臺灣高等法院 花蓮分院103年度重矚上更(三)字第1號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 13 日
• 法官: 賴淳良、林慧英、張宏節
• 當事人: 林聖霖、吳東昇

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　103年度重矚上更(三)字第1號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林聖霖
指定辯護人　林長振律師
被　　　告　吳東昇
指定辯護人　陳信伍律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國99年4月23日第一審判決（98年度矚訴字第1號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第724號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於事實二之（一）部分，及定應執行刑部分均撤銷。
林聖霖有調查、追訴職務之公務員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。扣案如附表一所示之物沒收。
吳東昇非公務員與公務員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂，累犯，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。扣案如附表一所示之物沒收。
事 實
一、吳東昇曾因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第1196號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2月
、3月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，應執行有期徒
刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於民國98
年2月12日准予易科罰金執行完畢。
二、林聖霖係法務部司法官訓練所第41期結業，於96年8月間自
臺灣士林地方法院檢察署調派至臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）擔任檢察官，依法院組織法第60條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，亦屬貪污治罪條例第7
條所稱之有調查、追訴職務之人員。吳東昇則係臺東縣臺東市○○街00號「東昇通訊行」負責人。自林聖霖任職臺東地檢署檢察官後，與林聖霖交好。
三、緣林聖安因未拋棄繼承，而繼承其父林傳福積欠之債務，嗣遭債權人聲請臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）強制執行其財產，由臺東地院以97年度執字第7999號案件執行中。林聖安乃透過林國勝介紹，委託吳東昇處理上開民事執行事件，吳東昇告知林聖霖後，因林聖霖具有律師資格，具有撰寫訴訟文書之能力，吳東昇、林聖霖乃共同基於意圖漁利包攬訴訟之犯意聯絡，由林聖霖於97年9月間撰寫民事債務人異
議之訴起訴狀，交由吳東昇將該狀遞交臺東地院，並由吳東昇出面擔任訴訟代理人，臺東地院即分97年度訴字第118號
民事案件進行審理。林聖霖又於97年11月間撰寫民事債務人異議之訴補充理由狀，交由吳東昇將該狀遞交臺東地院。嗣林聖霖再於98年2月間，以不服臺東地院97年度訴字第118號民事判決為由，撰寫民事上訴狀，再交由吳東昇將該狀遞交臺東地院。林聖安則於97年10月25日給付吳東昇新臺幣（下同）3萬元委託處理費用，吳東昇並將收取之3萬元轉交與林聖霖分配，林聖霖再將其中1萬5千元交與吳東昇作為報酬，餘款則歸林聖霖所有，林聖霖與吳東昇以此方式包攬林聖安上開訴訟（林聖霖、吳東昇所犯此部分包攬訴訟罪，業經本院以99年度矚上訴字第1號判決有罪確定）。
四、林聖霖、吳東昇食髓知味，認可以由吳東昇在外招攬訴訟，而由林聖霖撰寫書狀之方式，賺取金錢，而因吳東昇對外需有頭銜以利接洽案件，因而由吳東昇以虛構之「法律服務基金會」名義對外招攬訴訟，印製上載虛構之「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片，並由林聖霖指導吳東昇如何與當事人接洽及撰寫司法文書。
五、湯榮標、余琇詠為同居關係，並育有子女，湯榮標因涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），余琇詠因涉嫌施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及甲基安非他命，經臺東縣警察局關山分局（下稱關山分局）於97年10月8日報告臺東地檢署偵辦，經該署於97年10月13日分案（湯
榮標之案號為97年度毒偵字第413號；余琇詠則為97年度毒
偵字第408號），均由林聖霖承辦。林聖霖收受前開案件後
，即分別傳訊余琇詠、湯榮標於97年10月29日16時25分及16時50分接受偵訊。於該日偵訊中，湯榮標、余琇詠雖均坦承施用毒品犯行，然林聖霖因耳聞關山分局有以通知書帶同犯罪嫌疑人至分局接受詢問並驗尿之情形，林聖霖閱卷後並發現余琇詠之通知書上有送達日期有更改，製作警詢筆錄時間在收受通知書日期之前，似有此情形，且見前開2人開庭時
攜同子女到庭，余琇詠表示倘湯榮標、余琇詠均入監服刑，小孩無人照顧，認有機可乘，即與吳東昇謀議，循上開包攬訴訟模式（惟先前係他人之案件，而本件則係被告林聖霖自己承辦之案件），由吳東昇以法律服務基金會名義與余琇詠、湯榮標聯絡，以幫忙處理案件與撰寫書狀為由，要求余琇詠、湯榮標支付對價，以免2人均入監，子女無人照料，並
由林聖霖撰寫書狀，待收取金錢後，再由林聖霖、吳東昇朋分所得。
六、林聖霖與吳東昇達成共識後，林聖霖明知其身為檢察官，有實施偵查、提起公訴之法定職權，為有調查、追訴職務之人員，執行職務時，自應廉潔自持，不得利用其所承辦之案件，謀取不當財物，或自行或透過他人與被告接洽，接受被告所交付之任何餽贈或財物，且對於所承辦之案件，與被告均為刑事訴訟法上之當事人，訴訟構造上處於對立之角色，倘協助被告行使防禦權或辯護權，而要求支付對價，形同買賣案件，將嚴重混淆其角色及職權，從而就所承辦之案件，為被告撰寫書狀以賺取金錢之積極行為，自屬職務範圍內不應為之行為，倘不應為而為，即屬違背職務之行為；復明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，竟與非公務員之吳東昇共同基於違背職務之行為，要求賄賂之犯意聯絡，及基於洩漏國防以外之秘密消息之犯意，由林聖霖於97年11月19日在辦案進行單上批示定97年12月2日偵訊湯榮標、余琇詠，旋將湯榮標、
余琇詠經警詢問、驗尿過程、余琇詠使用之電話、地址等偵查所得不應公開之內容告知吳東昇，由吳東昇於97年11月26日與余琇詠聯絡，向余琇詠稱警察有以違法手段取得證據之情形，而其可幫忙處理。余琇詠即將湯榮標之電話給吳東昇，請吳東昇與湯榮標聯絡，嗣後相關商談，遂均由吳東昇與湯榮標處理。吳東昇即以虛構之「法律服務基金會」人員名義與湯榮標接洽，稱有人向「法律服務基金會」檢舉本件程序有違法之情事，欲解決湯榮標與余琇詠同時入監，孩子無人照顧之困難，願幫湯榮標、余琇詠處理伊等涉犯之施用毒品案件。林聖霖、吳東昇為營造吳東昇與該偵查案件之承辦人員有密切關係，即於97年12月2日余琇詠、湯榮標案件開
庭前，告訴吳東昇余琇詠、湯榮標案件開庭之日期、時間，使吳東昇在其等開庭前，得以先傳簡訊與余琇詠、湯榮標聯絡。林聖霖果於97年12月2日偵訊之初即提及「法扶基金會
