頁），而堪認定。
㈢按政府採購法施行細則第38第1項第1款及本案投標須知第54項第 1款：廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或發包廠商或協助投標廠商：（一）提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。而本件林進展係無償為第38屆金馬獎影展設計及規劃者，但無契約關係，得否代理星際舞台公司投標，無法自法律之文義獲得解答，而屬於法律問題，仍待解釋法律後認定。
㈣證人即案發當時○○縣政府技正梁太然於○○國中案一審證稱：「（問：幫忙畫圖的人，是否可以來投標？）應該沒有限制，也是可以來投標」（本院卷三第340頁）、「(問：有契約的委外設計規劃人，是否不可以來投標？）是。不可以。因為他資格不符」、「（問：沒有訂立契約，但是全盤參與規劃設計，並估價的包商，能否來參與投標？）可以，他只是提供部分資料，而非招標文件。我們不可能有全盤參與的情事。」（本院卷三第340 頁）、「（問：被諮詢過的人，是否仍可參與投標？）諮詢只是一部分，因為沒有特別限制，他應該可以參與投標...(問：被諮詢過的人是否可以代理其他廠商進行投標？）應該要取得委任。（問：上題，如果有取得委任是否可以代理？）是的。可以。」（本院卷三第335 頁）、「（問：林進展以金馬獎這個角色來看，就舞台設計他可以投標嗎？）假如我們知道他本身是一個公司、廠商的話，應該是不可以...假如他不是廠商，就可以來投標」（原卷三第258頁）。顯然證人梁太然主觀上對於政府採購法施行細則第38第1項第1款、第3款及本案投標須知第54項第1款不得投標之限制之認定，限於有契約之關係之提供規劃、設計服務之廠商，且依據該法律之目的解釋，重點在於該廠商是否有參與全盤之規劃及設計，而產生招標底價等細節洩漏之狀況，才不得進行投標，證人梁太然之解釋，並非毫無依據。
㈤另參酌本件林進展代理星際舞台進行投標，證人梁太然均為主持人，此有○○縣政府第38屆金馬獎國際影展展演台有關活動設備租賃工作開標紀錄、○○縣政府第38屆金馬獎國際影展觀禮台有關活動設備租賃工作開標紀錄各 1份附於調卷第1至4頁可證，證人梁太然本已知悉林進展無償為○○縣政府設計會場及與中國電視公司溝通，而決定就觀禮台部分仍由林進展代理之星際舞台特效工程有限公司得標，被告涂國林於案發當時為○○縣○○○之技士，梁太然為技正（原卷三第 259頁），被告涂國林信賴長官梁太然之法律上決定，且上開決定並無顯然違法之決定，本有服從之義務，難認有何明知違背法令之狀況。公訴人起訴書主張被告涂國林有明知違背法令之狀況，容有誤會。㈥又原審雖依職權向行政院公共工程委員會函詢下列問題，經該委員會以中華民國102年7月5日工程企字第00000000000號函覆，此有該函附於原卷四第212頁可資參酌。
1.問：政府採購法施行細則第38條第1項第1款之限制，是否限於受有報酬並正式簽約提供規劃、設計服務之廠商？抑或雖未受有報酬或未正式簽約，然有實際提供規劃、設計服務之廠商，亦在限制之列？
答：政府採購法施行細則第38條第1項1款規定之廠商並無明文規定僅限於受有報酬並正式簽約者，爰廠商如確有實際供規劃、設計服務之行為者，即適用該款之限制。並請查察同條第2項及第39條規定。
2.問：未受有報酬或未正式簽約，僅提供部分規劃、設計服務，或僅提供規劃、設計服務意見之廠商，是否亦在限制之列？
答：政府採購法施行細則第38條第1項第1款規定之提供規劃、設計服務並未明文排除僅提供部分規劃、設計服務之情形。至於僅提供規劃、設計意見之情形。建議查察個案實際情形是否該當提供規劃、設計服務之情形。
3.問：提供規劃、設計服務之廠商擔任參加投標廠商之代理人而參與投標，是否係屬該細則同條第1 項所稱之協助投標廠商或其他限制態樣?
答：是。
依上開函覆之認定，顯然與證人梁太然之認知不符，本院斟酌本件採購案有時間之急迫性，而無多餘之時間函詢相關上級機構，證人梁太然依據自己之確信所為之法律解釋縱令與前開委員會函覆結果不符，亦無明知違法之情形，而被告涂國林為梁太然之屬官，本有服從之義務，更無何明知違背法令之情形。
六、本件金馬獎觀禮臺、展演臺及觀眾席之採購案，經被告涂國林上簽，邀請3 家進行比價，而經花蓮縣縣長同意，被告涂國林即有依據簽呈執行之義務，其中觀禮臺與展演臺部分，被告涂國林內定由杜瓊瑛進行觀禮臺及展演臺之施作，觀眾席之採購案內定由謝東宏代表信鋒公司施作，均僅形式上進行比價，而未實質上進行價格之競爭，使主持人梁太然陷於錯誤，誤認本件由廠商競價之結果，展演臺部分由超級任務公司得標、觀禮臺部分由星際公司得標，實際均由盈彩公司杜瓊瑛進行施作，觀眾席由信鋒公司得標，實際均由謝東宏施作，開標自然發生不正確之結果，被告涂國林辯稱並未使不能開標而得開標，而不構成本條之罪，並無足取。
七、綜上所述，被告涂國林所辯並無足取，被告涂國林犯行堪以認定。
（參）新舊法比較
刑法部分：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1 日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法，有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。茲就本案涉及之新舊法比較部分，說明如下：
一、共犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義係為共同「實施」犯罪，依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行（三十一年院字二四○四號解釋參照），範圍較廣；修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。準此，修正前、後之刑法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法之比較適用（最高法院96年度台上字第934 號、第1323號判決意旨參照）。查被告涂國林與林進展等人間，就上揭違反政府採購法犯行，乃係基於共同犯罪之意思，而實行犯罪構成要件之行為，無論依修正前、後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，是修正後刑法第28條規定對被告涂國林並無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前刑法第28條規定論處。
二、刑法第41條修正施行前為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」同條第1 項前段修正施行後為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。而修正前之易科罰金折算標準，依照廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，應以銀元300元折算1日，折算為新臺幣後，以新臺幣900元折算為1日。經比較結果，以修正施行前之規定較有利於被告涂國林。
三、刑法第47條第1 項有關累犯構成要件之規定，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修法前之規定並不以後罪必須出於「故意」犯罪者為限；修正後之新法則規定後罪必須出於「故意」所犯者，始能與前罪構成累犯，但被告涂國林係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再「故意」犯本件之罪，依修正前後新、舊刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形。
四、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，且被告本案多次違反政府採購法之犯行，其時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，修正後之刑法既已刪除連續犯規定而應分論併罰，相較之下，自應依修正前之刑法第56條之連續犯規定，論以一罪，對於被告涂國林較為有利。
五、政府採購法第87條第3項之罪，法定刑設有得併科新臺幣1百萬元以下罰金之規定，依刑法第11條前段規定，刑法有關罰金最低數額之規定，自仍有其適用。而刑法第33條第5 款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法係規定罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣間之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以銀元1 元折算新臺幣3元外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；而修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，是政府採購法第87條第3 項之罪之罰金刑最低數額，既較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
