臺灣高等法院 花蓮分院103年度上易字第19號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 10 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上易字第19號上　訴　人
即　被　告　吳德清
選任辯護人　俞建界法律扶助律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原易字
第56號中華民國102年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署101年度偵字第4987號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
吳德清緩刑參年。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳德清犯刑法第320
條第1項普通竊盜罪，判處有期徒刑2月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日易科罰金之折算標準，認事用法，俱無違誤，且縱在被告於本院認罪及與被害人達成和解之後，其量刑經斟酌仍屬允當，應予維持，除補充如下述關於被告吳德清嗣於本院已坦承竊盜犯行之供述，並其上訴無理由及緩刑宣告事項外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查被告吳德清於本院審理時業已坦承原審判決認定之犯罪事實（見本院卷第47頁），經核與原判決所列供述與非供述證據均相吻合，足徵其任意性之自白與事實相符，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，原審因予論罪科刑，並無違誤。被告具狀上訴意旨最初否認犯罪，指摘原判決不當，惟其後已予認罪，坦承犯行，故其上訴核無理由，應予駁回。
三、另查被告並無任何犯罪之前科紀錄，素行尚佳，本件因一時思慮未周及不知法律規定之嚴重性而誤罹刑典，犯後已於本院審理時坦白認罪，顯見尚有悔悟之意，並業經與被害人鄧子平達成和解，賠償新臺幣2 萬元且已給付完畢，並獲得被害人之原諒，此有審判筆錄記載及本院公務電話紀錄乙紙可稽（見本院卷第45頁背面、第47、53頁），因認被告經此科刑判決之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日書記官 陳有信

附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度原易字第56號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳德清
選任辯護人 俞建界律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4987
號），本院判決如下：
主 文
吳德清竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳德清係豐業裝潢工程行(設花蓮縣花蓮市○○路000號1 樓，下稱豐業工程行，名義負責人為田美雲) 之實際負責人，於民國100年11月初，承攬位於花蓮縣花蓮市○○路000號之伊達斯精品酒店有限公司(下稱伊達斯酒店)7樓至10 樓之工程，明知存放於伊達斯酒店1樓之角材60支及矽酸鈣板20 餘片，均係承攬伊達斯酒店1樓及地下1樓工程之鄧子平所出資購買，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於 100年10月26日至101年1月29日間之某日，指示其所僱請不知情之工人林慶義徒手竊取前開角材及矽酸鈣板，嗣鄧子平於101年1月29日許，因農曆年假結束返回伊達斯酒店工地清點建材，發覺失竊而報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經鄧子平訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5 定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告及檢察官於本院準備程序中，均未爭執證據能力，渠等於本件言詞辯論終結前亦均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據：
訊據被告吳德清固不否認於101年1月29日前某日，有請工人在伊達斯酒店1樓拿取鄧子平所有之角材60支及矽酸鈣板 20餘片，惟矢口否認主觀上有竊盜之犯意，於101年1月7 日偵查中辯稱：伊是請伊僱用的師傅(姓名伊忘記) 到1樓去拿角材60支，該師傅卻聽成到地下室去拿角材60支，師傅拿錯材料當天，伊有打電話告訴鄧子平，鄧子平在電話中有同意伊補材料給他；於102年2月18日偵查中辯稱：伊於100年10 月中旬有請伊的工人(姓名伊不知道)到1樓拿角材60 支，因為當時伊的材料暫放在1樓，鄧子平的材料也有部分放在1樓，所以伊的工人當時到1樓拿錯材料，拿到告訴人的角材60 支，伊發現工人拿錯鄧子平的角材60支後，立刻打電話給鄧子平要補他角材60支，告訴人於電話中有同意，上述拿錯材料之工人於第2天立刻補角材60 支給鄧子平；於本院準備程序時辯稱：伊知道師傅拿錯材料有告知告訴人，告訴人後來未依約施工，後來伊斯達酒店老闆吳炫政就與告訴人解約，材料就變成伊斯達酒店所有，吳炫政就叫伊拿錯的角材不用還給告訴人，因為後續的工作是伊承接云云。經查：