」有人反應本件有違法情事，並誘導余琇詠回答係遭員警脅迫始至分局及驗尿之情形。並以湯榮標為證人，詢問余琇詠通知書送達情形。復於同日接續違反偵查不公開原則，將應秘密之湯榮標、余琇詠開庭內容洩漏給吳東昇。待吳東昇與湯榮標聯絡後，吳東昇即將林聖霖所洩漏之余琇詠、湯榮標前開偵訊內容，告訴湯榮標，顯示其有相當之辦法，後面有人在負責，湯榮標因此覺得神奇，繼續與吳東昇洽談。林聖霖復於97年12月3日及同年月8日批示辦案進行單，定97年12月18日再行偵訊，且除余琇詠外，尚傳喚關山分局警員古崇智、馬天福、高正雄及湯榮標為證人。該次偵訊傳票送達後，吳東昇除以行動電話外，尚以公共電話與湯榮標聯繫，詢問湯榮標願不願意與警察對質，舉發違法，並以捐助「法律服務基金會」名義，要求湯榮標支付金錢。97年12月18 日
偵訊後，林聖霖旋指示吳東昇向湯榮標表示欲提供進一步的協助。吳東昇即依照林聖霖之指示打電話給湯榮標，告知庭訊內容，稱要幫湯榮標寫書狀，並要求湯榮標支付金錢。嗣後並以公共電話為聯絡工具，繼續商談以捐助「法律服務基金會」名義支付金錢事宜。吳東昇欲取得湯榮標之信任，而向湯榮標表示可以詢問郭德勝（綽號「鐵支尾勝」）之人，然郭德勝名聲不佳，反造成湯榮標對吳東昇之不信任，以致於吳東昇與湯榮標未達期約賄賂階段。迄於97年12月26日10時29分8秒及10時34分45秒，吳東昇再次撥打湯榮標之上揭
行動電話門號（通話時間分別為279秒及1147秒）後，吳東
昇即未再與湯榮標、余琇詠有通話紀錄。嗣於97年12月19日林聖霖以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標（然至97年12月27日始對外公告），惟迄98年5月1日余琇詠上開案件移由臺東地檢署其他檢察官偵辦之日，林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行。
七、嗣經臺東地檢署檢察官指揮法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東縣調查站）搜索吳東昇住處等處，扣得如附表一所示吳東昇所有供本件犯罪所用之物，及如附表二所示之物；復搜索林聖霖辦公室等處，扣得如附表三所示之物。
八、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送，暨臺東地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、本件審理範圍：被告林聖霖、吳東昇另犯圖利罪、行使偽造文書罪、包攬訴訟罪等部分（即原審判決犯罪事實二之（二）、（三））及原判決無罪、不另為無罪諭知及不受理部分均經判決確定，故本院審理範圍僅及於最高法院發回更審之原審判決犯罪事實二之（一）即被告林聖霖、吳東昇共犯對職務上行為期約賄賂罪部分（含被告林聖霖被訴公務員洩漏國防以外之秘密消息部分），先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參
照）。所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度
臺上字第244號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字
第6670號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。而證據之證明力則係指具有證據能力
之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號判決意旨參照）。
二、又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與
非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633
號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年
度臺上字第4685號判決意旨參照）。
三、供述證據部分：
（一）就被告吳東昇於偵查中之自白部分：
被告吳東昇對於其於偵查中自白，雖曾於原審主張部分非出於任意，惟嗣後於本院歷次審理中，均已不再爭執此部分（見本院99年度矚上訴字第1號卷三第121頁、100年度
矚上更(一)字第1號卷一第219頁、102年度矚上更(二)字
第2號卷一第231頁、本院卷第144頁背面）。且被告吳東
昇於原審98年10月2日準備程序中，對於檢察官所提證據
之證據能力，原均同意作為審判庭調查證據使用，對於受命法官問以「你在調查及偵查中所述是否出於自由意志，訊問過程有無遭受不法侵害，所述是否均實在？」亦答稱：「沒有遭受不法侵害，所述均出於我的自由意志。」（見原審卷一第123頁背面）於98年10月23日審理中，就審
判長問以：「你在調查及偵查中所述是否出於自由意志，訊問過程有無遭受不法侵害，所述是否均實在？」復答稱：「均出於自由意志，沒有遭受不法侵害。」又被告吳東昇於原審98年10月28日審理中，原亦稱在調查站及偵查中所述都是出於伊的自由意志，沒有遭受不法侵害，所述亦均實在（見原審卷一第207頁背面）。嗣始辯稱其於偵查
中受有不正訊問云云，惟並非針對本件關於湯榮標、余琇詠部分，而係指關於林照銘部分（見原審卷一第211頁背
面至第216頁）。復於98年11月9日審理時陳稱其受有疲勞訊問及本案承辦檢察官郭郁於正式訊問前、後（包括於地檢署偵查庭及臺東看守所內）多次提及若好好配合，可以不起訴其前妻之案件及可以讓其適用證人保護法，主張非任意性自白應予排除云云（見原審卷二第2頁背面至第8頁）。並主張林嘉宏檢察官有不正訊問之情形（見原審卷二第2頁背面至第8頁）。經查：就被告吳東昇抗辯郭郁檢察官偵訊時之自白非出於任意部分，核與本件關於湯榮標、余琇詠部分無涉，即毋庸贅述相關偵查中自白之調查情形。而林嘉宏檢察官就本案僅有1次訊問被告吳東昇之情形
，即於98年5月7日訊問關於本件湯榮標、余琇詠部分（見偵卷二第33至35頁）。經原審於98年11月27日當庭勘驗98年5月7日林嘉宏檢察官訊問被告吳東昇之偵訊光碟，勘驗結果如下：1、被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平
順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。2、被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記
載之內容相符。3、偵訊過程中，林嘉宏檢察官並未對被
告吳東昇表示整個檢察體系準備要對付他，叫被告吳東昇再幫被告林聖霖說話。林嘉宏檢察官係問被告吳東昇不願意說實話的原因是懼怕林聖霖還是想要包庇林聖霖，被告吳東昇回答是因為懼怕林聖霖，林嘉宏檢察官接著說你認為林聖霖可以對抗整個檢察系統嗎？被告吳東昇稱不能，林嘉宏檢察官接著問被告吳東昇那你還會害怕嗎？被告吳東昇稱不會等情（見原審卷二第177頁背面、178頁）。嗣於原審99年3月15日審理時，將本件被告吳東昇於檢察官
偵查中所有之訊問筆錄，逐一提示予被告吳東昇當庭閱覽結果，被告吳東昇則均未抗辯偵查中有何不正訊問之情形，並陳稱經提示之所有檢察官訊問筆錄，皆係出自其自由意志所為陳述，並未遭受任何不法侵害等語（見原審卷五第244至248頁背面），益徵被告吳東昇於偵查中所為之供述，應無不正訊問之狀況，自有證據能力。
（二）就共同被告吳東昇於臺東縣調查站中之陳述：
被告林聖霖及其辯護人雖主張共同被告吳東昇、證人湯榮標、余琇詠在臺東縣調查站中之陳述沒有證據能力（見本院卷第198頁、本院102年度矚上更(二)第2號卷一第231頁）。惟湯榮標、余琇詠未曾在臺東縣調查站中有所陳述，被告林聖霖及其辯護人仍爭執於此，顯有誤會。從而以下僅就共同被告吳東昇在臺東縣調查站中陳述之證據能力，析述如下：
