臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第120號

• 裁判案由: 水土保持法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 23 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　103年度上訴字第120號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　田輝鴻
被　　　告　李數奼
選任辯護人　吳漢成律師
上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院102 年度訴字第64號中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第382號、102年度偵字第883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序方面：
檢察官以被告2 人共同犯刑法第320條第2項竊佔、水土保持法第32條第4項、第1項未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂罪，因後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應論以水土保持法罪處斷。經原審判決無罪後，檢察官雖僅以原判決就被告2 人被訴竊佔無罪部分提起上訴，然因被告2 人被訴竊佔及未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂係法律上一罪，本院仍應併予審理，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告李數奼、田輝鴻於民國100 年12月間分別為臺東縣綠島鄉公所（下稱綠島鄉公所）鄉長、秘書。渠等均明知坐落臺東縣○○鄉○○○段0 地號土地東側之國有未登錄地（法務部矯正署綠島監獄前景觀保護區，下稱系爭土地），係經報請行政院核定公告為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，李數奼、田輝鴻竟未經財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局）之許可，基於意圖為自己或第三人不法利益之犯意聯絡，欲設立臨時停車場之用而竊佔系爭土地，由李數奼於田輝鴻所擬動用預算，在系爭土地上進行整地之簽呈核可同意整地工程。嗣田輝鴻即依李數奼之指示，於民國100年12月29日下午1時許，以新台幣（下同）9
萬6,000 元之代價，僱請進祥工程行負責人陳進燈（業經檢察官另為不起訴處分）在系爭土地開挖整地，設立臨時停車場之用，進而竊佔該系爭土地，現場並破壞防風林（毀損部分未據告訴），堆置土石，影響自然環境，造成土石裸露，風沙侵襲，危害農作物，破壞地表及水源涵養、防風功能，雖未致生水土流失，然遇大雨河川水位上升，該處堆置之土石有沖刷流入河床之虞。因認被告2人均涉犯刑法第320條第2 項竊佔、水土保持法第32條第4項、第1項之未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。次按，刑法上竊佔罪所謂竊佔不動產，必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可；而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。末按，水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，倘自始即無發生前揭實害結果之虞，亦無未遂可言。