六、刑法第31條第1 項有關「身分」之法定減輕事由，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。自應認修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。
七、綜上，本件綜合被告全部罪刑之比較，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定對被告較為有利。
八、末按刑法第2條第1項所稱之「法律變更」與法律修正之概念尚屬有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法，而比較適用新法或舊法之問題；如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用原則，即適用現行有效之裁判時法論處。查刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍，由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
（肆）論罪科刑：
按刑法第 134條所稱本章以外各罪，原指瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，其他特別刑事法令之罪，並不包括在內，觀諸該法第11條其義自明。故公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意犯特別刑事法令之罪時，雖得依刑法第11條適用其總則之規定，而同法第 134條則不在適用之列。被告涂國林之行為應成立政府採購法第 87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，屬刑法以外之刑事特別法之罪，無刑法第 134條之適用。被告涂國林於行為時任職○○縣○○○國教課技士，為上開採購案之承辦人員，負責該採購案招標及底價之擬定，採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等事宜，核被告涂國林所為，係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪。被告涂國林就展演臺與觀禮臺部分之採購與林進展、杜瓊英、陳國財，就座椅部分與林進展、謝東宏就圍標犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其先後多次違反上開政府採購法時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄一記載之犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 1紙附卷可按，於前案執行完畢後 5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑。爰審酌被告涂國林為○○縣○○○技士，係承辦公用物品採購之公務人員，雖本件因辦理金馬獎頒獎典禮，時間緊迫，而有成敗之壓力，然使特定廠商得標，破壞採購法之法秩序，且於本案繫屬本院後，翻異前詞、狡飾犯行、未見悔改、智識程度，暨依103年6月4日修正公布之刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，被告涂國林聲請依上開規定減輕其刑（見原卷四第332頁）。經查本案自93年7月15日之前○○國中案檢察官追加起訴（本院卷三第 7頁），並經該案一審認有連續犯裁判上一罪關係判決被告涂國林有罪，其後經本院以 94年矚上訴字第1號判決認為本件與○○國中案並無連續犯裁判上一罪之關係，故由檢察官另行起訴，故本件繫屬之日期應自○○國中案檢察官追加起訴時起算，至本件辯論終結日期已逾8 年未能判決確定，而被告並未曾逃亡遭通緝，亦未見有何故意延宕訴訟之行為，是以訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告之事由，又被告所涉之貪污治罪條例等罪，其事實認定及法律適用雖稍有複雜，然其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾 8年未能判決確定，仍屬過久，堪認已侵害被告涂國林受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，爰依上開規定酌量減輕其刑，而量處如主文第2 項以示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告涂國林之犯行，均係在96年4 月24日以前，且符合減刑之要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一。
（伍）原審雖對被告涂國林就違反政府採購法第87條第 3項部分為無罪之宣告。惟查:
一、原審以星際舞台公司、集成裝潢行、順泰公司實際上均無投標意願，僅出借公司牌照給杜瓊瑛參標，則杜瓊瑛、陳國財向其餘參與投標廠商借牌，不能認為係詐術，該等廠商並未陷於錯誤，再者，依據政府採購法施行細則第19條，本件因係採限制性招標，有2 家廠商投標者，即得比價；僅有1 家廠商投標者，得當場改為議價辦理，並無使原來不能開標變成可以開標之狀況，而認本件並不構成政府採購法87條第3 項。然本件依據被告之簽呈，本件雖採限制性招標，必須邀請3 家進行比價，且經縣長同意，被告涂國林自有依據簽呈執行之義務，本件被告涂國林內定由杜瓊瑛進行觀禮台及展演台之施作；謝東宏進行觀眾席之施作，而均僅形式上進行比價，未實質上進行價格之競爭，使主持人梁太然陷於錯誤，誤認本件由廠商競價之結果，展演台部分由超級任務公司得標、觀禮台部分由星際公司得標，實際均由盈彩公司杜瓊瑛進行施作，觀眾席由信鋒公司得標，實際由謝東宏施作，開標自然發生不正確之結果，原審認定被告涂國林部分無罪，自無足取。
二、檢察官提起上訴，認原審就此部分認定有誤，應屬有據，自應由本院撤銷，予以改判如主文第2項所示之刑。
參、無罪部分
（壹）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上第6296號判例要旨參照）。查，花蓮縣○○○於90年間辦理花蓮縣立○○國民中學「教學與行政電腦設備」採購案）、「各科教學及辦公設備設備」採購案時，被告吳國銑因收受回扣等行為，經本院以99年度矚上更(二)字第 1號判決判處罪刑，並經最高法院以102年度台上字第668號判決駁回上訴確定，被告涂國林則因涉嫌收受回扣等行為，現由最高法院審理中等情，固有卷附渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，然謝東宏與上開採購案之投標廠商黃肇成、范新仁於90年6、7月間達成交付回扣之協議前，即已與被告2人有交付、收受回扣之合意（詳下述），
而本案係被告吳國銑於90年10月底至11月初間之某日，始託張志強邀約林進展見面，於次日再由林進展與梁太然見面，林進展始應允協助金馬獎之規劃、設計等情，業經林進展、梁太然、張志強於原審審理時為大致相合之證述，是以被告吳國銑於90年10月底前，既不知林進展是否應允協助金馬獎之規劃、設計，廝時當無與林進展有交付、收受回扣之合意，則縱有本案起訴書所載之收受回扣、賄賂乙事，被告 2人之犯意應在90年10月底至11月初間之某日後所新生，與○○國中案顯非出於主觀上始終同一犯意之進行，二案應無裁判上一罪之連續犯關係，是以本案就被告吳國銑部分，自無從為免訴之諭知，就被告涂國林部分，亦無從諭知不受理，合先敘明。
（貳）公訴意旨略以：
被告吳國銑為使前開所述採購案順利招標，並承日後向得標廠商收取回扣之犯意聯絡，先由被告吳國銑透過張志強（已經判決確定，已如前述）邀請林進展代為無償設計展演臺、觀禮臺，並以之作為招標之範本，而內定由盈彩公司施作展演台及觀禮台，謝東宏施作觀眾席座椅，而就展演台與觀禮台部分與杜瓊瑛、陳國財、林進展、涂國林；就觀眾席部分與謝東宏及林進展、涂國林等共同基於施用詐術之方式，使開標發生不正確結果及使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，先後為下列犯行：
一、展演臺採購案及觀禮臺採購案部分：