1、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之立法理由及制度設計：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文﹐為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722
號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757
號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法
警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性
（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字
第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。
2、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：
此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院103年
度臺上字第2622號、99年度臺上字第2736號判決意旨參照）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照
）。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參
照）。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103
年度臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨
參照）。
(2)就「具有較可信之特別情況」要件而言：
所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上
字第3010號判決意旨參照）。係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況
」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照）
。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、102年度臺上字第5225號、第3508號判決意旨參照）。亦指
該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「
具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判
決意旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判
決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通
常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以
證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。
(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言：
所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103
年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參
照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上
字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。
詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照）
。
3、經查：共同被告吳東昇在臺東縣調查站中之陳述，經核與其在原審中之證述大致相符，且被告吳東昇在檢察官偵查中業經檢察官多次詳細訊問，亦經原審交互詰問程序，並非無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無必要性，揆諸前開見解，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
（三）就其餘供述證據部分：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等對訴訟行為之「同意權」與法院之介入審查其適當性與否等要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院103年度臺上字第3104號、102年度臺上字第67號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，業經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。
3、就明示同意傳聞證據可作為證據部分：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告林聖霖及其辯護人對於共同被告吳東昇、證人湯榮標、余琇詠在臺東縣調查站中之陳述外之其餘供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第198頁、本院102年度矚上更(二)第2號卷一第231頁）；而被告吳東昇及其辯護人對於前開證據之證據能力，於本院準備程序中，均表示沒有意見（見本院卷第144頁背
面），於本院審理中復稱「同意具有證據能力」（見本院卷第244頁背面），前開經同意有證據能力之供述證據，
經核並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件得為證
據之情形，且本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（四）就非供述證據部分：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告林聖霖、吳東昇及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意有證據能力，或表示無意見，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條
之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證
據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，經核均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林聖霖固不否認被告吳東昇要幫余琇詠寫答辯狀這件事伊可以幫忙，並將余琇詠的電話給被告吳東昇，被告吳東昇就打電話去找余琇詠，余琇詠告訴被告吳東昇說事情是湯榮標在處理的，就把湯榮標的電話給被告吳東昇，後來被告吳東昇都是找湯榮標在聯絡，並提供警員有非法拘提情事，對於被告吳東昇說要包攬訴訟，伊也說好。被告吳東昇是以虛構的「法律服務基金會」及虛構的名字去處理案件。伊若沒有告訴被告吳東昇非法拘提的情形，被告吳東昇就無法處理本件相關書狀等業務。當時確實跟被告吳東昇講好，要幫被告吳東昇賺錢。如果這個案子接成了，相關的書狀伊也應該會幫被告吳東昇寫。伊認為是非法拘提，所以準備做不起訴處分等情。對於公務員洩漏國防以外秘密罪部分，則認罪。惟矢口否認有何與被告吳東昇共同涉犯違背職務或不違背職務，要求、期約賄賂罪。辯稱：伊絕對沒有任何意思要去要求賄賂。被告吳東昇不了解這個案子是余琇詠被非法拘提，湯榮標並沒有被非法拘提，所以被告吳東昇就一直找湯榮標聯絡，被告吳東昇就一直出現對象錯誤之情形。由被告吳東昇與湯榮標談話的內容可知湯榮標一直要被告吳東昇保證他沒事，被告吳東昇告訴湯榮標說只是要幫忙寫答辯狀，伊沒有辦法保證沒事，另外湯榮標有提出，如果讓其沒事的話，願意給6個月易科罰金18萬元作為報酬，被告吳東昇也