四、檢察官認被告李數奼及田輝鴻涉有水土保持法第32條第4 項、第1 項之未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂及刑法第320條第2項竊佔罪嫌，無非係以被告李數奼、田輝鴻之供述，及證人陳進燈、李麗芳、劉志杰、柯宏瑜、王貴平、陳健平、葉正霖於偵查中之證述，及國有財產署北區分署臺東辦事處（改制前為財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處）其它案件101年1月12日會勘紀錄、臺東縣山坡地疑似違規使用案件101年1月17日現場會勘紀錄、國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖、國有財產署北區分署臺東辦事處勘查相片4張、現場照片6張、國有財產署北區分署臺東辦事處101年1月18日台財產北東三字第1010300286號函、臺東縣綠島鄉中寮村99年第 1次村工作會報暨村、鄰長會議臨時動議議決案、綠島鄉公所 100年12月27日財經課簽呈、進祥工程行估價單、偉峻營造有限公司估價單、綠島鄉公所101
年2 月23日綠鄉財字第1010001697號函暨所附綠島鄉公所查報違規使用山坡地查報表、巡視查覺違規使用山坡地行為制止書（附現場照片 6張）、臺東縣政府101年2月29日府農土字第1010035063號函、內政部94年11月21日內授營都字第0940087295號函暨所附內政部都市計畫委員會第 620次會議紀錄、臺東縣警察局臺東分局101年6月5日信警偵字第1010040612號函暨所附臺東縣山坡地疑似違規使用案件101年5 月25日現場會勘紀錄、勘查照片4張、拍攝相片7張、臺東縣山坡地疑似違規使用案件101年5月1日現場會勘紀錄、勘查照片4張、臺東縣政府101年12月5日府農土字第1010229673號函暨所附臺東縣山坡地範圍界址圖冊、國有財產署北區分署臺東辦事處101年12月24日台財產北東三字第1010010695 號函等資料為其主要論據。
五、訊據被告二人均否認有何上開竊佔及未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂犯行，被告田輝鴻辯稱：在系爭土地上開挖整地，係為闢建臨時停車場，以解決該處景觀聚點交通問題，係為公共利益，而非私人利益，以往亦有多處公共設施施作在國有未登錄地上，本案僅依往例辦理，且為公共設施，並非私人竊佔，伊亦無竊佔意圖，另是否違反水土保持法之規定，應由實際承辦人員、主管進行瞭解或簽出意見，再由鄉長簽准，伊僅為傳達，不應列為被告，當天挖土機進入系爭土地僅清除雜草，未堆置土石，且原佔用人抗議後立即停工等語。被告李數奼則辯稱：水土保持係由專業技士處理，伊信任各科室專業，應是分層負責，且縣政府主辦人葉正霖亦表示此無違反水土保持等語；李數奼之選任辯護人為被告李數奼辯護稱：系爭土地所有權歸屬及是否為行政院核定公告之山坡地乙節，基於行政分層負責，應由科室專門業務單位查證，李數奼無從由綠島鄉公所100年12月27日
財經課簽呈之內容得知，李數奼對此既無所知，自無犯罪之故意，且系爭土地地勢平坦、無任何河川，由臺東縣政府農業處水土保持科技正葉正霖之證言可知，系爭土地開挖整地無違反水土保持之虞，自無實害；又李數奼係為解決綠島鄉交通問題，始同意整地工程，並非為一已之私，且對於系爭土地並未經由興建停車場而排除所有人中華民國的支配權限，而移入自己的支配領域，非屬刑法第320條第2項所定之竊佔行為等語。經查：
㈠、100年12 月間被告李數奼、田輝鴻分別為綠島鄉公所鄉長、秘書，其等為改善綠島監獄週邊觀光聚點之交通，曾於綠島鄉公所財經課100 年12月27日主旨為「有關本所辦理『綠島監獄前國有地上闢建一臨時停車場』採購乙案」之簽呈，由田輝鴻會簽並加註意見後，由李數奼批示同意辦理，並以9
萬6,000元，僱請不知情之陳進燈於100年12月29日在系爭土地開挖整地，開挖面積為寬17米、長25米（面積約425 平方公尺），當日經民眾反應後，即停工，李數奼並於上開簽呈上改批示為不同意辦理，並由承辦單位回植原生植物於系爭土地上，及系爭土地為國有未登錄地，且經行政院公告為山坡地，綠島鄉公所未依程序申請撥用，就系爭土地無合法使用權，施工前亦未依水土保持法之相關規定申請整地等情，業據被告2 人供承在卷，核與證人即廠商陳進燈、國有財產署北區分署臺東辦事處職員劉志杰於警詢、偵訊時之證述相符，並有國有財產署北區分署臺東辦事處101年1月18日台財產北東三字第1010300286號函暨所附101年1月12日其它案件會勘紀錄與國有土地勘（清）查表－使用現況略圖及勘查相片4 