臺灣高等法院 花蓮分院102年度矚上更(二)字第2號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 30 日
• 法官: 王紋瑩、劉雪惠、王萬金
• 當事人: 林聖霖、吳東昇

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　102年度矚上更(二)字第2號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林聖霖
選任辯護人　簡燦賢律師
被　　　告　吳東昇
指定辯護人　陳信伍律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院98年度矚訴字第1號、99年度矚訴字第1號（本院上訴審誤植為98年度矚訴字第2號）中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第724號；追加起訴案號：同署99
年度偵字第635號），提起上訴，經最高法院第2次部分發回後，，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於林聖霖、吳東昇共同被訴期約賄賂罪【即原判決事實欄二㈠】及定應執行刑部分均撤銷。
林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年陸月。
吳東昇被訴期約賄賂部分無罪。
事 實
一、林聖霖於民國96年8月間自臺灣士林地方法院檢察署（下稱
士林地檢署）調派至臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）擔任檢察官，依法院組織法第60條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。吳東昇係臺東縣臺東市○○街00號「東昇通訊行」負責人，自林聖霖任職臺東地檢署檢察官後，即與林聖霖交好，林聖霖與吳東昇欲藉林聖霖檢察官職務上獲知偵查內容之機會，及林聖霖具有律師資格，具有撰寫訴訟文書之能力，乃共同基於意圖漁利包攬訴訟之犯意聯絡，印製上載「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片，約由吳東昇以「法律服務基金會」之名義對外招攬訴訟，並由林聖霖指導吳東昇如何與訴訟當事人接觸，及由林聖霖負責撰寫司法文書，對外包攬訴訟並收取費用（其2人所犯包攬
訴訟罪部分均經判決有罪確定）。林聖霖於97年10月13日至12月間承辦湯榮標（臺東地檢署97年度毒偵字第413號）及
其女友余琇詠（臺東地檢署97年度毒偵字第408號案件）涉
嫌施用毒品案件，認可由吳東昇出面解答及處理相關訴訟事宜，而藉由該案件之處理取得相當於律師報酬之利益。明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，仍於上開偵查期間，將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話、住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得等不應公開之內容告知吳東昇，而洩漏上開應秘密之消息。再由吳東昇利用「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標及余琇詠表示可處理渠等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付相當於律師報酬之新臺幣（下同）3萬元費用。湯榮標因其於97年12月2日甫受林聖霖訊問完畢，隨即接獲吳東昇電話，雖相信吳東昇確有為其處理刑事訴訟案件之能力，惟湯榮標堅持須待渠等不受刑事處罰確定後，方願意支付費用，吳東昇因而未能攬得該訴訟而獲利益。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站、東部地區機動工作組（下稱東機組）移送臺東地檢署檢察官偵查，及檢察官自動檢舉偵查起訴及檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：被告林聖霖、吳東昇另犯圖利罪、行使偽造文書罪、包攬訴訟罪等部分（即原審判決犯罪事實欄二㈡、三）及原判決無罪、不另為無罪諭知及不受理部分均經判決確定，故本院審理範圍僅及於最高法院發回更審之原審判決犯罪事實欄二㈠即被告林聖霖、吳東昇共犯對職務上行為期約賄賂罪部分，先予敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。本件證人湯榮標、余琇詠、吳東昇就被告林聖霖部分於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述。惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其等立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告林聖霖及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠前揭犯罪事實，業據被告林聖霖於本院審理中坦承不諱（見本院卷㈡第41頁），核與證人吳東昇、湯榮標、余琇詠於偵查及原審審理中證述之情節相符，足徵被告林聖霖前揭自白確與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告林聖霖洩漏國防以外應秘密消息之犯行，應堪認定，應予依法論科。