沒有接受，被告吳東昇之所以沒有接受是因為他根本無法保證會不會沒事，甚至被告吳東昇從頭到尾沒有向湯榮標提出任何報酬，如果是一個要求賄賂的情況，被告吳東昇只要告訴湯榮標說沒有問題，他後面有一個檢察官在，絕對會你把事情擺平，可是被告吳東昇從頭到尾都沒有保證過湯榮標任何事情，而且也沒有告訴湯榮標他後面有一個檢察官在，當初被告吳東昇想要的就是包攬訴訟而已。被告吳東昇會寫書狀，確實有普通的法律知識。伊是幫被告吳東昇包攬訴訟云云。
二、訊據被告吳東昇固不否認為了要取信證人湯榮標，以虛構的「法律服務基金會」的名義與湯榮標接洽，招攬代撰書狀並提供法律服務；且湯榮標案件中有關警察違法取證，違法取證就無證據能力，是共同被告林聖霖告訴伊的；本件的答辯狀被告林聖霖亦會指導伊，伊會把書狀拿給湯榮標，然後跟他收錢等情，惟矢口否認有何與被告林聖霖共同涉犯違背職務或不違背職務，要求、期約賄賂罪。辯稱：要求或期約賄賂罪，需是公務員就其職務上職掌事項要求賄賂，伊雖是以「法律服務基金會」名義向證人湯榮標要求捐款，但「法律服務基金會」並無任何公務性質，共同被告林聖霖雖是檢察官，但並未跟伊說要給證人湯榮標任何平反或無罪等結果，證人湯榮標也不知道被告林聖霖跟伊及「法律服務基金會」有無任何關係。當時伊大多僅與湯榮標聯繫，每次談話中沒有提到余琇詠，伊搞不清楚余琇詠是不是法律服務的對象，更不知道被告林聖霖準備給余琇詠不起訴處分，若伊當時知道的話，每次跟湯榮標談話的內容早已將余琇詠部分視為主軸，怎有可能僅以湯榮標為對象。湯榮標根本不知道伊與被告林聖霖熟識，若伊要向湯榮標索賄的話，大可直接攤牌，告知湯榮標伊與被告林聖霖的關係，反能夠取得湯榮標的信任，而獲取賄款，何苦用此迂迴的方法，最後卻換得彼此間的疏遠。「法律服務基金會」雖是虛構的，但伊答應幫湯榮標寫書狀是實在的，不是騙他，伊亦有能力幫他寫。故伊認為應不構成「違背職務」或「職務上」要求賄賂等罪云云。三、貪污治罪條例第7條悖職要求、期約、收受賄賂罪、第4條第1項第5款違背職務上之行為要求、期約收受賄賂罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密文書、圖畫、消息、物品罪之法律要件解析：
（一）就貪污治罪條例第7條悖職要求、期約、收受賄賂罪部分
：
按貪污治罪條例第7條規定「有調查、追訴或審判職務之
人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」係就行為人具有該身分條件（即有調查、追訴或審判職務之人員），而特設之加重處罰，且須以具備該身分條件為構成要件（最高法院103年
度臺上字第2525號判決意旨參照）。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第7條規定：「有調查、追
訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款、第5條第1項
第3款之罪者，加重其刑至2分之1。」既係依行為人具上
述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院102年度臺上字第4629號、99年度臺上字第8211號判決
意旨參照）。
（二）就貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務上之行為要求
、期約收受賄賂罪：
1、立法目的：
參酌貪污治罪條例第1條規定及司法院釋字第551號解釋意旨，貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂
罪，其立法目的，乃著重在「嚴懲貪污，澄清吏治」（最高法院103年度臺上字第3095號判決意旨參照）。
2、所侵害之法益：
按貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正（最高法院100年度臺上字第1393號判決意旨參
照）。亦即公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難（最高法院104年度臺上字第702號、101
年度臺上字第577號判決意旨參照）。
3、構成要件分析：
貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上之行為
收受賄賂罪，係以對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為其構成要件。是被告是否對於違背職務之行為而有要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之行為，二者間是否有對價關係，自應詳實論述，以為認定之依據（最高法院103年度臺上字第4013號判決意旨
參照）。且並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指該公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院103年度臺
上字第2028號判決意旨參照）。其要求、期約或收受，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂「要求」，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而「期約」者，固不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以期約賄賂或不正利益罪；至於「收受」，則係由相對之一方交付，並由他方之公務員受領者而言，至是否果因收受賄賂而為違背職務之行為，對已成立之收受賄賂或不正利益罪亦難認有何影響（最高法院104年度臺上字第150號、102
年度臺上字第5043號判決意旨參照）。而所謂違背職務行為之「對價關係」，乃指他人交付財物或不正利益，係出於對於公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂或不正利益以為違背職務行為報酬之意。兩者如有對價關係，不問係以何種名義為之，收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪（最高法院104年度臺上
字第672號判決意旨參照）。
（三）就刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密文書、圖畫、消息、物品罪部分：
按刑法第132條第1項之罪，係以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，為其犯罪構成要件。該罪為身分犯之一種，以具有公務員身分而有該條項之行為方能成立（最高法院94年度臺上字第5044號判決意旨參照）。又該罪，其行為客體為中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。所謂秘密，既規定在刑法瀆職罪章，所保護為國家法益，自應與國家政務或事務上具有利害影響者而言（最高法院93年度臺上字第4499號判決意旨參照）。詳言之，所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品與國家政務或事務上具有利害關係且應保守秘密者而言。雖非以有明文規定為唯一標準，然必確有「應秘密」之文書、圖畫、消息或物品存在，公務員將之洩漏或交付者，始足構成該條項之罪（最高法院97年度臺上字第6254號判決意旨參照）。查攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。惟是否應秘密事項，仍應審酌相關法規及對國家政務或事務有無利害關係，綜合判斷之（最高法院101年