(一)告訴人鄧子平所設立之漢得利綜合精緻工程於 100年10月25日，與伊達斯酒店之代表人吳炫政簽立漢得利綜合精緻工程合約書，工程期限為100年11月1日至100年11月15 日，承攬伊斯達酒店立體天花板、包柱及櫃檯工程，該合約書第六點約定：...尾款(10%)於驗收後開立一個月內支票支付予乙方，第八點約定：業主未付清尾款(含追加工程款)前，本項裝修工程上之一切物件仍歸屬乙方(即漢得利綜合精緻工程)；告訴人於簽約後，即向漢賞(東豐)購買施作上開工程所需包含角材及矽酸鈣板材料，於100年10月26 日在伊斯達酒店簽收，嗣後因未通過消防局安全設備審查，告訴人亦與伊達斯酒店代表人吳炫政約定延後完工日期，惟告訴人嗣後未完成前開承攬工程等情，有漢得利綜合精緻工程合約書 2紙、漢賞(東豐)銷貨單3紙在卷可稽(見偵卷第19頁、第169頁)；被告吳德清於偵查中亦供述：系爭失竊物是鄧子平的，師傅拿錯材料當天伊有打電話給鄧子平說伊師傅拿錯材料等語( 見偵卷第34頁) ，則告訴人為完成上開承攬工程，購買之包含角材、矽酸鈣板等材料，於前揭犯罪事實欄所載犯罪時間仍屬告訴人鄧子平所有等情，應堪認定。
(二)證人即伊斯達酒店現場監工之人葉玟瑰於偵查中陳述：伊有見過被告於101年快到農曆過年時，到酒店1樓搬過矽酸鈣板約20至30片，伊當場有問被告為何要搬鄧子平的矽酸鈣板，被告回答伊說他有問過，我有看到是被告本人或是被告僱請的工人在搬鄧子平的矽酸鈣板(見偵卷第160、161頁)；證人即告訴人鄧子平指派到現場施工的工頭林春田於偵查中陳述：伊於 101年快到農曆過年時發現鄧子平所有之材料數量只剩下一些存放在1樓及地下1樓，每種材料種類都有，只是每種材料數量都有減少一些；伊於101 年快到農曆過年時有問葉玟瑰伊的矽酸鈣板及角材都不見，葉玟瑰說是被告搬的，伊就告訴鄧子平等語(見偵卷第160、161頁)；且觀諸卷附告訴人於另案所提之錄音，經製作成譯文所載內容：告訴人向被告詢問：「你當初向我拿料也沒告訴我」，被告答：「我不是跟你講，我向你拿60支」，告訴人問：「那是後來才講，那後來，那後來，你第1次拿60支？ 」，被告答：「對」，告訴人問：「沒有告訴我，後來你又拿幾支？」，被告答：「60支，還有那個板，黑色那個板」，告訴人問：「後來才拿？之前拿的呢？」，被告：「之前我向你拿60支，釘那個...」，告訴人說：「 你沒有告訴我，我是後來才講，你才說你向我拿......」(見偵卷第185頁 )，被告於審理中未曾否認該譯文內容之真正，足見告訴人鄧子平指述被告未得其同意，任意拿取挪用其所有之角材及矽酸鈣板，而非誤取等情，尚非虛構，堪以採信。
(三)被告及選任辯護人另以前詞置辯，惟查：
1.被告雖於 101年1月7日偵查中辯稱：係伊僱請之工人聽錯指示，到地下室錯拿告訴人角材60支云云。被告嗣後於審理中，供述該名錯拿材料之師傅為證人林慶義，本院依職權傳訊證人林慶義於審理中具結證述：與被告一起工作大約5 年了，施作本件工程的材料都是被告訂購，施作時須要使用的材料都是經過被告指示拿取，被告都會叫伊去1 樓大廳拿材料，並且會明確告訴伊材料放在大廳的哪個位置，被告亦會告訴伊要拿取何種尺寸的材料；材料送來後都是放在 1樓，伊也有搬一些到地下1樓，但搬到地下1樓的材料，都是要施作地下1樓的工程所需，要施作樓上的工程的材料都在1樓拿取，不會到地下1樓拿取等語(見院卷第103頁背面至第104頁背面) 。觀諸證人即被告所稱錯拿材料之工人林慶義之證述，證人並未自地下1 樓搬取材料承作樓上之工程，對照被告於102年2月18日偵查中辯稱：因為告訴人也有部分材料置放於1樓，伊的工人當時到1樓拿錯材料云云，被告對於其所僱請之工人經其指示係在地下1樓或1樓未經告訴人同意拿取材料，所述不一，則被告所辯係工人聽錯指示到地下 1樓誤拿告訴人材料云云，尚非無疑。
2.另被告於本院審理時自承：當時伊不在場，伊在別的工地，伊和告訴人放置材料的地點都在1樓但不同邊，伊的角材是8尺，告訴人是12尺，矽酸鈣板都相同，當天伊到現場才發現拿錯等語(見院卷第77頁)。惟證人林慶義於審理中證述：被告材料放在1樓大廳，角材的尺寸為長12尺、寬1吋或1吋2，伊等也有搬一些到地下室，在地下室施作的角材尺寸有12尺長或4尺長都有，被告會告訴伊要拿取何種尺寸的材料等語(見本院卷第103頁背面至第140頁背面) 。證人林慶義與被告一起工作約5 年，對於材料尺寸當有基本之認識，依被告所述計算被告之角材與告訴人之角材長度尺寸相差4 尺，經換算約為120公分，若非經由被告指示證人搬取12 尺角材，證人林慶義當無誤認8尺角材為12 尺角材之可能，且經審判長再次訊問：被告是否有叫你拿不是你們有的角材尺寸的材料？證人林慶義明確證述：現場材料都是這些尺寸，被告沒有叫伊拿其他尺寸的材料等語(見院卷第104頁) ，依證人所述其搬用的角材尺寸有12尺與4 尺，皆係經過被告指示到指定地點搬取指定尺寸之材料，被告從未指定證人搬用長為8 尺的角材，且證人係在知悉偽證罪處罰之心理壓力下，對於單純僅涉及角材尺寸之證述，當無避而不說之必要，是可證被告係明知角材非其所有，而未經告訴人同意，指示證人挪用告訴人之角材(長為12尺)，被告所辯係證人誤取而非挪用云云，實難採信。況被告於審理中再辯稱：拿錯材料的時間太久伊忘記了，當天伊只有角材，但尺寸與告訴人的尺寸不同，所以無法當天還他，矽酸鈣板當天也沒貨，亦無法還告訴人，且當時伊比較忙，所以沒有檢查材料是否足夠，這次也是伊叫師傅去1樓拿材料，當天伊請師傅去拿的時候，1樓沒有伊的矽酸鈣板等語(見院卷第78頁背面、第79頁)，更可證被告明知當時1 樓並無其訂購之矽酸鈣板，竟仍指示其所僱用之工人至1 樓搬用矽酸鈣板，顯見被告所辯係誤取而非故意挪用云云，與事實不符，難以採信。