㈡原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原審認定開庭時間亦為偵查不公開所規範之範疇，然開庭時間事先均予排定，並予公告，為眾所皆知之事，當非應予祕密之事，原審此部分之事實認定有誤。
⒉原審認被告林聖霖未將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容洩漏予吳東昇，惟被告林聖霖於本院審理中已坦承有將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容洩漏予吳東昇，核與證人吳東昇、湯榮標、余琇詠於偵查及原審審理中所證吳東昇知悉湯榮標、余琇詠偵訊內容之情節相符，足徵被告林聖霖前揭自白確與事實相符，是原審此部分之事實認定亦屬有誤。
⒊綜上，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，原審認構成對職務上行為賄賂亦有誤（詳如後述），原審既有上開違誤，本院自應對此部分予以撤銷改判。
㈢論罪科刑之判斷：
核被告林聖霖所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密消息罪。爰審酌被告林聖霖係職司追訴犯罪之檢察官，本應以維護人民基本人權、追求公平、伸張正義為職志，為社會大眾謀求利益福址，乃竟濫用法令所賦予之偵查職權，為一己私利，侵害人民隱私，視法令如無物，嚴重戕害司法純潔及公正性，有辱國民付託，惡性非輕，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害，暨於本院審理中已坦承犯行，並表示悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑
。
二、被告吳東昇應改諭知無罪及被告林聖霖不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告林聖霖於97年10月13日至12月間承辦湯榮標（臺東地檢署97年度毒偵字第413號）及其女友余琇詠
（臺東地檢署97年度毒偵字第408號案件）涉嫌施用毒品案
件，認可藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與被告吳東昇共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，被告林聖霖明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不得洩漏，仍於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話及其於97年12月2日訊問湯榮標、余
琇詠之過程及內容等偵查所得資料，告知被告吳東昇而洩漏上開應秘密之消息（此部分業經判處洩密罪如上所述）。被告林聖霖再指示被告吳東昇比照律師費用向湯榮標及余琇詠收取賄賂3萬元，而由被告吳東昇以「法律服務基金會」名
義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於97年12月2日受被告林聖霖
訊問完畢，隨即接獲被告吳東昇電話告知開庭過程及內容，使湯榮標相信被告吳東昇確有為其處理刑事案件之能力，而與被告吳東昇期約支付相當於有期徒刑6個月易科罰金之金
額以為酬謝。惟事後湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，被告林聖霖與吳東昇因未收到賄賂，被告林聖霖遂於97年12月19日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄98年5月1日余琇詠上開案件移由臺東地檢署其他檢察官偵辦之日，被告林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認被告林聖霖、吳東昇共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之期約賄賂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及76年度
台上字第4986號判例要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院96年度台上字第901號判決意旨參照）。
㈢檢察官認被告林聖霖、吳東昇此部分所為共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之期約賄賂罪嫌，無非係以被告吳東
昇、證人湯榮標、余琇詠之證述為其論據。訊據被告林聖霖、吳東昇均堅決否認涉有前揭犯行；被告林聖霖辯稱：伊沒有要求、期約、收受賄賂之犯意，至多僅係幫助吳東昇包攬訴訟而已等語。被告吳東昇則辯稱：伊雖有前揭行為，然並非要求、期約賄賂，而係幫湯榮標、余琇詠處理案件之代價等語。經查：