度臺上字第2112號判決意旨參照）。
四、本院認定之事實：
（一）訴外人林聖安因未拋棄繼承，而繼承其父林傳福積欠之債務，嗣遭債權人聲請臺東地院強制執行其財產，由臺東地院以97年度執字第7999號案件執行中。林聖安乃透過林國勝介紹，委託被告吳東昇處理上開民事執行事件，被告吳東昇告知被告林聖霖後，因被告林聖霖具有律師資格，具有撰寫訴訟文書之能力，被告2人乃共同基於意圖漁利包
攬訴訟之犯意聯絡，由被告林聖霖於97年9月間撰寫民事
債務人異議之訴起訴狀，交由被告吳東昇將該狀遞交臺東地院，並由被告吳東昇出面擔任訴訟代理人，臺東地院即分97年度訴字第118號民事案件進行審理。被告林聖霖又
於97年11月間撰寫民事債務人異議之訴補充理由狀，交由被告吳東昇將該狀遞交臺東地院。嗣被告林聖霖再於98年2月間，以不服臺東地院97年度訴字第118號民事判決為由，撰寫民事上訴狀，再交由被告吳東昇將該狀遞交臺東地院。林聖安則於97年10月25日給付被告吳東昇3萬元委託
處理費用，被告吳東昇並將收取之3萬元轉交與被告林聖
霖分配，被告林聖霖再將其中1萬5千元交與被告吳東昇作為報酬，餘款則歸被告林聖霖所有，被告林聖霖與吳東昇以此方式包攬林聖安上開訴訟，涉犯包攬訴訟罪，業經本院以99年度矚上訴字第1號判決判處有期徒刑8月確定，有本院前開刑事判決乙份附卷可參。足徵被告林聖霖、吳東昇在本件犯行前，即曾由被告吳東昇在外招攬所承辦案件以外之其他訴訟，並收取費用，由被告林聖霖指導被告吳東昇如何與當事人接洽，及由被告林聖霖撰寫司法文書，2人並朋分當事人所交付之金錢。
（二）本件動機、目的及犯罪計畫：
1、湯榮標因涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），余琇詠因施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及甲基安非他命，經臺東縣警察局關山分局（下稱關山分局）於97年10月8日分別以關警偵字第00970038948號、關警偵字第00970038943號報告臺灣臺東地方法院檢察署
偵辦，經該署於97年10月13日分案（湯榮標之案號為97年度毒偵字第413號；余琇詠則為97年度毒偵字第408號），均由檢察官即被告林聖霖承辦。被告林聖霖收受前開案件後，即於同年月20日批示辦案進行單，分別傳訊余琇詠、湯榮標於同年月29日下午4時25分及4時50分接受偵訊。於該日偵訊中，經被告林聖霖提示慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，余琇詠初並未坦承報告意旨所示施用海洛因及甲基安非他命之事實，經被告林聖霖質疑為何驗尿報告會呈現甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，余琇詠始坦承於採尿前4日有施用1次安非他命與海洛因；湯榮標則坦承施用甲基安非他命情事（見湯榮標之偵卷封面、第1至7頁；余琇詠偵卷封面、第1至7頁）。
2、又被告林聖霖於本院103年12月25日、104年1月22日準備
程序中業已自承：因被告林聖霖耳聞關山分局員警會拿通知書將人帶去警局作筆錄，順便驗尿，而移送施用毒品案件，且其在閱卷時發現關山分局就余琇詠部分之送達證書應到時日記載為「97年6月9日10時0分」，而送達之時日
原記載為「97年6月9日上午10時，後改為「97年6月6日下午15時」，而余琇詠警詢筆錄日期為97年6月5日，認為送達日期是假的，並認本件有「非法拘提」情事，且余琇詠第1次偵訊時帶了兩個小孩來，一直在哭，說如果她與湯
榮標都去執行的話就沒有人照顧小孩；而與被告吳東昇聊天時，達成「包攬訴訟」之共識。伊有告訴被告吳東昇本件有「非法拘提」的情形，若沒有告訴被告吳東昇，被告吳東昇就無法處理有關書狀等業務。如果這個案子接成了，相關的書狀伊應該會幫被告吳東昇寫。且當時確實跟被告吳東昇講好，是要幫被告吳東昇賺錢，有關收費部分，這件案子如果幫他寫書狀，有告訴被告吳東昇，用代書的標準收費8千元。也因認為是非法拘提，要做不起訴處分
等語（見本院卷第173頁、第194至197頁）。於原審98年8月26日訊問中亦稱：當時是因為看到湯榮標及余琇詠他們有3個孩子，二人都因為施用毒品案件被移送，後來伊仔
細看卷宗，有發現余琇詠部分是像6月5日被警察傳訊，通知書是6月6日送達，伊覺得這部分好像有違法逮捕，所以就特別留意等語（見原審卷一第44頁背面）。於本院99年度矚上訴字第1號案件（下稱本院矚上訴案件）100年1月4日審理中又稱：伊在偵辦余琇詠及湯榮標期間知道他們有3個小孩還有父母要養育，因為他們第1次開庭就有把3個
小孩帶來。勘驗光碟也看到這樣的畫面。對於檢察官問以：「他們都那麼可憐，為何你還讓吳東昇向他們收錢？」答稱：「我在書狀寫了很多，請檢察官看看我的書狀內容」（見本院矚上訴卷三第237頁）。參諸被告林聖霖於99
年11月10日上訴理由狀中陳稱：「因見余琇詠、湯榮標二人育有三名小孩，若二人皆服刑，小孩無人照顧實為可憐；又見吳東昇經濟上困頓，才會愚昧不堪地幫助伊包攬訴訟行為」（見本院矚上訴卷三第23頁）；於同年月29日訴狀中稱：「實因吳東昇負債累累，經常向被告借款，被告才會同意其包攬訴訟以紓經濟困難」（見本院矚上訴卷三第64頁背面、第65頁）；另於同年12月3日訴狀中再次強
調：「被告一開始確實愚昧不堪地同意吳東昇包攬訴訟。不論是吳東昇所寫的『提供賺錢門路』，或是他所回答的『是讓他去賺錢』，所謂的『賺錢』不正是『包攬訴訟』嗎！」（見本院矚上訴卷三第88頁背面、第89頁）。復於本院100年度矚上更(一)字第1號案件（下稱本院更一審案件）100年10月4日準備程序中主張有關湯榮標部分，伊確實是幫助被告吳東昇「包攬訴訟」（見本院更一審卷一第218頁背面）。於本院102年度矚上更(二)字第2號案件（
下稱本院更二審案件）審理中，仍主張承認有包攬訴訟及洩密等語（見本院更二審卷二第41頁）。
3、共同被告吳東昇於檢察官98年5月6日偵訊中亦結證稱：湯榮標、余琇詠這件案子是被告林聖霖告訴伊的，被告林聖霖告訴伊警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，被告林聖霖希望伊針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少有1人可以照顧小孩
；被告林聖霖有告訴伊不要收太多錢，並說比照律師收費辦理；如果有收到這筆錢，伊會先把錢交給被告林聖霖，再由被告林聖霖分配等語（見偵卷一第356、357頁）。於98年5月7日檢察官第1次偵查中又證稱：被告林聖霖有跟
伊講警察違法取得證據，要伊幫他們做答辯等語（見偵卷二第10頁）；於檢察官98年5月27日偵查中復證稱：被告
林聖霖是說按一般律師行情，跟湯榮標、余琇詠收3萬元
左右，被告林聖霖的說法是要按一般律師行情再低一點，所以大概是3萬元左右；警察通知湯榮標、余琇詠到案採
尿的過程，是被告林聖霖告訴伊的等語（見偵卷二第131
頁）。於98年6月24日檢察官偵查中，與被告林聖霖對質
詰問時，復證稱：被告林聖霖是直接對伊提到關山分局違法取證的事實，當時好像是說關山分局那些警察很可惡，缺乏績效時就找相關毒品的人口，做一些違法取證的動作，並說湯榮標他們收到傳票與實際做筆錄的時間不符，因此說是關山分局的警察在作怪等語（見偵卷四第58頁）。於原審99年1月18日審理中再證稱：是被告林聖霖跟伊講
湯榮標、余琇詠的案子，伊才知道有這件案子，被告林聖霖提供伊湯榮標、余琇詠的案子，就是要讓伊去賺錢（見原審卷四第57頁背面）；湯榮標這個案子一開始時，被告林聖霖有跟伊提過有關的案情，被告林聖霖應該提到湯榮標、余琇詠二人都有被違法取證；也是被告林聖霖告訴伊湯榮標、余琇詠驗尿呈現陽性（見原審卷四第60頁）；伊要幫湯榮標寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不用去關（見原審卷四第55頁背面）；因為伊有與被告林聖霖討論過費用的問題，所以起訴書才會記載被告林聖霖指示伊收取賄賂3萬元（見原審卷四第53頁背面