被告吳國銑經由林進展（已經判決確定，已如前述）之建議，安排由盈彩公司利用借牌圍標，由被告涂國林（經本院就違反政府採購法以詐術使開標發生不正確結果部分認定有罪）簽請就上開採購案為限制性招標，並通知杜瓊瑛（已經判決確定）借牌圍標，經杜瓊瑛向星際舞台公司、順泰公司、集成室內裝潢行借得公司證照、印章及投標資料陪標，而使廠商不為價格之競爭，嗣後展演臺部分由林進展以星際舞台公司減價後以91萬5 千元低於底價而得標，觀禮臺部分陳國財減價後以90萬元低於底價得標，而得標後之工程訂約及施作等均由杜瓊瑛以星際舞台公司名義為之。
二、觀眾席採購案部分：
㈠被告吳國銑內定由林進展推薦之廠商施做，林進展則取得謝東宏提供信鋒公司所出產之座椅後與被告涂國林協商，經被告涂國林同意由謝東宏施做，被告涂國林遂將信鋒公司座椅規格列入規劃設計之內，以排除其他公司之競標，並由謝東宏商請信鋒公司之實際負責人蔡義仁向美廣公司、台灣愛知公司之負責人借牌陪標，而使廠商不為價格之競爭，且以上開詐術方式，使開標發生不正確結果。
㈡嗣於90年11月22日上午9 時30分許，在○○縣政府大禮堂開標時，除振宏公司負責人謝東宏、信鋒公司實際負責人蔡義仁外，尚有台南椅業之負責人顏金湖、高斯公司之負責人徐英參與投標，然因台南椅業、高斯公司逾期投標而不符投標資格，經宣告投標廠商合格家數未滿3 家而流標。
㈢涂國林又於90年11月26日，經簽請准予採用限制性招標，並僅邀約信鋒公司、台灣愛知公司及美廣公司廠商進行議價，而由謝東宏假以信鋒公司名義前往應標，並指示不知情之振宏公司員工林佐錫、林俊宏分別以美廣公司、台灣愛知公司登記負責人名義於廠商出席紀錄上簽署美廣公司當時之負責人周慧珍、台灣愛知公司當時之負責人劉景祥之署押，嗣後果由信鋒公司減價後以459 萬元低於底價而得標，得標後之訂約及實際施作均由謝東宏以信鋒公司名義為之。
三、林進展、謝東宏知悉○○局收取回扣及賄款之陋規，於得標後，經張志強（經判決確定，已如前述）轉達被告吳國銑詢問將交付多少回扣及賄款，林進展及謝東宏2 人即承上開行賄之犯意，分別支付回扣、酬金如下：
㈠林進展於展演臺採購案、觀禮臺採購案決標案後某日，於取得杜瓊瑛交付之5萬元訂金後，再加上自己所有之3萬元，共計現金 8萬元，在其位於花蓮市○○街辦公室交付予張志強；又於該觀禮臺估驗後某日，於取得杜瓊瑛交付之現金10萬元工資後，在上址交付該10萬元予張志強，均作為張志強行賄之酬金。張志強於收受後，隨即於取款當日將前揭 2筆賄款款項攜往○○縣政府○○局被告吳國銑之辦公室內，全額轉交被告吳國銑。
㈡謝東宏於觀眾席採購案估驗完後某日，在上開林進展辦公室交付現金25萬元賄款予林進展，由林進展前往上開張志強住處轉交予張志強，再由張志強於當晚前往○○縣○○○局長辦公室，轉交予被告吳國銑收執；另於金馬獎活動結束後某日，在上開林進展辦公室交付現金10萬元賄款予林進展，由林進展通知張志強前往上開辦公室後，當場交付該10萬元予張志強，再由張志強於當日中午前往○○縣○○○局長辦公室，轉交予被告吳國銑收執。
㈢謝東宏並承上開行賄犯意，於90年12月、91年1月間分2次，1次交付3萬元，1次交付6萬元，共計現金9 萬元之回扣予被告涂國林等情。而認被告2人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4款、政府採購法第87條第3項及第4項等罪嫌云云。
（參）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上
字第128號判例意旨參照；刑事妥速審判法第6條參見）。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決意旨參照）。再檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2 項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102 年度台上字第2749號、101年度台上字第6002號判決意旨參照）。
（肆）公訴意旨認被告2 人涉有上開犯行，無非係以如附表二所列證據等為主要論據。訊據被告吳國銑堅詞否認有何上開犯行，被告涂國林堅詞否認有何收受賄賂、圖利及違反政府採購法第87條第4 項之犯行。被告吳國銑辯稱：因○○縣政府無專業人才足以辦理金馬獎頒獎典禮事宜，故伊情商林進展協助充當○○縣政府與中國電視公司和金馬獎委員會之連繫窗口，主要是協助○○縣政府在欠缺專業能力、有關舞台及觀眾席需求急迫等情況下，如何符合金馬獎委員會之需求，至於各該採購案之招標過程或者是廠商，均有○○縣政府○○局技正、科長依法簽核，伊亦是按照程序簽核，並經○○縣政府工程小組、會計室、秘書室轉呈縣長核定，非伊一人即得批准實施，又伊未透過張志強向林進展要求交付上開採購案之相關金錢等語。被告涂國林辯稱：關於展演臺及觀禮臺，均屬100 萬元以下，伊無圍標之動機及必要性，且此兩標案確有時間之急迫性，不得不採用限制性招標，而且限制性招標亦經縣長核定，另觀眾席部分，伊也希望此標案能以公告招標方式辦理，惟第一次公開招標即流標，而因公開招標須10至15天之作業時間，當時已無時間為第二次公開招標，不得不採用限制性招標，此次限制性招標亦經縣長簽准，且未曾收賄等語。本院經審理後，茲就公訴意旨所載犯罪事實之判斷，分敘於下：
一、公訴人提出之證據不足以證明被告吳國銑收受回扣
㈠依據公訴人起訴書所載之事實，與被告吳國銑有直接金錢交付關係者，僅有證人張志強之證詞，證人林進展、謝東宏均未曾證稱直接交付回扣予被告吳國銑，故無法依據證人林進展、謝東宏等人之供述證明被告吳國銑收賄之事實，至於被告涂國林，於起訴書所載之犯罪事實，與被告吳國銑回扣之交付，均屬無涉，至於被告涂國林收受回扣之事實，容後說明，與被告吳國銑之收受回扣部分均無相關，而無從佐證被告吳國銑收受回扣之事實。
㈡是本件如何證明證人張志強確實有將如其所述之回扣轉交被告吳國銑，而非侵吞供己花用，則係本案之關鍵。然證人張志強之證詞先後不一，且無其他積極證據足以補強證人張志強之證詞。
1.張志強證詞有如下述之不符，而難採信
⑴座椅加上舞台取得13、4 萬元（全數交給吳國銑）與70萬元（吳國銑45萬元、張志強25萬元）
證人張志強於93年2 月20日偵查中稱：「金馬獎工程拿取回扣情形為該案子吳國銑及林進展先後都有來找過我，吳國銑並交代我帶林進展去找梁太然，我們進去辦公室以後，我跟技正梁太然交代桌椅部分由梁太然跟林進展交換意見，詳細的工程我並不清楚，我只負責引見他們2 人接觸，我負責林進展交給我的錢交給局長吳國銑，我的印象中記得林進展交給我的錢交給局長吳國銑，我得印象中記得林進展交給我13、4 萬元給我，我將全部的金額都交給吳國銑，第2 次他交給我70萬元，並且交代其中45萬元要給吳國銑，25萬元林進展叫我留著，當時我記得他說是工程款已經撥下來。」（偵一卷第11、12頁）
⑵座椅加上舞台部分張志強取得35萬元，轉交吳國銑13、4
萬元及45萬元
證人張志強同日又證稱：「總金額部分，我確定金馬獎部分我自己拿到現金是35萬元，因為除了林進展交付70萬元時留25萬元給我以外，尚有另外給我10萬元，時間我記不起來了。吳國銑金額部分我確定是轉交一筆13、4萬及1筆45萬元，我的部分因為沒有去紀錄，我偶爾會跟○○國中部分搞混，因為二件工程是在同一時間。」（偵一卷第12頁）
⑶轉交吳國銑為舞台部分13、4 萬元，座椅30萬至35萬元（張志強沒拿錢）
證人張志強於93年4月21 日偵查中稱：「舞台部分只有給我13、4 萬元，我記得只有這一次。視聽座椅部分，他曾拿一個紙袋說這是金馬獎部分的錢叫我拿給吳國銑，我用手摸袋子裡面大約有30萬至35萬元之間，詳細金額我不清楚。這是他第一次交給我金馬獎的錢。13、4 萬元是他第二次交給我的錢。這些金額我認為是金馬獎椅子標案，因我曾聽過林進展有跟我說他要做椅子部分。」（偵一卷第228、229頁）、「金馬獎全部標案，林進展前後給我多少錢，我記不清楚了。林進展把錢交給我的當天晚上，我自己就把錢拿去吳國銑的家中。這兩筆金額我全數拿給吳國銑，我自己沒有留。我當白手套，我記得林進展交給我二次前後面有無交錢給我，我忘了，而且○○國中案件與金馬獎案件離的太近，金馬獎部分我不記得有拿錢。」（偵一卷第229 頁）、「我不是說林進展將責任往我身上推，我認為林進展確實有把舞台的13、4 萬元交給我，我覺得林進展應該要他可能好好想一想，他可能記錯了。林進展稱前後金馬獎部分林進展交給我4 次的錢，對於第3、4次他交錢給我不否認，但是我記不清楚了。我是記不清楚有沒有拿。」（偵一卷第230頁）；於93年2月20日調查中稱：「舞台設計的部分，林進展原先要給吳國銑一成的回扣約18萬元，但事後林進展告訴我，因為支出成本太高，只能給13、14萬元的金額，座椅安裝的部分，林進展係如何計算出來的，我並不清楚。」（本院卷三第93頁背面）。⑷轉交吳國銑為舞台加上座椅2筆60萬元
證人張志強於93年2 月20日調查中證稱：「我交付吳國銑該二筆款項約60萬元之回扣時，告訴吳國銑該些款項係林進展要我轉交給你的，吳國銑當時都沒有表示任何意見。」（本院卷三第93頁背面）。
⑸轉交吳國銑為舞臺13、4萬、座椅約30萬（張志強沒拿錢）