⒈公訴意旨所指被告林聖霖有將湯榮標、余琇詠之電話及偵訊湯榮標、余琇詠之過程及內容洩漏予被告吳東昇，其中關於被告林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，已經本判決於上開有罪改判部分論述綦詳。而所指期約賄賂部分，檢察官起訴則認與上開洩密論罪部分，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，惟最高法院前次發回意旨認上開被訴期約賄賂部分，與洩密部分應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，先予敘明。
⒉按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄
賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之
行為」（最高法院84年台上字第1號判例、98年度台上字第
5370號判決、94年度台上字第2444號判決意旨參照）。又依該條所規定之行為有要求、期約、收受賄賂或不正利益等三種行為態樣，細譯上開最高法院判例、判決意旨，對於職務上之行為期約及收受賄賂或不正利益罪之構成要件，除客觀上須有期約或收受之行為外，公務員與行賄者主觀上均應對於該特定給付係「賄賂」或「不正利益」應有所認識，詳言之，即雙方均明瞭該賄賂或不正利益與公務員職務範圍內所允諾踐行之特定行為有對價關係，若無此一認識，則已非「賄賂」或「不正利益」自不構成本罪。至於該條所規定對於職務上行為要求賄賂或不正利益罪，係指公務員以關於其職務之行為向他人要索不法利益之交付而言（最高法院22年上字第3981號判例意旨參照），又貪污治罪條例第11條第1項
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付
賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4條第1項第5
款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定，而該條所定之行賄罪，須以行求賄賂之意思，並指明具體事實，請託依法令從事公務之人員，為違背職務之行為為構成要件（最高法院98年度台上字第3318號、81年度台上字第672號裁判意旨參照），則依前揭最
高法院判例及裁判意旨觀之，公務員對於職務上之行為要求賄賂或不正利益罪之構成要件，除客觀上須有要求之行為外，公務員與受要求者主觀上亦均應對於該特定給付係「賄賂」或「不正利益」有所認識，詳言之，即要求者與受要求者明瞭該被要求給付之賄賂或不正利益與公務員職務上之特定行為有對價關係，若無此一認識，亦難認係「賄賂」或「不正利益」，自亦無由構成公務員對於職務上行為之要求賄賂或不正利益罪。
⒊本件被告吳東昇欲向湯榮標索取之費用，究係其幫湯榮標、余琇詠處理其等施用毒品案件代為撰狀之報酬，抑或被告林聖霖對湯榮標、余琇詠職務上行為所要求或期約之對價？經查：
⑴證人湯榮標於偵查時具結證稱：「我們事實上第一次談電話他就有說我們要給他一些經費，我問他要多少，他說看我的意思，並說我的錢如果是罰金的話也是繳給國家，我就說那就六個月的罰金給你們，吳先生回答那就看我們相不相信他，我就說我再斟酌看看。」等語（偵卷一第356、357頁），其於原審審理時到庭具結證稱：「…，講到錢的時候，我問他要多少錢，我是自己有講，如果這件真的是違法取供，他們有幫我平反的話，我要罰給國家的錢可以給他們基金會沒有關係。因為當初會講這些話，我是當他是神。」、「（辯護人問：所以關於錢的事，你與吳先生從來沒有達成協議？）答：…。後來到了偵查快要終結的時候，我告訴吳先生還是沒有一個根據，我無法把錢給他，吳先生告訴我，如果我不相信他的能耐的話可以問我們村莊的某某人，他說他有處理過他的案子，我問他是誰，他說的那個名字，我聽了以後知道是我們村裡面的專門詐騙的人，所以我又不相信他了。但是心裡還是抱著一絲希望，所以到最後我就跟他說我現在沒有那麼多錢，不方便，我跟他說我是否可以先給你一部分，等事情真的沒事了，我再給你尾數，吳先生表示他還要問一下長官，後來吳先生沒有再打電話給我，就直接判了。」等語（見原審卷四第47至48頁）、「（辯護人問：所以你跟吳先生是否從來沒有達成錢的協議最終是多少錢？）答：照你這麼講確實是沒有達成確定的錢，我只是說我沒有那麼多錢，他說還要再請示長官後再與我聯絡，但是後來就沒有與我聯絡了，這是最後一通。」、「（被告林聖霖問：〔請審判長提示證人偵查卷一第354頁通聯紀錄〕97年12月18日開
完庭後、97年12月26日這二天被告吳東昇是否有與你聯絡？）答：在被告吳東昇跟我講我們村莊的那個人的名字之後，當時我已經不相信他了，所以我只是跟他哈拉而已。被告吳東昇說他要再請示他長官之後，我就沒有再認真回答他的問題。」等語（見原審卷四第49頁背面）；證人即被告吳東昇於檢察官訊問時具結證稱：「…，並希望還可以跟他們見面，但時間一直喬不攏，後來我覺得怪怪的，因為聯絡很多次，為何他們有心來臺東還不跟我見面。我跟湯榮標談捐錢給法律服務基金會的事都是在深夜的時候，而且是湯榮標打公共電話給我，通聯上看不出來，但通聯內97年12月26日晚上10點半我打給他，這通應該有談到要湯榮標給錢的事，平常都是湯榮標以公共電話在深夜打給我才會談到要湯榮標給錢的事。」等語（見偵卷二第153、154頁）；其於原審審理中具結證稱：「（檢察官問：如果湯榮標說要給你18萬元，不就超過被告林聖霖跟你說的4到5萬元，為何你沒有答應？）