3.被告於102年2月18日偵查中另辯稱：拿錯材料第2 天有請拿錯材料的工人，立刻補角材60之給工人云云。惟證人林慶義於審理中證述：( 審判長問：被告是否曾經拿錯別人的材料，叫你還給其他組施作的工人？) 不曾有過。則可認告訴人於偵查中指述被告沒有補材料給伊等語(見偵卷第161頁) 尚非虛構，是被告辯稱錯拿材料後有補償告訴人云云，亦難採信。
4.證人吳炫政於審理中具結證述：廠商僱用的工人錯拿其他廠商材料的情形常常發生，因為送貨的廠商送貨來的時候，只要1 樓有空間，就自行堆置，要用的時候再請工人搬到施做的樓層；若有錯拿的情形廠商會告訴伊，伊會記錄廠商拿錯的材料及數量為何，之後從廠商請領的款項中扣除，補給遭誤拿的廠商等語(見院卷第74頁)，惟證人所述係誤取之情形，與本件被告如前所述係明知未經告訴人同意，仍故意挪用告訴人所有之角材與矽酸鈣板之情形有異，證人前揭證述，尚難為對被告有利之認定。被告另於本院準備程序時辯稱：伊達斯酒店老闆吳炫政嗣後與告訴人解約，材料就變成伊達斯酒店所有，吳炫政就叫伊拿錯的角材不用還給告訴人，因為後續的工作是伊承接云云。與證人吳炫政證述：鄧子平有打電話告訴伊被告誤拿他的材料，伊告訴鄧子平因為他與被告都是裝潢廠商，叫的材料都一樣，所以是要請被告補材料給他，或從被告工程款中扣除補給他，由他決定，後來就伊所知被告並未補材料給鄧子平，伊也沒有補款項給鄧子平，因為鄧子平領取的工程款已經超過他的施工進度等語相符(
見院卷第74頁背面) ，惟被告嗣後縱因故未補償告訴人，仍不影響其係故意挪用而非誤取告訴人所有之角材及矽酸鈣板之認定。綜前所述可認被告前揭辯解，實係臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)綜上所述，被告明知未得告訴人同意，仍故意指示不知情之工人挪用告訴人所有之角材與矽酸鈣板，而非工人單純誤取之情形。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告吳德清明知未經告訴人即被害人鄧子平同意，仍指示其所僱請不知情之工人林慶義竊取挪用被害人所有之角材及矽酸鈣板，核其所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告利用不知情之證人林慶義，為前揭竊盜犯行，為間接正犯。被告於被害人進場施作之期間，於相同施作地點，指示不知情之工人竊取被害人所有之角材60支及矽酸鈣板20餘片等竊盜犯行，係於密接之時、地共同接續實施，並侵害同一被害人之財產法益，應評價為接續犯而為包括之一罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，惟於本件偵審中矢口否認有何竊盜犯行，始終推諉係其所僱請之工人誤取，欠缺尊重他人財產權之態度，其行為並無足取，應予相當之非難，兼衡其曾與告訴人洽談和解事宜，惟因和解金額未能達成共識而和解不成立、竊盜之手段平和、竊取財物之多寡、高中肄業之智識程度、家中經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。(三)至選任辯護人固請求諭知緩刑，惟按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1 項規定甚明，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 (參照最高法院29年上字第26號判例意旨) 。經查，本案發生係被告明知未經告訴人同意，仍指示其僱請之工人挪用告訴人所有前開材料，事後並一再推諉係該工人誤取而非故意挪用一節業如前述，難認被告於本件係一時失慮衝動，致罹刑章，本院認難僅由刑罰之宣告策其自新，是本案案情核與前開暫不執行刑罰為適當之情形尚屬有間，爰不另為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段
，判決如主文。
本案經檢察官林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日刑事第二庭 審判長 法 官 林慧英
法 官 陳嘉瑜
法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法
第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 陳柏志
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。