證人張志強於93年4月21日調查中稱：「我於93年2月20日在調查局東機組所做之供述之一部分不實在，我供述林進展就金馬獎舞台設計部分交付13、4 萬元及座椅安裝部分交付70萬元之回扣，此部分不實在。」（偵一卷第208 頁）、「林進展就金馬獎舞台設計部分及座椅安裝部分交付我回扣的情形是90年底金馬獎結束後某日傍晚林進展到我家門口交付給我一裝有錢之紙袋，並告訴我轉交給局長吳國銑，當晚我就到吳局長位於ＯＯＯ街00號住宅找吳局長，並將這包錢全數轉交給他，同時告訴他吳國銑這是林進展因金馬獎要我交給他的。另金馬獎結束後某日林進展交給我一裝錢紙袋，並告訴我這是金馬獎舞台設計部分的13萬多元，要我轉交給局長吳國銑，我收下後的當天就將這13萬多送到吳局長的辦公室當面交給吳國銑，並告訴他這是金馬獎舞台設計部分的13萬多元。」（偵一卷第209 頁至第210 頁）、「我從未問林進展可以拿多少回扣給『老闆』吳國銑。有關『觀禮臺設備工程、展演臺設備工程』，我未曾要林進展去問陳國財可以拿多少錢給『老闆』吳國銑。」（偵一卷第212 頁）、「我認識陳國財，他是盈彩公司的老闆。有關金馬獎活動林進展交付吳國銑回扣部分，就我印象中，只有二次，就是林進展分別交付給我約30萬元及13萬多元現金而轉給吳國銑這二次，其他林進展所言金馬獎座椅採購案估驗後，他曾兩度交付給我總計35萬元現金，第一次金額是25萬交付地點是我家客廳，第二次是10萬元，交付地點是在林進展ＯＯ街辦公室，另金馬獎設備工程、展演臺設備工程開標後亦曾兩度交付我總計18萬元現金，第一次金額是8 萬元，第二次是10萬元，交付地點都是在林進展ＯＯ街辦公室，我已記不清楚是否確實如此。」（偵一卷第212、213頁）等語。
2.證人林進展之證詞亦先後不一，而難採信，不足以為證人張志強供述之補強證據
⑴座椅部分給吳國銑45萬元，張志強30萬元
證人林進展於93年2 月20日偵查中稱：「90年12月份原本金馬獎座椅部分○○局承辦人員是梁太然，他原本在92年11月份就屬意要給楊國男來做觀眾試聽桌椅部分，楊國男的座椅價格開價太高，○○局要求降價，楊國男不肯，後來○○局認為他沒有意願要接，當時找不到人設計、吳國銑就找我過去設計，後來又透過張志強校長來跟我談，並且叫我直接跟梁太然接洽，當時是張志強告訴我說吳國銑請他轉告我去找梁太然，後來就一直跟梁技正聯繫，因為我只會設計舞台及觀眾席，其他座椅部分我就請謝東宏提供規格自己去找下游我們配合的廠商，我們是用台北信鋒公司名義去得標的，當時謝東宏應該沒有找其他廠商陪標，第一次是流標、第二次剩下5 天或一星期，後來我們還是想辦法趕出來，我知道有給局長吳國銑45萬元，張志強30萬元，涂國林5 萬元，金額還是跟謝東宏查證，因為時間過太久了，實際承做的信鋒公司也倒了。」（偵一卷第4 頁）、「當時我只記得給局長45萬元，張志強30萬元，由張志強統一收受後交給吳國銑，至於涂國林的5 萬元是我在金馬獎過後由我交付，時間是在91年1 月份，地點是在我ＯＯ街00號0 樓辦公室內。分配額度要問謝東宏才知道。（問：80萬元裡面你出資多少？）都是謝東宏跟信鋒公司談的，是在工程裡面直接扣，我也不知道自己拿出多少錢。」（偵一卷第5頁）。
⑵交給張志強的錢為8 萬元（舞台）、10萬元（舞台）及35萬元（座椅）
證人林進展於93年4 月16日偵查中稱：「這兩個標案（按：即展演臺採購案及觀禮臺採購案），舞台及看台部分杜瓊瑛給我多少錢不是很明確。施工的員工是盈彩公司請的。我不清楚這二個標案有無押標金，這要問杜瓊瑛。杜瓊瑛是在得標之後，我告訴她○○局要拿回扣，她才知道。一成的費用是18萬，她交給我的時間是我跟他談有回扣一事之後，她就交給我5 萬元，後來估驗時她拿10萬元現金給我，驗收之後才給我10萬元。金馬獎完畢之後才給我 3萬元，至於給我6 萬元部分是在驗收之後給的；杜小姐給我5萬元之後我又加了3萬元進去共計8 萬元張志強。我又加入3 萬元是因為在跟杜瓊瑛開完會後我有告訴張志強我會付給他一成回扣，所以我就湊足一成的回扣給他。我在調查局稱我自己的監造費是3 萬元，我不是這個意思，我是說第一次付給張志強8萬元部分有3萬元是我的，第二次付給張志強10萬元，該付給張志強的回扣就付清了，杜瓊瑛第三次付給我3 萬元就是我自己的。謝東宏總共付35萬元給我。」（偵卷一第149、150頁）。
⑶座椅部分給張志強15萬元、吳國銑20萬元、舞台部分為 8萬元及10萬元
證人林進展於93年4 月16日調查中稱：「我負責舞台及看台之設計規劃及監工，而杜瓊瑛負責承作觀禮臺設備工程與展演臺設備工程之施工，杜瓊瑛本應付給我這兩項工程費用，當時與杜瓊瑛談好是工程款之一成，結果杜瓊瑛總共付給我18萬元。」（偵一卷第127 頁）、「座椅採購案由謝東宏得標後，張志強要我問謝東宏可以拿多少錢給『老闆』，謝東宏告訴我可以給張志強15萬元、吳國銑20萬元、涂國林5 萬元。等到估驗後，謝東宏拿25萬元給我，活動結束後，謝東宏再拿10萬元現金給我，另外5 萬元則是由我先墊支，交現金給涂國林，謝東宏再還給我。」（偵一卷第128頁、第129頁）、「座椅採購案估驗後，謝東宏拿25萬元現金給我，我就與張志強聯絡，當天在他家客廳交給他。活動結束後，謝東宏再拿10萬元現金給我，當天我在辦公室交付給張志強。至於另外5 萬元則是涂國林當天中午就把5萬元拿走了。」（偵一卷第129頁）、「我除了交付40萬元賄款給涂國林、張志強、吳國銑外，我有再給張志強18萬元現金。我交付18萬元賄款給張志強之方式，是張志強要我問杜瓊瑛可以拿出多少錢給老闆，杜瓊瑛先給我5萬元訂金，我主動湊了8萬元後，在我ＯＯ街辦公室交付給張志強。等到工程驗收後，杜瓊瑛再給我10萬元，我仍是以現金方式交給張志強。」（偵一卷第129 、130頁）。
⑷座椅部分為40萬元（分2次25萬元及10萬元、5萬元給涂國林），觀禮臺部分為18萬元（8萬元及10萬元）
林進展於93年4月21日調查中稱：「我於93年4月16日在調查局東機組所做之供述部分不實在，我供述『視聽座椅採購案由謝東宏得標後，張志強要我去問謝東宏可以拿多少錢給老闆，等我問謝東宏後，謝東宏告訴我可以給張志強15萬元、吳國銑20萬元、涂國林5 萬元』是我記憶錯誤，當時謝東宏並沒有告訴我可以給張志強15萬元，吳國銑20萬元，實際上是謝東宏與我共同決定拿出40萬元出來作回扣，我在ＯＯ街辦公室交給涂國林現金5 萬元，其餘35萬分2 次，分別於張志強住處及我辦公室拿給張志強，至於張志強與吳國銑如何分配回扣之成數，我並不清楚。」（偵一卷第221 頁）、「整個金馬獎觀禮臺工程，我總共向杜瓊瑛領取24萬元之報酬，其中18萬元是舞台及觀禮臺之設計監造費，而其餘6 萬元是我替盈彩公司製作金馬獎舞台上方原住民圖騰、看台樓梯止滑條及其他雜項之支出。我93年4 月16日我在調查局東機組陳述交付張志強18萬元，就是我前述杜瓊瑛給付給我的觀禮臺工程之設計監造費。」（偵一卷第222 頁）、「我沒有告訴張志強杜瓊瑛拒絕給付○○局回扣，而係我自行拿出18萬元做為○○局回扣之用。我確實將舞台設計部分18萬元之回扣在ＯＯ街辦公室先後二次以8 萬元及10萬元交付於張志強，我不知道張志強為何會說我得標後，舞台設計部分原本要給吳國銑一成的回扣約18萬，但事後我告訴他，因為支出成本太高，只能給13至14萬元的金額。」（偵一卷第223、224頁）、「金馬獎結束後，我將觀眾席採購案回扣40萬元，一次以現金25萬元在張志強住處交給他，另一次以現金10萬元在我ＯＯ街辦公室交給張志強，另外5 萬元我交給涂國林；至於觀禮臺設備工程、展演臺設備工程招標案之回扣18萬元，我分二次以現金8 萬元及10萬元在我ＯＯ街辦公室交給張志強。」（偵一卷第225 頁）、「我給付觀眾席採購案、觀禮臺工程、展演臺設備工程三個招標案之回扣給吳國銑、張志強及涂國林是因為張志強有以吳國銑局長的名義開口向我要回扣。」（偵一卷第225頁）。
⑸交付賄款4 次，依據時間先後順序為座椅25萬元、座椅10萬元、舞台8萬元、舞台10萬元
林進展於93年4 月21日偵查中稱：「我交給張志強的錢，第一次是謝東宏交給我椅子25萬元部分、第二次是謝東宏交給我椅子部分10萬元，第三次、第四次都是舞台部分，第三次是8萬元，第四次是10萬元，我不記得有拿13、4萬元給張志強，我不記得有沒有打電話給吳國銑。」（偵一卷第228頁）。
⑹交付賄款4次，依據時間順序為座椅25萬元、舞台8萬元、10萬元、10萬元
林進展於93 年4月21日偵查中後改稱：「我第一次有拿25萬元給張志強，當時是謝東宏給我的錢，是用紙袋裝的沒有錯，裡面有500元及100元的零票，所以張志強可能誤認有35萬元。第二次是給舞台的8 萬元、第三次、第四次是各給10萬元。」等語。（偵一卷第229頁）。
⑺除證人林進展之證詞前後不一外，比對證人張志強與林進展之證詞，無法相符，證人林進展之證詞無法為證人張志強之補強證據
比對公訴人所提之上開證據，座椅部分，證人林進展卻稱證人謝東宏先後2 次交付款項，金額分別為25萬元與10萬元，取得之後，先後2 次轉交證人張志強，張志強則稱座椅部分僅有1筆30餘萬元；就舞台部分，林進展稱有2筆，分別有8 萬元及10萬元，證人張志強則稱僅有1筆13、4萬元，光就金額與次數，已無法尋得一致之說詞。