張（拍攝日期為101年1月12日）、101年1月17日臺東縣山坡地疑似違規使用案件現場會勘紀錄、刑案現場照片6 張（拍攝日期為100年12月29日）、綠島鄉公所財經課100年12月27日主旨為「有關本所辦理『綠島監獄前國有地上闢建一臨時停車場』採購乙案」之簽呈、進祥工程行估價單、綠島鄉公所101年2月23日綠鄉財字第1010001697號函暨所附綠島鄉公所巡視查覺違規使用山坡地行為（新中寮地號1 號旁之公館西段未登入國有土地）查報表與制止表及相關照片6 張、臺東縣政府101年12月5日府農土字第1010229673號函暨所附臺東縣山坡地範圍界址圖冊、國有財產署北區分署臺東辦事處101 年12月24日台財產北東三字第1010010695號函等資料在卷足憑，固堪認定。惟證人即臺東縣政府農業處林務科代理科長葉正霖，於原審審理時結證稱：伊為中興大學水土保持學博士，原任臺東縣政府農業處水土保持科承辦技士，曾至系爭土地會勘，系爭土地臨近海邊，附近並無河流流過，地勢低且平坦，就水土保持法而言，最主要需有保全對象，而位在系爭土地上方之村莊，並非水土保持法所欲保全之對象，縱使無植被涵養水分，即便系爭土地上之砂土經雨水沖入海邊，亦會因海浪拍打而回到系爭土地，故為整地而移除系爭土地上之植物，亦不會有水土流失之情形等語（見原審卷第65至68頁），參以卷附國有土地勘（清）查表－使用現況略圖（含空照圖）、國有財產署北區分署臺東辦事處勘查相片、臺東縣縣政府101年5月31日府農土字第1010098910號函附山坡地違規使用勘查照片等資料（見警卷第19至21頁、偵卷一第50至52頁），可知系爭土地下方為海岸，且地勢平坦，周圍無河川經過，是證人葉正霖所稱系爭土地下方無水土保持法欲保全之對象，尚與事實相符。且證人葉正霖確曾於101 年5月1日至系爭土地辦理會勘，認系爭土地已停止繼續堆積土石，外圍植生逐漸恢復中，再於同年月25日至現場會勘，作成「該地地勢平坦，植生良好，無違反水土保持事項」之結論，會勘紀錄並函轉臺東縣警察局臺東分局辦理（見偵卷一第51至52頁），嗣後於101年7月12日以其現場確認結果，認定未違反水土保持法相關規定，簽轉水土保持科科長、農業處技正、副處長、處長等人核可，再於101 年12月17日以府農土字第1010219575號函覆臺東縣綠島鄉民代表會、監察院、國有財產署北區分署臺東辦事處等機關，重申系爭土地地勢平坦植生良好，無違反水土保持事項之認定結果（見偵卷一第101至103頁、第138 頁）。查證人葉正霖與被告2 人間並無任何親屬恩怨關係，並具有水土保持學博士之學歷，及臺東縣政府農業處水土保持科承辦技士之經歷，其本於自己之學識經驗，依土地之現況結證表示系爭土地開挖整地應無水土流失之虞等語，應可採信。
㈡、被告田輝鴻於偵訊及審理時均自承，上開簽呈已載明系爭土地為國有未登錄地，且明知系爭土地非綠島鄉公所管理權限範圍，而乃係沿用過去慣例，未向國有財產局申請撥用，即會簽並送請鄉長同意後，指示陳進燈進場施作等語，並提出綠島鄉公所施作於國有未登錄地上之公共設施明細清冊1 份（見原審卷第86至95頁），經綠島鄉公所函覆確有該清冊所載公共設施施作於部分國有未登錄地，且未經國有財產署許可之情形，有綠島鄉公所103年3月20日綠鄉財字第1030001826號函在卷可稽（見原審卷第97至100 頁），是被告田輝鴻辯稱係依慣例未經申請撥用手續即於系爭土地上施作臨時停車場等公共設施乙情，尚非無據，然違法之行政慣例仍非阻卻違法之事由，則為自明之理。惟本件於系爭土地開挖整地之行為並無肇致水土流失之可能，已如前述，與水土保持法第32條第1項之要件不符，亦無同法第4項未遂可言，檢察官復未舉證證明於系爭土地上開挖整地有何肇致水土流失之虞之情形，自應為有利於被告之認定，不得僅因被告田輝鴻疏未依程序申請撥用系爭土地，即以水土保持法第32條第1 項、第4項之罪責相繩。