）；被告林聖霖應該有跟伊說湯榮標的案子大概比照律師的費用，4到5萬元，3萬元好像是後來講的，被告林聖霖
說不要收太多（見原審卷四第55頁背面）；這些錢有部分是要拿來當作自己的報酬，有部分是要將報酬交給被告林聖霖（見原審卷四第56頁）等語。
4、綜上，由被告林聖霖、吳東昇之供述互相勾稽，互為補強後，已可得知被告林聖霖因耳聞關山分局有以通知書帶同犯罪嫌疑人至分局接受詢問並驗尿之情形，且被告林聖霖閱卷後並發現余琇詠之通知書上送達日期有更改，製作警詢筆錄時間在收受通知書日期之前，似有此情形，且見前開2人開庭時攜同子女到庭，余琇詠表示倘湯榮標、余琇
詠均入監服刑，小孩無人照顧，認有機可乘，即與被告吳東昇謀議，循上開包攬訴訟模式（惟先前係他人之案件，而本件則係被告林聖霖自己承辦之案件），由被告吳東昇以法律服務基金會名義與余琇詠、湯榮標聯絡，以撰寫書狀為由，要求余琇詠、湯榮標支付對價，以免2人均入監
，子女無人照料，並由被告林聖霖撰寫書狀，待收取金錢後，再由被告林聖霖、吳東昇朋分所得。被告林聖霖、吳東昇即係基於前開動機及目的而為本件犯行。此部分事實，復與以下事實經過情形相符（詳如後述），自堪信為真。
（三）事實之經過：
1、被告林聖霖、吳東昇達成前開犯意聯絡後，被告林聖霖即於97年11月19日批示辦案進行單，分別傳訊余琇詠、湯榮標於同年12月2日下午3時50分及4時以被告身分接受偵訊
（見湯榮標偵卷第8頁、余琇詠偵卷第8頁）。前開傳票均於97年11月21日送達予余琇詠（余琇詠、湯榮標偵卷第9
頁）。被告林聖霖即將余琇詠的電話告訴被告吳東昇，業據被告林聖霖於本院103年12月25日準備程序、原審100年1月4日審理中供承不諱（見本院卷第172頁背面、原審卷
三第240頁）。被告吳東昇於檢察官98年5月27日偵查中亦稱：湯榮標、余琇詠的手機門號是被告林聖霖告訴伊的，被告林聖霖抄1張單子給伊，單子上有湯榮標及余琇詠的
電話等語（見偵卷二第130、131頁）。於原審99年1月18
日審理中，就被告林聖霖辯護人張靜律師問以：「你如何知道湯榮標與余琇詠的電話號碼？」答稱：應該是被告林聖霖告訴伊的等語（見原審卷四第55頁）。被告2人所述
互相勾稽，互為補強，堪認被告林聖霖至少有提供余琇詠之行動電話門號給被告吳東昇。
2、而余琇詠所持用之行動電話門號為0000000000（見余琇詠警卷第1頁、本件偵卷二第27頁、偵卷一第363頁）；湯榮標所持用之行動電話門號則為0000000000號（見湯榮標警卷第1頁、本件偵卷一第363頁）。被告吳東昇得知余琇詠之行動電話後，旋於97年11月26日15時8分27秒以0000000000號行動電話門號（申請登記人為林文冠）撥打電話給
余琇詠（通話時間357秒），有雙向通聯紀錄乙份在卷可
稽（見調查卷二第24、101頁）。證人余琇詠於檢察官98
年5 月7日偵查中對此結證稱：伊在97年10月間有因施用
毒品被關山分局移送到臺東地檢署，第1次開庭就承認有
施用海洛因。第1次開庭後1個禮拜，有一位吳先生打電話給伊，說伊有1件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取
得證據，他叫伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，他說他會幫伊，可以讓這件案件沒有事，因為他說警察是用不法的手段把伊帶走，硬要伊咬販賣的人，聽到這樣伊還蠻高興的，然後伊告訴他伊孩子的爸爸湯榮標的電話，讓他打電話跟湯榮標聯絡，而且伊有立刻跑到菜市場告訴湯榮標這件事，湯榮標說可能是詐騙的，但伊告訴湯榮標伊有留他的電話給吳先生；伊印象中只有第一次那通，後面就沒有印象，伊記得之後他都是找湯榮標講等語（見偵卷二第27頁）。證人余琇詠於原審審理中復證稱：97年12月2日
第2次開庭前，伊有接到吳先生的電話。吳先生好像跟伊
通過2 次電話，他後來跟伊同居人有通電話，伊不知道吳先生為何知道伊的電話，湯榮標的電話是伊給吳先生。第1通電話他是說有人檢舉警察不法逮捕，他說案件可以幫
伊處理等語（見原審卷四第235頁背面、第236頁）。核與前開雙向通聯紀錄顯示情形相符，堪信為真。從而被告林聖霖在由被告吳東昇與余琇詠聯絡前，業已洩漏警察通知余琇詠接受警詢及驗尿之過程，被告吳東昇復於97年11月26日與余琇詠聯絡，向余琇詠稱警察有以違法手段取得證據之情形，而其可幫忙處理，余琇詠並將湯榮標之電話給被告吳東昇，請被告吳東昇與湯榮標聯絡。
3、湯榮標即於97年11月26日15時57分23秒撥打電話給被告吳東昇（通話時間166秒）。於同日16時56分5秒及30秒被告吳東昇分別撥打湯榮標之電話未通後（分別為0秒及1秒），湯榮標亦再次撥打被告吳東昇之行動電話（通話時間31秒；見調查卷二第24、101頁）。證人湯榮標於原審審理
中，就辯護人張靜律師詰問以：「吳先生打電話給你的時候，是否他已經先打電話給余琇詠？」證稱：吳先生有打，余琇詠有接，但她說這件事情要問伊等語（見原審卷四第47頁），亦與前開證據顯示情形相符。又被告吳東昇於97年11月27日18時4分1秒再次撥打余琇詠之前開行動電話門號與余琇詠聯絡（通話時間32秒）（見調查卷二第24頁背面、第101頁）。關於此部分，證人余琇詠於原審審理
中亦證稱：第2通電話打過來的時候，伊叫他跟伊的同居
人聯絡；這2通電話不同天；之後都是跟湯榮標說等語（
見原審卷四第236頁）。核與被告吳東昇所述情節相符。
從而嗣後相關商談，即均由被告吳東昇與湯榮標聯絡。
4、就此階段被告吳東昇與湯榮標洽談之內容，亦據證人湯榮標於檢察官98年5月6日偵查中結證稱：剛開始是有一個叫吳先生，他說是法律服務基金會的，說伊與余琇詠有卡到毒品的案子，並說伊等有3個小孩，因伊等同時犯毒品案
，他要幫伊等解決這個困難，是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，說本案過程不合法，伊問他是不是詐騙的，他說開庭時伊等就知道是不是詐騙的，伊等接到地檢署的通知，他馬上打電話給伊等說是不是接到傳票並明白講出是不是幾月幾號幾點要開庭，伊此時半信半疑，還去問人是不是有此團體，當時有問吳先生是不是地檢署對面的法律扶助基金會，他說不是，他說是法律援助基金會，幫一些不懂法律的人平反一些事情，伊直到那一次開完庭才相信他等語（見偵卷一第364頁）。足徵被告吳東昇係以虛構
之「法律服務基金會」人員（且有明確告知非「法律扶助基金會」）名義（雖湯榮標甚至連該基金會名稱仍然講錯）與湯榮標接洽，稱有人向「法律服務基金會」檢舉本件程序有違法之情事，欲解決湯榮標與余琇詠同時入監，孩子無人照顧之困難，願幫湯榮標、余琇詠處理伊等涉犯之施用毒品案件。
5、又被告吳東昇於余琇詠97年12月2日15時50分開庭前，分
別於15時00分25秒及15時01分55秒發簡訊予余琇詠及湯榮標（見調查卷二第24、101頁）。就此，被告吳東昇於98
年5月27日偵查中，經檢察官提示97年12月2日通聯紀錄後，亦證稱：12月2日前面2個簡訊是告知湯榮標跟余琇詠庭訊後跟伊聯絡等語（見偵卷二第153頁）。證人余琇詠於
原審審理中復證稱：伊記得開庭前有接到吳先生的簡訊，叫伊等開完庭後打電話給他；是傳到湯榮標的手機，伊有看到湯榮標的手機有顯示簡訊等語（見原審卷四第237頁
背面），2人所述互核相符，堪信為真，足認被告林聖霖
在是日開庭前，即告訴被告吳東昇余琇詠、湯榮標案件開庭之日期時間，使被告吳東昇在其等開庭前，得以先傳簡訊與余琇詠、湯榮標聯絡。
6、而被告林聖霖係於97年12月2日16時15分起開始訊問被告