3.依據公訴人起訴之犯罪事實，證人林進展係取得謝東宏交付之金錢後轉交張志強，然對照證人謝東宏之證詞，係 1次交付林進展40萬元（含涂國林5 萬元賄款），而非如林進展所言分為2 次交付，更加凸顯，本件就被告吳國銑收賄一情，應屬無稽
謝東宏於93年4 月14日偵查中稱：「是我用信鋒公司名義去工程小組跟涂國林及梁太然二人進行議價。當時議價金額一直沒有辦法決定。這些工程我只有交付40幾萬元，第一次是5 萬元是我請林進展先行代墊給涂國林，第二次是我領到工程款之後再交給林進展，林進展有告訴我說他會交35萬餘給張志強校長。第二次我在林進展花蓮市ＯＯ街辦公室0樓直接交給他40萬元，其中5萬是他代墊的錢，我是一次就付清。這次回扣不到一成，印象中是透過林進展告訴張志強這一次只能交付35萬元，因為工作太急，利潤太少。我忘記交付5 萬元部分是涂國林向我要，還是我主動叫林進展交給他的。我們當時沒有特別約定要繳交一成回扣，因為跟水璉工程重疊所以比照辦理。」（偵一卷第64、65頁）；於93年4 月14日調查中稱：「我前後共拿出40萬元做為回扣，其中5 萬元是我以電話告訴林進展，涂國林會去他辦公室拿5 萬元，請林進展先墊付給涂國林，另外35萬元是透過林進展交給○○國小校長張志強，至於張志強如何處理，我不清楚。」（偵一卷第53頁）。
4.綜合上述公訴人為證明被告吳國銑收受回扣所提出之證據，仔細比對之後，非但證人林進展、謝東宏、張志強先後各次之供述不一，光就金額與次數，已無法尋得一致之說詞，遑論其他付款之細節，本院認公訴人就此部分之舉證，實難使本院獲得被告吳國銑確曾收受張志強轉交賄款之心證。
二、公訴人並未提出證據證明被告涂國林於本案收受回扣9 萬元
㈠查，本案之前案即水璉案，本院更三審以102 年度矚重上更（三）字第1 號判決，認定之犯罪事實如下:於90年5、6 月間，花蓮縣○○局於90年間辦理花蓮縣立○○國民中學（下稱○○國中）「教學與行政電腦設備」採購案（下稱甲標案）、「各科教學及辦公設備設備」採購案（下稱乙標案），於上開採購案進入招標階段時，原有意參與投標而積極提供規劃設計之振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人謝東宏，因得知益峰企業社范新仁、上淯有限公司（下稱上淯公司）負責人黃肇成均有意參與投標，唯恐因廠商競爭而前功盡棄毫無所獲，乃透過全能廣告企業社（下稱全能廣告社）負責人林進展，林進展再透過花蓮縣立○○國民小學（下稱○○國小）校長張志強向吳國銑關說採用謝東宏先前之規劃設計書以利得標。謝東宏、林進展、張志強乃基於對吳國銑、涂國林交付回扣之犯意聯絡，先由張志強聯絡介紹林進展認識吳國銑、介紹謝東宏認識涂國林，林進展乃提供謝東宏先前規劃設計書供吳國銑參考，吳國銑、涂國林基於購辦公用物品，收取回扣之犯意聯絡，由吳國銑指示涂國林配合，採用謝東宏等廠商協調後提出之採購案規劃設計書，並幫忙協助取得前開標案。謝東宏得知已獲吳國銑支持後，乃與林進展找黃肇成、范新仁協商，涂國林並與謝東宏等人基於意圖使廠商獲取不當利益之犯意聯絡，告知黃肇成、范新仁有關謝東宏有意投標一事，謝東宏再與黃肇成、范新仁於90年 6、7 月間達成協議，使原欲參與投標之振宏公司謝東宏不為投標，甲標案由上淯公司黃肇成投標，乙標案則由益峰企業社范新仁投標，謝東宏、林進展、范新仁、黃肇成、張志強並約定得標後由黃肇成及范新仁各提供其得標金額約一成比例之金額作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付吳國銑、涂國林之回扣。嗣於90年10月初某日，先由黃肇成簽發上淯公司為發票人、花蓮市○○信用合作社（下稱花蓮○○）為付款人、帳號000之0號、支票號碼00000000號、票面金額35萬元支票乙紙（得標後黃肇成認利潤不夠改換為同帳號之支票號碼00000000號、發票日90年12月31日、票面金額 21萬6千元之支票乙紙）、范新仁簽發票面金額 70萬元、150萬元支票各乙紙為保證票，票面金額合計 255萬元，分別交付予謝東宏收執，謝東宏並將前揭支票 3紙轉交林進展保管，以擔保得標後上開款項之交付。涂國林知悉謝東宏等人已協議由黃肇成、范新仁得標後，為協助黃肇成、范新仁順利得標，竟另基於違背職務收受不正利益之犯意，明知政府採購法施行細則第38條第1 項第1款、第3款及本案投標須知第54項第1款、第3款規定：「廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或發包廠商或協助投標廠商：(一)提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。(三)提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購之規定」，且上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁係甲、乙標案之實際設計規劃人，為規避上開規定，乃與○○國中籌備處總務主任曾文賢共同基於以非法方法使開標發生不正確結果及公務員登載不實之犯意聯絡，由涂國林轉知謝東宏、范新仁，謝東宏再轉告黃肇成後，由黃肇成及范新仁提供名義上之設計規劃人於開標時擔任審標人，以利黃肇成及范新仁順利得標。黃肇成乃與揚立資訊有限公司（下稱揚立資訊）負責人王榮華商議後，由王榮華徵得揚立資訊員工李燕進同意後，以設於台北縣新莊市（已改制為新北市○○區○○○路○段000號0樓之和新科技股份有限公司下稱和新科技）及以不實之和新科技員工李燕進名義，擔任甲標案規劃設計人；范新仁則商得瑞光儀器有限公司（下稱瑞光儀器）洪敏郎同意擔任乙標案之規劃設計人，黃肇成、范新仁即分別提供李燕進（和新科技）、洪敏郎（瑞光儀器）之名單予涂國林，涂國林明知李燕進、洪敏郎並未實際規劃設計甲、乙標案，仍指示曾文賢於 90年8月間某日在○○國中書立簽呈載明由和新科技李燕進、瑞光儀器洪敏郎兩人分別無償協助○○國中規劃設計甲、乙標案之不實公文書，並請到任不久之○○國中校長洪錦煌倒填日期，不知情之洪錦煌誤以為係補正作業程序即於該簽呈上簽核並註記日期為8月2日後，由曾文賢交給涂國林，涂國林再以李燕進、洪敏郎 2人為原規劃設計人為由，委請李燕進、洪敏郎於開標當天到場擔任審標人，以利上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁順利得標，足生損害於政府機關辦理採購案之公平性。涂國林並因上開違背職務之行為，於開標前、後，接受謝東宏、林進展 2人招待至玉花果園、桃花源飲宴之不正利益。上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁於90年10月26日順利得標後，謝東宏即於得標後2、3日依約向黃肇成、范新仁收取約定之回扣，黃肇成認其利潤太低，與原先估計不符，僅同意先交付 21萬6千元回扣，其餘不足金額待驗收後再給，並簽發上淯公司花蓮二信前開帳戶、發票日為90年12月31日、面額21萬6千元之支票1紙交付謝東宏，而換回原先交付之35萬元支票 1紙；范新仁則先交付70萬元現金予謝東宏，並取回先前交付同面額之支票1 紙。謝東宏乃透過林進展將上開黃肇成之支票交林進展友人鄒國清貼現，取得現金約20萬元後，由林進展於90年10月底某日晚間，在張志強位於花蓮縣○○鄉○○街00巷0 號住處，先交付張志強回扣80萬元，張志強扣除其中之30萬元作為擔任白手套之酬金後，隨即於當晚前往吳國銑位於花蓮縣○○鄉○○街00號住處，將現金50萬元回扣交付吳國銑收受；另由謝東宏先於90年10月底、11月間某日，在花蓮縣境內謝東宏駕駛之車內【交付涂國林 3萬元之回扣】。嗣於90年12月18日○○縣政府將乙標案之價款1,663萬6,812元撥至益峰企業社設於花蓮○○帳號000-000-000000之0 號帳戶，范新仁隨即於同年12月19日從上開帳戶提領現金150 萬元交予謝東宏，林進展與謝東宏共同扣除其中90萬元作為彼等酬勞並支付相關開銷後，即通知張志強前往林進展位於花蓮縣花蓮市ＯＯ街之辦公室，當場交付60萬元予張志強，張志強乃於當天晚上至花蓮縣○○○局長辦公室內，交付上開60萬元予吳國銑，總計交付吳國銑共110 萬元。謝東宏另於90年12月下旬於花蓮縣境內其駕駛之車上【交付涂國林6 萬元之回扣】，總計交付涂國林共9萬元回扣。
㈡本案之前案即水璉案，本院更三審以102 年度矚重上更（三）字第1 號判決認定被告涂國林收受謝東宏交付之回扣3萬元及6萬元，已如前述，且關於被告涂國林收受3 萬元與6 萬元回扣部分，業經證人謝東宏於水璉案一審證稱○○國中案確曾先後第1次拿3萬元、第2次拿6萬元給涂國林等語（本院卷三第181 頁背面），證人林進展於○○國中案一審時證稱：謝東宏說他有支付涂國林9 萬元，（之前曾經陳述交給涂國林5 萬元）應該是金馬獎（本院卷三第205、206頁）。