㈢、又上開簽呈主旨記載為「有關本所辦理『綠島監獄前國有地上闢建一臨時停車場』採購乙案」，說明欄項下除記載該採購案之理由、詢價之結果、符合政府採購法規定之說明，及支應款項之科目等情，有綠島鄉公所財經課100 年12月27日簽呈附卷可參（見偵卷一第21頁），觀諸該簽呈主旨及說明均已提及系爭土地位於國有地，被告李數奼於101年7月20日偵訊時亦稱：「這個公文還沒有呈上來的時候，秘書田輝鴻告訴我說要在國有地上做一個臨時停車場，我有口頭答應。」（見偵卷一第88頁），續於102年3月29日偵訊時坦承：「之前是秘書有跟我報告那塊土地是未登錄地可以蓋臨時停車場」（見偵卷一第139 頁），是被告李數奼於簽准之時已知悉系爭土地為國有未登錄地，然其所辯稱本於行政機關分層負責之信賴，相信承辦單位已為相關查證並完成相關手續，而為改善當地交通，始於該簽呈上簽擬同意辦理等語，尚非無稽，堪認其對系爭土地之開挖整地有無違反水土保持法之規定乙情，尚無認識，自應認欠缺犯罪之故意，且系爭土地開挖整地並無致生水土流失發生實害之虞，業如前述，是不能僅因其於上開簽呈上簽擬同意辦理之行為，即令其負擔水土保持法第32條第1項、第4項之刑責。
㈣、系爭土地鄰近之綠島監獄，屬熱門觀光聚點，常為遊客環島駐足之處，假日人車聚集，為維護交通安全，綠島鄉全體鄰長於99年間即提案建請綠島鄉公所與綠島監獄協調派員於監獄門口（崇德新村牌樓外）進行交通管制，並經臺東縣政府以「變更綠島風景特定區計畫（第二次通盤檢討，其中編號四綠島監獄前景觀保護區變更內容為停車場用地）」乙案提報內政部審議，有臺東縣綠島鄉中寮村99年第1 次村工作會報暨村、鄰長會議臨時動議議決案紀錄、內政部都市計畫委員會第620 次會議紀錄在卷可佐（見偵卷一第22、32至35頁），又於系爭土地闢建臨時停車場，確能緩解該處交通壅塞，有助交通安全之改善，是被告2 人辯稱於系爭土地開挖整地係應鄰長之要求，為闢建臨時停車場以徹底改善當地交通，即非無稽。然系爭土地為國有未登錄地，需經撥用程序始能由綠島鄉公所使用，在未經辦理撥用程序，綠島鄉公所並無使用系爭土地權利，卻由被告田輝鴻於簽呈上加註意見後會簽，送請被告李數奼簽擬同意辦理，再由被告田輝鴻聯繫指示廠商陳進燈開挖整地闢建臨時停車場等行為，已足認定被告2 人有為第三人不法利益之意圖。然竊佔不動產須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，並具有「繼續性」及「排他性」，始足當之。查系爭土地闢建臨時停車場係以供不特定第三人停放車輛，以改善當地交通為目的，因於動工整地當日即有民眾抗議而停工，並無後續工作情形得以瞭解被告2 人有無於系爭土地設置鎖鏈、鐵柱或其他可資標示占有管領之情狀，而觀諸上揭簽呈中被告田輝鴻簽註「科目如尚有賸餘款，請另採購如林務局於農園內栽植之大顆可可椰子數棵種植於停車場邊」之意見，僅堪認定美化環境之作用，再由簽呈附件之圖說及估價單內容可知系爭土地係採取整地回填土方及地上舖設碎石作為臨時停車場使用（見偵卷一第21至25頁），尚無任何排除所有權人即中華民國對該土地持有關係之設置，是被告2 人雖已委由廠商陳進燈著手進行整地工作，然依已有之證據資料，尚無被告2 人或綠島鄉公所因臨時停車場之設置，而對該土地取得實力支配關係，殊難為被告2人有竊佔行為之認定。是被告2人未取得國有財產署之同意，即於系爭土地闢建臨時停車場，供公眾停放車輛，藉以改善當地交通，渠等所踐行之行政程序固有瑕疪，惟此仍應依相關行政法規予以規制，尚難遽認成立刑法第320條第2項之竊佔罪。
㈤、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告2 人確有違反水土保持法第32條第4項、第1項未經同意擅自占用公有山坡地致生水土流失未遂，及刑法第320條第2項竊佔犯行，復查無其他積極證據足資證明被告2 人犯罪，渠等犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。
六、檢察官上訴意旨指摘被告2 人主觀上有為第三人不法利益之意圖，固非無見，然所稱被告2 人鳩工整地，將原本佈滿野生林投樹之植物剷除，整理出停車場一處，則因未能舉證說服本院被告2 人客觀上有何管領系爭土地並排除所有權人使用之行為，依上開三之說明，被告2 人行為對系爭土地既未建立新佔有支配關係，而具有「排他性」，自不能以竊佔罪相繩，原審判決被告2 人無罪，應無不合，檢察官上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令
牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日書記官 游小玲