余琇詠，訊問之問題即係關山分局員警何時交付通知書、要求去分局時有無脅迫、到關山分局後為何要驗尿，及當時承辦員警為何人等（見余琇詠偵卷第11、12頁）。且前開偵訊光碟，經臺東地檢署檢察事務官勘驗結果，被告在訊問之初，即告以「這個案子關山分局找了很多人，帶了很多人去驗尿，現在法扶基金會有人在反應，這種事情好像有點違法逮捕的感覺，我現在想了解一下。我問余琇詠的時候你當證人，我問你的時候余琇詠當證人，看當天到底怎麼回事，照理講他給你通知書，你們就不會再用了嘛，是不是。我先問余琇詠。」；期間並問：「警察叫你走的時候有沒有脅迫你？」余琇詠答：「我問他什麼事情。」被告林聖霖問：「警察叫你走的時候有沒有脅迫你？有沒有很大聲？」余琇詠答：「沒有。」被告林聖霖問：「但是他騙你，是不是？有沒有騙你？」余琇詠答：「對啊，他就事先前面都沒有講，叫我配合他。」被告林聖霖問：「他有沒有騙你？你這邊要講清楚。」余琇詠答：「只是不清楚而已啊。」被告林聖霖問：「他沒有沒有跟你講說要去做什麼？」余琇詠答：「他只講說要問我事情，叫我協助調查。」被告林聖霖問：「你到關山分局後，他為什麼要叫你驗尿？」余琇詠答：「我也不知道，我跟他說那都是我勒戒之前的事情了。為何還要驗尿，他說是規定。」被告林聖霖問：「他在這邊有沒有用脅迫的？有沒有大聲或怎樣？」余琇詠答：「前面有講說如果不配合的話要帶我來臺東，他說要到犯案地點，不讓我回去就對了。要看我跟他交易的地方。」被告林聖霖問：「你當時有無心生畏懼？」余琇詠答：「我那時想說我很怕，因為小孩不再我身邊，我想要趕快回去。他說一定要驗尿，不然他不讓我回去。」被告林聖霖問：「我說你有無心生畏懼？」余琇詠答：「會怕，我想說剛勒戒回來。」（見偵卷一第359、360頁）。則被告林聖霖在訊問之初即開宗明義講出「法扶基金會」，且在訊問過程中，預設立場，動輒反覆以不同問題誘導余琇詠回答有遭員警脅迫至分局及驗尿等情形。被告林聖霖在問完余琇詠後，旋以湯榮標為證人，詢問余琇詠通知書送達情形（見余琇詠偵卷第12頁）；復以被告身分訊問湯榮標（見湯榮標偵卷第11、12頁）。7、嗣湯榮標偵訊於97年12月2日16時48分結束後，湯榮標旋
於是日16時56分54秒撥打電話給被告吳東昇等情，仍有前開通聯紀錄可稽（見調查卷二第24頁、第101頁背面）。
就此，被告吳東昇證稱：97年12月2日16時56分湯榮標有
打電話給伊，應該是湯榮標有開機了，表示說收到伊的訊息，印象中目的是要跟湯榮標見面，後來沒約成等語（見偵卷二第153頁）。證人湯榮標於檢察官98年5月6日偵查
中亦結證稱：開庭前吳先生都會先打給伊或發簡訊給伊，其中有一次簡訊內容是說如果伊不好好把握這次機會就可能要面對刑責，叫伊開庭完再跟他聯絡等語（見偵卷一第365頁），亦互核相符。被告吳東昇復證稱：97年12月2日22時57分被告林聖霖以0000000000行動電話門號打給伊，聊當天下午湯榮標、余琇詠庭訊的內容；有講當天庭訊的過程，不外乎告訴伊怎麼去運作這個CASE，就說他們兩個都傻傻的，不會講話，要伊不要收太多錢，比照律師的費用大概收3萬元左右等語（見偵卷二第153頁）。亦即被告林聖霖復接續違反偵查不公開，將應秘密之湯榮標、余琇詠開庭內容洩漏給被告吳東昇。待被告吳東昇與湯榮標聯繫後，被告吳東昇即將那天開庭的內容告訴其等情，亦據證人湯榮標於檢察官98年5月6日偵查中結證稱：被告吳東昇此次有跟伊講他有看到伊開庭所講的話，開庭的內容他都知道，他陳述伊那天開庭的內容跟伊所講的話，也知道檢察官問伊為何不求助一些法律扶助團體，檢察官叫伊去請教那些人，伊嚇一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是林聖霖，從此伊相信他說的是真的，他的確有能力幫伊解決問題等語（見偵卷一第365頁）。證人湯榮標於原審審理中復證稱：伊每
次出地檢署，吳先生就打電話告訴伊開庭的內容，他告訴伊在偵查庭上所說的話，問伊是否就是這樣子，伊說你怎麼會知道，他就說他有後面的人在負責這些，意思就是他有本事就對了等語（見原審卷四第48頁）。證人余琇詠於檢察官98年5月7日偵查中且證稱：伊等開完庭後吳先生打電話給湯榮標，湯榮標說這位吳先生跟他講剛才開偵查庭的內容，湯榮標就跟伊講怎麼這麼神奇，並說吳先生好像有看過伊等做的筆錄，因為吳先生一直要伊等相信他講的話等語（見偵卷二第28頁）。從而被告吳東昇確實有將被告林聖霖所洩漏之余琇詠、湯榮標前開偵訊內容，再告訴湯榮標，顯示其有相當之辦法，後面有人在負責，湯榮標因此覺得神奇，繼續與其洽談；湯榮標亦將被告吳東昇所述轉告余琇詠。
8、嗣被告林聖霖於97年12月3日批示辦案進行單，定97年12
月18日再行偵訊，且除傳喚余琇詠外，尚傳喚關山分局警員古崇智、馬天福、高正雄為證人；復於同年月8日以證
人身分傳喚湯榮標；該次庭期湯榮標之傳票係於同年月12日送達（見余琇詠偵卷第14至20頁）。該次傳票送達後，被告吳東昇復於同年月13日15時8分52秒發簡訊予湯榮標
（見調查卷二第24、101頁）。就此，證人湯榮標於檢察
官98年5月6日偵查中證稱：隔沒多久又另外1張傳票來，
被告吳東昇又打電話說伊何時要開庭了，問伊願不願意配合他們，作證舉證這些違法的警察，伊直覺認為伊有犯錯，不知道警察是不是有違法，這期間吳先生說他們基金會剛成立需要一些經費，伊說如有心要幫伊等為何還要錢，他說這中間一些運作還是需要費用，例如人員開支，伊是說如果能夠讓伊平反不用坐牢，伊當然願意捐一些錢，這中間打公共電話談了好多次等語（見偵卷一第364頁）。
並證稱：這次開庭前被告吳東昇有先打電話給伊說伊等會跟警察對質，但是伊並不知道有傳警察，吳先生說那開庭就看伊等怎麼講了，這之前他就有跟伊等聯絡多次，說確定警察有違法，問伊願不願意跟警察對質，把事情講出來等語（見偵卷一第365頁）。亦即在97年12月18日之傳票
送達後，被告吳東昇除行動電話外，尚以公共電話與湯榮標聯繫，並詢問湯榮標願不願意與警察對質，舉發違法，並以捐助「法律服務基金會」名義，要求湯榮標支付金錢。
9、97年12月18日偵訊中，經被告林聖霖提示余琇詠97年12月2日偵訊筆錄，證人古崇智證稱伊6月5日那天不在場。就
被告林聖霖問以：「警卷內，為何有六月六日的送達證書，而警詢筆錄是六月五日？」證人古崇智證稱：6月6日的送達證書是附錯了，應該是要附6月5日的送達證書，並提呈6月5日送達證書正本乙份（見余琇詠偵卷第27頁）。證人馬天福亦證稱：6月5日伊有拿送達證書給余琇詠時，湯榮標也在場，余琇詠願意配合，所以現場就直接填寫送達時日與應到時日；6月6日送達證書是因為要配合湯榮標的案子，但余琇詠並未到庭等語。證人高正雄證稱：當時湯榮標與余琇詠在場，他們願意配合，所以余琇詠上伊等的車，湯榮標騎車跟在伊等後面等語。就被告林聖霖問以：「你們六月五日下午一點五分送達，要被告六月五日下午二時到場，是否合於程序？」證人馬天福答稱：應該是要給被告24小時以上時間，那天是基於被告願意配合，所以才會在現場把應到時間填寫進去；事實上如果被告不配合，伊等會按照規定給她時間等語。證人高正雄答稱：那天余琇詠是自願配合，伊等並無強制，余琇詠確實是自願配合調查等語（見余琇詠卷第23頁）。余琇詠則稱：伊是不得已才配合，因剛勒戒出來，想說不配合到時後又有事情，有問說可不可以改天，馬天福及高正雄說沒有關係做完筆錄馬上回來。湯榮標亦稱當初是不願意配合的，問為何現在就要去，改天不行嗎。但是馬天福及高正雄說不行，說現在去問一問就好了，所以才去等語（見余琇詠卷第23、24頁）。
10、上開庭期於16時48分結束後，被告林聖霖旋於同日17時3
分56秒撥打電話給被告吳東昇，被告吳東昇亦於同日17時15分25秒、17時15分48秒撥打電話給被告林聖霖（見調查卷二第101頁背面）。就此，被告吳東昇於98年5月27日偵訊中證稱：開完庭後17時3分是被告林聖霖先以0000000000號行動電話門號打給伊，因被告林聖霖覺得這支電話不
方便，告訴伊打0000000000號，就告訴伊湯榮標庭訊的事，說這兩人很笨，已經提示他們一個頭，但是他們還是不會答，不懂得被告林聖霖的意思，希望伊再跟湯榮標他們更深入的聊看他們的想法，需不需要再提供服務等語（見偵卷二第153、154頁）。被告吳東昇旋於97年12月18日17時44分18秒打電話給湯榮標（通話時間156秒）。就此，