㈢檢察官就○○國中案起訴認謝東宏於90年12月、91年 1月間交付2次計9萬元之回扣與被告涂國林。而於本案金馬獎頒獎典禮相關之觀眾席座椅採購案又認「謝東宏並承上開行賄犯意，於90年12月、91年1月間分2次，1次交付3萬元， 1次交付6萬元，共計現金9萬元之回扣予被告涂國林」，所認定之交付回扣之人、時間、總金額、次數均屬相同，已與一般常情相悖，又參酌謝東宏、林進展前開供述，足見謝東宏於90年12月、91年1月間先後交付現金3萬元，6萬元之回扣與被告涂國林，該2次回扣應皆為○○國中案之回扣，情甚明灼，而金馬獎案若有交付與被告涂國林回扣之事實，應係於 90年12月8日金馬獎頒獎典禮後，因謝東宏剛好不在花蓮，而打電話託林進展代墊 5萬元回扣與被告涂國林。從而檢察官就本案金馬獎案所起訴被告涂國林收受回扣之事實，恐係誤植○○國中案被告涂國林收受回扣之事實，而檢察官於原審行準備程序時，仍稱本案金馬獎案之起訴範圍以起訴書所載為準，惟依據檢察官所舉之證據，均無一證據證明『涂國林因金馬獎頒獎典禮觀眾席採購案取得3萬元及6萬元之證據』之事實，自應為被告涂國林無罪之諭知。
三、公訴人並未舉證廠商有何不法利益，本件應不成立圖利罪㈠貪污治罪條例第6 條第1項第4款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。其主觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩。（最高法院103 年度台上字第3611號判決可資參照）。又按貪汙治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院102年度第3次刑事庭會議可資參照）。
㈡本件採購案因金馬獎頒獎典禮舉辦在即，時間緊迫，應符合政府採購法第22條第1 項限制性招標之規定，且廠商囿於時間壓力，支出之成本自較一般狀況為高
1.展演臺與觀禮臺部分
○○縣政府於90年11月1 日與中視簽訂第38屆金馬獎國際影展在花蓮縣立體育場體育館辦理，中視並於同月5 日與花蓮縣○○局確認設計圖，為配合中視舞台搭設及配合社會局晚會使用，必須於同月20日完成設計等情，有展演臺、觀禮臺之簽呈附於本院卷一第112、113頁可資為證，又12月8 日為金馬獎頒獎典禮之日，自簽約至完成設計，僅短短20日，至完成展演臺及觀禮臺之設置僅18日，時間緊迫之程度，不難想見。
2.觀眾席坐椅採購等相關工程
而觀眾席之採購，因於同月22日投標廠商未滿3 家流標，有簽呈1 紙附於調卷第105頁可證，故被告2人於同月26日進行上開金馬獎之觀眾席坐椅採購，而該屆之金馬獎典禮開幕日期為90年12月9 日等情，時間急迫，業經證人即當時○○縣政府秘書兼代理公務局副局長郭俊傑於原審證稱:「金馬獎頒獎典禮是12月8日，如依公開招標，等標期依照採購法規定，雖然第2次招標可以縮短二分之一是7天才能開標，可是最少不得低於10天，如果這樣辦的話，這邊是寫到12月7日才能開標，12月8日就要金馬獎了，所以時間上沒辦法，所以用限制性招標，限制性招標依照政府採購法第22條第1 項之規定，因為時間緊急，所以要簽給機關首長同意後，才可以辦理限制性招標... 」（原卷三第300、301頁），就觀眾席座椅採購發包時間緊迫，亦為顯然。
3.關於工程時間急迫一情
證人林進展於原審結證稱：「通通都急迫，舞台的部分要配合燈光或音響，一個舞台要配合兩個單位... 完全沒有喘息的機會... 我只記得椅子曾經流標過一次，有一次我去開會時，那時王縣長翻臉，都已經來不及了，廠商還沒有人來投標，這個要怎麼延。」（原卷三第227、228頁）。
㈢依證人杜瓊英、林進展、謝東宏等人之證詞不足認本件有何不法之利益
1.本件於開標前並無約定賄賂之金額
證人林進展於原審證稱：「椅子、看台得標後，張志強找我，請我去問得標廠商，可以拿多少錢給老闆，我回他，你為什麼不早講，人家已經是來幫忙的，現在叫我開口跟人家要錢...」（原卷三第222頁）。
2.廠商於得標前並未估算需交付回扣，而抱怨連連
證人林進展證稱「（問：張志強跟你講跟廠商要錢時，是開標後嗎？）是。」、「（問：你去跟杜瓊瑛、謝東宏要錢時，這些廠商有無任何抱怨？）當然有抱怨... 基本上感覺上是來幫忙的，我已經想辦法找人來幫忙了，然後你又來跟我要錢，當然會抱怨，當然會不爽，一定的嘛。」、（原卷三第225頁）證人謝東宏於偵查中證稱：「（問
：你們當時有無特別約定要繳交一成回扣？）沒有。」（偵一卷第65頁）。
3.林進展係無償替○○縣政府設計
證人林進展於原審證稱：「（問：你協助的過程中，一開始針對你的協助，○○局有無講到要給你甚麼樣的報酬或有償的部分?）沒有，因為沒錢了...」（原卷三第215 頁）。
4.觀禮臺與展演臺部分無利潤
證人林進展於原審證稱：「杜瓊瑛喊她沒錢，因為真的就是幫忙，而且她也不在花蓮，花蓮這個工作就交給她姑丈幫忙處理，所以她即使有賺，但也不多，又要付給我五萬元的監工費，她一直喊沒錢，因為我講的很不好意思，不然你算是借我好不好...」（原卷三第222頁）、「（問：你跟杜瓊瑛開口要拿錢給老闆時，杜瓊瑛如何回答你？）第一個時間很趕，第二個沒利潤，第三個現在已經定案了，你再回來要，坦白講，真的不知道怎麼給」、「（問：她最後拿出來的十萬元，是如何來的？）我認為這個部分，我有還她錢，這個應該是我跟她借的十萬元。」（原卷三第231頁）。
5.座椅部分無利潤
證人林進展於原審證稱：「謝東宏也說沒賺錢... 」（原卷三第223 頁），證人謝東宏於偵查中證稱：「（問：你是否有參與○○局在91年11月22日金馬獎觀眾席視聽設備採購案？）有...第一次公開招標是600張，流標之後，第2次招標改成999張，直到信鋒公司得標以後又追加11張... 增加的11張部分為無償交付」（偵一卷第62頁），「工程原審有利潤，後來因為縣府追加11張座椅，又要求提前10天完工，造成成本提高，我們付了之後就沒有利潤了」（偵一卷第7頁）。
6.本件依據證人林進展之證詞，於各個標案得標之前，並未有收取回扣之約定，杜瓊瑛與謝東宏等人自無從先行將應給付之回扣之金額計算進入成本之中，本院斟酌證人林進展、謝東宏等人均於偵查中自白確實有圍標、行賄之犯行，如已如前述，衡情並無必要隱匿彼等獲利之事實，且證人林進展已將金錢流向交代清楚，證人林進展等人證稱並未獲利，應可採信。
㈣查無其他證據證明廠商因而獲得不法利益
1.本院依職權向信鋒實業股份有限公司、星際舞台特效工程有限公司、超級任務企劃有限公司函查各該公司於90年間承包○○縣政府第38屆金馬獎國際影展工程所支出之成本費用（如材料成本、管銷費用及稅居等相關費用），經星際舞台特效工程有限公司函覆稱因該工程經過時日已久，依商業會計法第38條規定相關憑證及報表均已銷毀。另超級任務企劃有限公司之前負責人陳國財函覆本院，因該公司業已解散登記，並未保存該工程所支出之成本費用相關資料，此有上開公司之陳報狀2紙附於本院卷二第179至181 頁可資為證，另未函覆之信鋒實業股份有限公司目前非營業中，有財政部稅務查詢單1紙附於本院卷二第168頁可按，故已查無本件相關採購工程之相關成本費用資料。再者，本院向○○縣政府調取○○縣政府第38屆金馬國際影展展演臺有關活動設備租賃工程之核定預算書、觀禮臺設備租賃工程及增設工程完成結算驗收證明書、觀眾席視聽設備核定預算書、工程完成結算驗收證明書、○○縣政府○○局玉里、瑞穗、富源、鳳林、豐濱國中視聽座椅安裝工程完整結算驗收證明書，經○○縣政府函覆稱均已於102年及103年銷毀，有○○縣政府104年6月15日輔教設字第000000000號函1 紙附於本院卷二第196頁可資為憑，是除本件相關之卷證資料外，已查無其他與本件採購案相關之成本資料之單據資料。
2.本院將目前相關之卷證資料送往行政院公共工程委員會鑑定：
⑴關於本件5件工程價格及招標價格是否合理？
經該會函覆稱：「貴院提供左列5 案相關資料，設計圖說簡略且缺乏舞台及樓梯等契約項目之詳細木料購材規範、鋪地面毯規範，另觀禮台設計圖中所載『安全背板及2 樓看台女兒牆部分及原住民圖騰服飾』，僅文字敘述而無圖樣尺寸及材質之規範，亦無竣工照片可供評估舞台、樓梯及圖騰之完成實景；又上開設計需求與履約期限係機關決定預算金額與底價金額多寡之重要因素。基於貴院所提供之卷證資料並不充足且本案距今逾13年之久，相關勞力條件及財務價格或有變動，本會實難於既有資料下按貴院所託予以評估『工程價格及招標價格是否合理』。」（本院卷二第212至213頁）。
⑵得標廠商於完工後預估可獲得之實際利潤為何？是否高於該年度營利事業各業同業利潤標準？
經該會函覆稱「惟貴院函詢左列5 案均未將『間接工作費』應包含項目於契約之詳細價目表中單獨列項編列，意即於契約總價內已分配於各項目單價中；本會將『勞工安全衛生管理費』、『品質管理費』及『營造綜合保險費』等項目假設為直接工作費之1% -4%。依前揭假設條件，推估『承商利潤』約編列為契約總價2%至6%間；得標廠商實際投標評估之利潤亦分配於各項目單價內。」（本院卷二第214頁）