答：因為他要求讓他不要去關，我沒有辦法做到。」、「（檢察官問：你沒有辦法做到讓他不要去關，那你如何幫他？你要幫忙他什麼事情？）答：寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不要去關，但是湯榮標一直要我作這樣的保證，我沒有辦法保證，那陣子我也覺得湯榮標的頭腦怪怪的，我跟他講東他回答西，我覺得他很難溝通。」、「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）答：我是打電話，我是說關山的警察違法取證。我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的。」等語（見原審卷四第55頁背面至第56頁）。由上開證人湯榮標及吳東昇之證述可知，證人湯榮標對於被告吳東昇是否有能力替其解決問題，至被告吳東昇停止與其聯絡時仍存有疑義，且證人湯榮標並堅持須待偵查結果確定可脫免刑事責任，方願意支付，惟此項要求未獲被告吳東昇之承諾，顯見被告吳東昇與證人湯榮標仍未對是否給付金錢及給付若干金錢達成合意。又依證人湯榮標、吳東昇之前開證述觀之，被告吳東昇係以其自行成立之法律服務基金會向湯榮標要求給付金錢，湯榮標亦認所交付之金錢係供法律服務基金會所用，湯榮標既不知被告吳東昇所要求之金錢與被告林聖霖職務上行為有何關係，主觀上難認湯榮標對被告吳東昇所要求給付之金錢係「賄賂」或「不正利益」有所認識，則依前揭說明，核與要求、期約賄賂罪之構成要件即有未合。
⑵證人余琇詠於98年5月7日檢察官訊問時具結證稱差不多第一次開庭後一個禮拜，有一位吳先生打電話給伊，說伊有一件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，要伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，說他會幫伊可以讓這件案子沒有事，因為他說警察是用不法的手段將伊帶走，伊告訴他湯榮標的電話，讓他打電話跟湯榮標聯絡，好像是隔天吳先生就打給湯榮標，伊記得之後他都是找湯榮標講等語（見偵二卷第27頁），嗣於原審審理中具結證稱97年10月29日第一次開庭前未接到吳先生的電話，97年12月2日第二次開庭前有接
到吳先生的電話，伊未見過吳先生，也不知道他是誰，吳先生跟伊好像通過2次電話，後來他跟伊同居人湯榮標有通電
話，吳先生第1通電話跟伊說有人檢舉警察不法逮捕，他說
這案件可以幫伊處理，他說他是什麼社會局的，伊不太清楚，伊忘記他有無說他的身分了，他第2通打過來的時候，伊
叫他跟伊同居人聯絡，這2通電話是不同天打的，中間相距
多久伊忘記了，吳先生未跟伊談到有關錢或收費的事情，他都是跟伊同居人說，沒有跟伊提到等語（見原審卷四第235
、236頁），則依證人余琇詠上開證述，被告吳東昇雖向余
琇詠稱會幫余琇詠，可以讓這件案子沒有事，因為警察是用不法的手段把她帶走等語，惟被告吳東昇既未與余琇詠談到有關錢或收費的事情，核與要求、期約賄賂或不正利益罪之構成要件即有未合。
⑶又依證人湯榮標於原審審理中具結證稱吳先生跟伊談的案件是伊及余琇詠的案件都有，吳先生說看伊與余琇詠2人很可
憐，小孩3個，他說有人檢舉等語（見原審卷四第48頁背面
）；證人即被告吳東昇於原審審理中證稱湯榮標這個案子一開始的時候，被告林聖霖有跟伊提過有關的案情，應該是湯榮標、余琇詠2人都有被違法取證，湯榮標的案子伊不知道
何時偵查終結，因為伊後來就不管了，自伊約湯榮標出來，他不出來，伊就不太想管了，伊與湯榮標在97年12月26日通電話時，伊不知道那時候偵查到底終結了沒有，伊不知道被告林聖霖於97年12月19日第三次開庭後的第二天起訴湯榮標，因為之後伊都沒有管了，伊會再跟湯榮標電話聯絡，應該是再跟湯榮標最後一次確認要不要讓伊幫忙這件事情，伊印象中湯榮標是跟伊說要保證他沒有事情，他才要付錢，伊與湯榮標沒有交集，伊也覺得不太妥當，可能會影響到被告林聖霖，因此就沒有再聯絡了，被告林聖霖沒有跟伊講起訴湯榮標的事，所以伊還再與湯榮標聯絡，伊知道湯榮標、余琇詠2人一級、二級毒品驗尿都是呈陽性，伊從頭到尾都不知
道他們的案子是分開的，伊的認知他們的案子是一起的，伊不知為何湯榮標只管他的結果，而沒有管余琇詠案子的結果，六個月易科罰金18萬元不包括余琇詠的部分，伊那時候跟湯榮標談，所以應該是針對湯榮標他自己等語（見原審卷四第54頁、59頁），綜上證人湯榮標、吳東昇於原審所為證述可知，被告吳東昇自始以為湯榮標、余琇詠2人均有遭違法
取證之情事，並以其2人之案件向湯榮標要求給付金錢，甚
至不知被告林聖霖於97年12月19日已以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，仍於同年月26日以其使用之門號0000000000號撥打湯榮標所使用門號0000000000號電話，要求湯榮標給付金錢。則依湯榮標、吳東昇前揭證述，足徵被告林聖霖並未詳細告知被告吳東昇有關湯榮標、余琇詠2人究係何人遭違
法取證，而被告吳東昇主觀上就被告林聖霖對湯榮標、余琇詠職務上之行為究竟為何亦無認識。則是否得僅以被告吳東昇於偵查及原審理中證稱被告林聖霖要被告吳東昇向湯榮標收比一般律師行情再低一點之3萬元等語，即謂被告二人已
就本件職務上要求賄賂行為有犯意聯絡及行為分擔，實非無疑。蓋被告林聖霖果係基於要求賄賂之意思，要被告吳東昇向湯榮標請求給付3萬元，衡情應無不明確告知被告吳東昇