⑶對照該函所附89-91 年度建物裝潢業之營利事業同業利潤標準資料，家具裝潢設計工程業之同業利潤標準淨利率均大於百分之10。（本院卷二第224 至226頁）此有該會104年9月14日工程鑑字第00000000000號函1 紙附卷可按，堪認依據一般建築裝潢業界之標準，百分之十以上為基本且合理之利潤。
3.本件被告涂國林違反政府採購法，內定廠商承作，而未實際進行比價，不法利益應未超過正常比價後之利益，衡諸一般常情，除有特別交情外，廠商必須有合理之利潤可圖，才會願意進行投標、施作，公共工程委員會鑑定之標準為○○縣政府與廠商之契約，而認定廠商之利潤約為契約總價2%至6%間，遠低於一般之同業標準，且本件於契約簽訂後又因為縣府追加11張座椅，又要求提前10天完工，造成成本提高，為鑑定所未認定，且上開林進展、謝東宏等人，因均認罪，證詞可信度為高，應無隱瞞獲利事實之必要，誠如證人林進展所言，廠商因為花蓮縣金馬獎而出面幫忙，雖無利可圖，仍勉力為之，難認本件有何不法利益。
4.綜上所述，本件因金馬獎頒獎典禮由花蓮縣○○局主辦，○○縣政府之前並無任何相關經驗，被告吳國銑因得知林進展有協助完成中等學校運動會之舞臺經驗而透過張志強請求林進展協助設計舞臺，且囿於舉辦在即，時間緊迫，且因係承辦國際性之影展活動，而與一般之採購不同，對於廠商之能力、信賴度要求甚高，而不容許發生閃失之可能，由證人林進展等人之證詞可證，依當時之情狀，被告2 人非為自己或第三人圖取不法利益之犯意，並表現於外，反係竭盡自己一切之可能，為求活動之順利舉辦，在無積極證據認定參與之廠商獲利，均已如前述，是就相關活動招標之過程及程序或有違背法令之部分，顯然並非為圖利廠商之不法利益，自難認定被告2人圖利之犯行。
四、本件並未違反政府採購法第87條第4項
政府採購法第87條第4 項（與91年2月6日修正前同法第87條第4 項規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5 項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰。且該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合（最高法院94年度台上字第1000號、92年度台上字第4044號判決意旨參照）。雖政府採購法嗣於91年2月6日修正後，係以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，並非修正該法第87條第4 項條文，是借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標），與該法第87條第4 項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人自承有借牌投標、容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法修正前第87條第4 項論之，尚須檢視渠等行為與修正前政府採購法第87條第4 項之構成要件是否該當，即行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立該罪。且該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標而言，其廠商不包括原本無意投標之廠商在內。所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，其廠商不包括原本無意競爭之廠商在內，亦即，若僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，或單純陪標、容許人他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競決意之可能，顯與政府採購法第87條第4 項之法律構成要件不相符（該等行為，應係於91年2月8日生效之政府採購法第87條第5 項所欲規範之範疇）。查：
㈠證人杜瓊瑛於調查時及審理中證陳：除超級任務係由陳國財、盈彩公司係由伊自行決定標價外，其他星際舞台公司、集成室內裝潢行及順泰公司之標價均由伊決定後，請其他人在標單上填寫，星際舞台公司、集成室內裝潢行及順泰公司均無投標之意願等語（原卷三第247 頁）。核與李東霖於審理中證陳：伊是借牌予杜瓊瑛，並沒有要參與投標之意思等語相符（本院卷三第302 頁背面）。足認星際舞台公司、集成室內裝潢行及順泰公司實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照與杜瓊瑛參標。
㈡謝東宏向信鋒公司、美廣公司、台灣愛知公司借牌參與比價乙事，業經證人謝東宏於偵查中供以：「開標時，縣政府方面在場的人有主持人梁太然技正，技士涂國林在場及一名主計室的小姐在場，他們從頭到尾都在場。標單是議價當場由涂國林交付給我的，我們就在現場填標單及寫投標金額。我們填投標金額的方式是事前我還沒進去會議室之前，我告訴他們金額的。」（偵一卷第63頁）、證人林佐錫於調查中供稱：「我服務之振宏電訊公司負責人謝東宏於90年11月27日（或前1 日，已經記不清楚），告訴我及另公司另一員工林俊宏，表示公司要參加○○縣政府○○局辦理之第38屆金馬獎國際影展觀眾席視聽設備採購案投標，要我及林俊宏分別代表美廣實業公司與臺灣愛知設計工程公司配合投標，謝東宏並要求我及林俊宏製作標單、估價單、位置配合圖及將各個公司的相關投標文件裝入標封後以膠水封口，至90年11月27日下午開標前謝東宏打電話通知正在外面工作的我及林俊宏到縣政府集合，再分別進入開標現場，並於開標記錄上偽簽美廣實業公司負責人劉景祥之簽名，結果由謝東宏代表信峰實業公司以新台幣459 萬元得標前述採購案；我與林俊宏製作之標單標價總額完全是依照謝東宏告訴在我們之數額填寫。」（偵一卷第68頁）、證人林俊宏於調查中供述：「90年11月底，確實時間不記得，謝東宏將台灣愛知公司投標觀眾席視聽設備採購案的相關資料給我，要我填寫標單及標封等，並告訴我如果開出來的標價太高要進行比、減價的話，我就要表示棄權。開標當天，我即與謝東宏及林佐錫到○○局會議室，由我在參加廠商及姓名欄中偽以台灣愛知設計工程有限公司周慧珍簽到，並由林佐錫偽以美廣實業有限公司劉景祥簽到，經過兩次減價之後，由謝東宏代表的信鋒實業股份有限公司得標；我當時有拿台北一間公司標單去議價，那間公司我忘了，標單是我寫的但是金額及內容都是老闆寫給我，我才照抄的。」（偵一卷第85頁）、證人周慧珍於調查中供陳：「我只是臺灣愛知公司名義上的負責人，公司所有業務如投標都是由實際負責人蔡義仁負責處理；議價紀錄單上之『台灣愛知設計工程有限公司周慧珍』等字非我所書寫及簽名，我亦未參加投標，究竟是何人代表愛知公司前來並用我名義簽名，我不知道。」（偵一卷第282 頁）等語，足認信鋒公司、美廣公司、台灣愛知實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照與謝東宏參標。
㈢既上開廠商均無投標意願，杜瓊瑛、謝東宏等人自無使原有意投標之廠商，因合意之結果而不為投標，或使原有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭等情形，核與政府採購法第87條第4 項之要件不符，另杜瓊瑛、謝東宏向各該廠商借牌之行為時間係在90年11月間，而政府採購法第87條第5 項關於借牌投標之處罰規定，係於91年2月6日始公布施行，於91年2月8日生效，則在此之前，杜瓊瑛、陳國財之上開單純借牌投標行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第87條第5項加以處罰。
五、公訴人提出之證據不足以證明被告吳國銑與涂國林就違反政府採購法第87條第3項部分有犯意聯絡、行為分擔
吳國銑並未收受賄賂，已如前述，且本件上開與金馬獎有關之採購程序，均由被告涂國林負責，細節亦由被告涂國林決定（見本院卷四第36頁背面、第37頁），被告涂國林經本院認定與林進展等人共同違反政府採購法第87條第 3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，又如前述，公訴人自應舉證證明被告吳國銑與被告涂國林就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，被告吳國銑稱自己對於採購之過程均不涉入（本院卷四第36頁背面），被告涂國林則於原審證稱：「（問：從你知道要辦理金馬獎，相關場地採購事宜到整個招標發包完成，吳國銑在這中間，有無提供任何廠商，或告訴你這個案子盈彩希望來投標，希望你特別注意？）沒有。」（原卷三第303 頁），堪認吳國銑並無參與其間，亦無任何直接證據證明被告吳國銑知情、參與或與涂國林有任何直接或間接之犯意聯絡，此部分尚無從證明被告吳國銑與涂國林間有共同違反政府採購法第87條第3 項之犯行。
（伍）綜上所述，本案僅依檢察官所舉上開事證，未致使通常一般之人均無懷疑而得確信被告2 人之上開除本院認定有罪部分之犯行為真實之程度，原審就前開部分認定被告2 人無罪，認事用法均無違誤，檢察官上訴遽以上開部分曾經判決有罪（未確定），原審判決無罪，而認原審認定不當，並無足取，另圖利罪固為收受回扣之特別規定，惟檢察官就被告2 人圖得不法利益部分，並未舉證，而無從為被告2 人有罪之認定，是檢察官就此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第31條、第56條、第47條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，刑事妥速審判法第7條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
本判決被告涂國林有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所
適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日書記官 林鈺明

附表一:
┌────┬──────────────┬──────┐│ 編號 │ 卷號 │簡稱 │├────┼──────────────┼──────┤│ 1 │ 法務部調查局東部地區機動工 │ ││ │ 作組東機廉外字第09377號 │調卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 2 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 93他字第46號卷 │偵一卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 3 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 93核退字第1163號卷 │偵二卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 4 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 93偵字第1235號卷 │偵三卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 5 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 93偵字第1240號卷 │偵四卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 6 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 97偵字第4282號卷 │偵五卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 7 │ 花蓮地方法院檢察署 │ ││ │ 98偵字第5108號卷 │偵六卷 │├────┼──────────────┼──────┤│ 8 │ 花蓮地方法院 │ ││ │ 99訴字第450號卷一 │原卷一 │├────┼──────────────┼──────┤│ 9 │ 花蓮地方法院 │ ││ │ 99訴字第450號卷二 │原卷二 │├────┼──────────────┼──────┤│ 10 │ 花蓮地方法院 │ ││ │ 99訴字第450號卷三 │原卷三 │├────┼──────────────┼──────┤│ 11 │ 花蓮地方法院 │ ││ │ 99訴字第450號卷四 │原卷四 │├────┼──────────────┼──────┤│ 12 │ 本院102上訴字第182號卷一 │本院卷一 │├────┼──────────────┼──────┤│ 13 │ 本院102上訴字第182號卷二 │本院卷二 │├────┼──────────────┼──────┤│ 14 │ 本院102上訴字第182號卷三 │本院卷三 │├────┼──────────────┼──────┤│ 15 │ 本院102上訴字第182號卷四 │本院卷四 │└────┴──────────────┴──────┘
附表二：
┌─┬──────────┬─────────────────────┐
│編│ 待 證 事 實 │ 證 據 清 單 │
│號│ │ │
├─┼──────────┼─────────────────────┤
│一│杜瓊瑛、陳國財向其他│(1)被告吳國銑、涂國林歷次於偵查中及調查局 │
│ │廠商借牌，並與林進展│ 中之供述。 │
│ │共同以杜瓊瑛、陳國財│(2)林進展、杜瓊瑛、陳國財歷次於偵查中及調 │
│ │2人所經營之盈彩公司 │ 查局中之供述。 │
│ │、超級任務公司圍標「│(3)李東霖、張士丞歷次於偵查中及調查局中之 │
│ │展演臺有關活動設備租│ 證述。 │
│ │賃工作」、「觀禮臺有├─────────────────────┤
│ │關活動設備租賃工作」│(1)「展演臺有關活動設備租賃工作」開標紀錄 │
│ │二標案之部分犯罪事實│(2)比價廠代表簽到簿。 │
│ │暨被告吳國銑、涂國林│(3)被告涂國林90年11月16日簽。 │
│ │違背職務配合廠商圍標│(4)被告涂國林不明日期簽存履約保證金。 │
│ │前揭標案及「觀禮臺有│(5)被告涂國林90年12月3日簽。 │
│ │關活動設高租賃增辦工│(6)盈彩公司杜瓊瑛0000000000000號帳戶交易情│
│ │作」議價之犯罪事實。│ 形。 │
│ │ │(7)盈彩公司提款憑證及該帳戶客戶資料。 │
│ │ ├─────────────────────┤
│ │ │○○縣政府與投標廠商往來函文、工程合約書、│
│ │ │○○縣政府90年12月5日函、完工報告書、正式 │
│ │ │驗收紀錄。 │
│ │ ├─────────────────────┤
│ │ │(1)「觀禮臺有關活動設備租賃工作」開標紀錄 │
│ │ │(2)比價廠代表簽到簿。 │
│ │ │(3)票號000000000號支票及該帳戶客戶資料。 │
│ │ ├─────────────────────┤
│ │ │○○縣政府與投標廠商往來函文、工程合約書、│
│ │ │○○縣政府90年12月3日函、開工報告書、申請 │
│ │ │書、○○縣政府90年12月5日函、完工報告書、 │
│ │ │驗收紀錄。 │
├─┼──────────┼─────────────────────┤
│二│謝東宏、蔡義仁共同協│(1)被告涂國林、林進展歷次於偵查中及調查局 │
│ │「信鋒公司」、「台灣│ 中之供述。 │
│ │愛知公司」、「美廣公│(2)謝東宏、林佐錫、林俊宏歷次於偵查中及調 │
│ │司」等三家廠商資料及│ 查局中之供述。 │
│ │投標文件，交謝東宏持│(3)周慧珍歷次於偵查中及調查局中之證述。 │
│ │往應標，並由謝東宏安├─────────────────────┤
│ │排其員工林佐錫、林錫│(1)「觀眾席視聽設備採購」決標紀錄。 │
│ │宏協助共同圍標「觀眾│(2)開標紀錄。 │
│ │席視聽設備採購」標案│(3)○○縣政府致信鋒公司、台灣愛知公司、美 │
│ │之犯罪事實暨被告吳國│ 廣公司函。 │
│ │銑、涂國林違背職務配│(4)開工報告。 │
│ │合圍標前揭標案，並取│(5)被告涂國林不明日期簽擬辦理簽約事宜。 │
│ │得「視聽座椅安裝工程│(6)信鋒公司90年12月5日函。 │
│ │」標案之犯罪事實。 │(7)初驗紀錄。 │
│ │ │(8)驗收紀錄。 │
│ │ │(9)被告涂國林90年12月18日簽。 │
│ │ │(10)黃洪蘭取款憑條2紙、印鑑卡1份。 │
│ │ ├─────────────────────┤
│ │ │工程契約一份、該案標單、相關簽、工程開標報│
│ │ │告單、退還押標金申請單等投標所附文件。 │
│ │ ├─────────────────────┤
│ │ │(1)視聽座椅安裝工程議價紀錄2份。 │
│ │ │(2)被告涂國林91年2月27日簽。 │
│ │ │(3)花蓮縣○○局91年3月14日致信鋒公司函。 │
│ │ │(4)安裝照片。 │
│ │ │(5)授權書1份。 │
├─┼──────────┼─────────────────────┤
│三│張志強、林進展、謝東│(1)被告涂國林於偵查中及調查局之供述。 │
│ │宏交付行賄款項予被告│(2)張志強、林進展、謝東宏歷次於偵查中及調 │
│ │吳國銑、涂國林之犯罪│ 查局自首之內容。 │
│ │事實。 │ │
└─┴──────────┴─────────────────────┘

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第3項
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。