有關湯榮標、余琇詠2人究竟何人遭違法取證之理，更無於
其於97年12月19日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標後，不告知被告吳東昇有關湯榮標已遭其起訴，致被告吳東昇於同年月26日仍以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號電話要求湯榮標給付金錢之理。
⑷綜上，被告吳東昇係以其所自行成立之法律服務基金會向湯榮標要求給付金錢，湯榮標亦認所交付之金錢係供法律服務基金會所用，湯榮標既不知被告吳東昇所要求給付之金錢與被告林聖霖職務上行為有何關係，主觀上難認湯榮標對被告吳東昇所要求給付之金錢係「賄賂」或「不正利益」有所認識，核與要求、期約賄賂罪之構成要件即有未合，自不構成被告林聖霖對湯榮標、余琇詠職務上行為之要求或期約賄賂罪。另被告吳東昇與余琇詠電話聯絡過程，既未談及有關錢或收費之事，亦不構成要求、期約賄賂罪。此外，又查無其他證據足以證明被告林聖霖、吳東昇曾以被告林聖霖職務上之行為為代價，向湯榮標、余琇詠索取財物或其他不法利益之事實。則由前揭證人之證述觀之，被告林聖霖、吳東昇所辯渠等係欲以幫證人湯榮標、余琇詠處理其等遭警違法取證、代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益，被告林聖霖洩漏前開應秘密之消息予被告吳東昇，僅係為使被告吳東昇取得湯榮標、余琇詠之信任，並進而向湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益（如同已經判決確定之包攬訴訟行為），並非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價等情，應堪採信。
⑸次按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務
，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一（最高法院96年度台上字第3433號判決意旨參照）。而所謂直接圖利，係指行為人之違法行為可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至於間接圖利，則指行為人運用迂迴之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人者而言。被告林聖霖及吳東昇前揭所為，依上開最高法院見解觀之，即非屬要求或期約賄賂之範疇，而係被告林聖霖欲以此方法期為自己及被告吳東昇以代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。
⒋末按現行貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，屬結果犯，並無未遂犯之處罰（最高法院94年度台上字第5222號、92年度台上字第3126號判決意旨參照）。本件被告林聖霖雖有以洩漏前開秘密予被告吳東昇，以圖被告吳東昇向湯榮標、余琇詠取得代為處理施用毒品案件撰狀之利益，惟因湯榮標對於被告吳東昇有所疑慮，致其並未與被告吳東昇達成交付金錢或其他有形、無形利益之合意，故被告林聖霖上開行為並不符前揭法條之特別要件規定而不構成圖利罪。惟此部分依檢察官起訴事實之敘述，應與前開有罪部分認有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。原審失察，就此部分認與前述洩密論罪部分，屬想像競合犯而具裁判上一罪關係，從重論以被告林聖霖共犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之要求賄賂罪，尚有可議
，應撤銷改判如上。
⒌又被告吳東昇雖有前揭行為，然因非要求、期約賄賂性質，已如前述，且被告吳東昇並未自湯榮標處取得任何利益，自難遽論被告吳東昇共犯要求、期約賄賂或圖利罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳東昇涉有上開犯行，此部分自應對被告吳東昇另為無罪之諭知。原審失察，就此部分為被告吳東昇有罪之諭知，不無違誤，自應由本院對此部分予以撤銷改判如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第132條第1項，判決如主文
。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
被告林聖霖不得上訴。檢察官依刑事妥速審判法第8條規定，不
得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日書記官 吳璧娟

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第132條
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或
物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

刑事妥速審判法第8條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。