被告吳東昇證稱：伊再打給湯榮標告訴他們庭訊內容，並說如果他們不太會講，伊可以幫他們寫答辯狀，就按照答辯狀去回答，至少不會離主題太多，並希望還是可以跟他們見面，但時間一直喬不攏；伊跟湯榮標談捐錢給法律服務基金會的事都是在深夜的時候，而且是湯榮標打公共電話給伊，通聯上看不太出來等語（見偵卷二第154頁）。
於檢察官98年5月7日偵查中亦證稱：伊就說要幫湯榮標寫答辯狀，開庭時再把答辯狀帶過去就好了；被告林聖霖沒有要伊轉告湯榮標及余琇詠偵訊時會問什麼問題，或他們該怎麼回答，看答辯狀就知道了等語。就檢察官問以：這樣要如何收錢？復證稱：就是寫答辯狀，答辯狀就寫得清楚了等語（見偵卷二第34頁）。證人湯榮標復證稱：伊開完庭沒多久被告吳東昇就打給伊，說開完庭了是吧，要約伊見面，伊說你怎麼那麼厲害知道伊開完庭了，伊說伊要趕回去，趕天再跟他約；他說伊在開庭時講的話還不夠多，他要幫伊等補陳情狀，後來又講到錢的事（見偵卷一第366、365頁）。證人余琇詠於98年5月7日偵查中且證稱：第3次開庭前後，被告吳東昇好像有跟湯榮標講到要錢的
事，但湯榮標沒跟伊說對方要多少錢，好像說他們服務有一定的紅包價等語（見偵卷二第28頁）。足徵該次偵訊後，被告吳東昇旋依照被告林聖霖之指示打電話給湯榮標，告知庭訊內容，稱要幫湯榮標寫書狀，並要求湯榮標支付金錢。嗣後並以公共電話為聯絡工具，繼續商談以捐助「法律服務基金會」名義支付金錢事宜。
11、被告吳東昇欲取得湯榮標之信任，而向湯榮標表示可以詢問郭德勝（綽號「鐵支尾勝」）之人，然郭德勝名聲不佳，反造成湯榮標對被告吳東昇之不信任，以致於被告吳東昇與湯榮標未達期約賄賂階段乙節，亦據證人湯榮標證稱：這中間打公共電話談了好多次，被告吳東昇為了要伊相信他，還叫伊去問「鐵支尾勝」，因為「鐵支尾勝」有跟他們配合過，但伊說「鐵支尾勝」的為人伊知道，如果要問「鐵支尾勝」，那伊不願意跟你們接觸，因為「鐵支尾勝」在伊等那邊是專門幹詐欺的事，「鐵支尾勝」的本名是「郭德勝」，因此中間伊就不想搭理吳先生等語（見偵卷一第365頁）。於原審審理中再次證稱：在被告吳東昇
跟伊講伊等村莊那個人的名字後，已經不相信他，所以伊只是跟他哈拉而已。且被告吳東昇說要再請示他長官後，伊就沒有再認真回答他的問題等語（見原審卷四第49頁背面）。迄於97年12月26日10時29分8秒及10時34分45秒，
被告吳東昇再次撥打湯榮標之上揭行動電話門號（通話時間分別為279秒及1147秒）。就此，被告吳東昇證稱：這
通電話應該有談到湯榮標給錢的事等語（見偵卷二第154
頁）。惟在此通電話後，被告吳東昇與湯榮標、余琇詠即無通話紀錄。
五、將事實涵攝至各罪構成要件：
（一）就依法令從事於公務，及有調查、追訴職務之人員要件部分：
按「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」刑法第10條第1項第1款定有明文。次按「檢察官之職權如左：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。二、其他法令所定職務之執行。」法院組織法第60條亦定有明文。被告林聖霖於本件犯罪時間係臺東地檢署檢察官，依據前開規定，自有有實施偵查、提起公訴等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，復為貪污治罪條例第7條所示
有調查、追訴職務之人員，被告林聖霖、吳東昇2人對此
亦不爭執。
（二）就刑法132條公務員洩漏國防以外秘密罪部分：
1、按刑法第132條第1項之罪，係以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，為其犯罪構成要件。該罪行為客體為中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。所謂秘密，既規定在刑法瀆職罪章，所保護為國家法益，自應與國家政務或事務上具有利害影響者而言，已如前述。次按「刑法第一百三十二條第一項所謂『應秘密』者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。」（最高法院98年度臺上字第6898號判決、91年度臺上字第3388號判決意旨參照）。「偵查中之紀錄書記官將被嫌疑人以外之筆錄抄給被嫌疑人，應成立刑法第一百三十二條第一項之罪。」（最高法院31年度刑庭庭長決議（二）意旨參照）。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員，刑事訴訟法第245條第3項定有明文。再者，檢察官偵查犯罪應依法令規定，嚴守偵查不公開原則。但經機關首長授權而對偵查中案件為必要說明者，不在此限，檢察官倫理規範第17條亦定有明文。
2、經查：被告林聖霖對於洩漏國防以外秘密消息罪部分，業已認罪。且其於本件犯罪行為時，擔任檢察官，有實施調查、偵查等職權，對於其任職期間偵查湯榮標及余琇詠施用毒品之刑事案件，即屬其職務上之行為，並基於偵查不公開而有保密之義務。則證人湯榮標、余琇詠經警詢問、驗尿過程、余琇詠使用之電話、地址、驗尿報告、偵訊內容等偵查所得資料，揆諸前開說明及偵查不公開原則，即同屬國防以外應秘密之資料，自不可任意洩漏。被告林聖霖將之洩漏予被告吳東昇，自涉犯刑法第132條洩漏國防
以外秘密消息罪。
3、又按刑法第132條第1項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，故如某特定人對於該項文書有請求公務員朗讀或令其閱覽之權利，則此項文書對於某特定人即無秘密之可言，因而公務員縱使有將此項文書洩漏或交付於該特定人情事，亦難以該條項之罪責相繩（最高法院31年上字第288號判例意旨參照）。則被告吳東昇縱使再
將被告林聖霖所告知之國防以外秘密消息告訴余琇詠、湯榮標，惟所告知者，即為余琇詠、湯榮標個人隱私或其案件偵訊之內容，前開消息對於余琇詠、湯榮標而言，自無秘密之可言，縱使有將應秘密之消息洩漏於其等情事，亦難以該條項之罪責相繩。
4、再按刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第31條第1項規定，雖應論以共犯；但以該
無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處（最高法院88年度臺上字第5741號判決意旨參照）。則本件身為公務員之被告林聖霖洩密之相對人，即為無身分關係之被告吳東昇，揆諸上揭見解，即不能依上開洩密罪之共同正犯論處。
（三）關於「違背職務之行為」要件部分：
1、按對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，貪污治罪條例第4條第1項第5款定有明文。所
謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年度臺上字第884號判例
、104年度臺上字第464號判決意旨參照）。申言之，係指公務員在其職務權責範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言（最高法院104年度臺上字第672號判決意旨參照）。亦即係指對於職務上之義務有所違背而言，其情形包括應為而不為、不應為而為及執行職務不當（最高法院102年
度臺上字第3521號判決意旨參照）。另按「違背職務之行為」，重在公務員違反作為或不作為之一切職務上義務，不以違背同條例第6條第1項第4款、第5款之對（非）主管或監督事務圖利罪所規定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為限，並應包括違反上級機關對下級機關，或長官對屬官，就處理一般通案或具體個案所定行政規則（行政程序法第159條、第161條參照）或所發命令（公務員服務法第2條
參照）在內（最高法院103年度臺上字第3626號判決意旨
參照）。
2、不違背職務賄賂罪與違背職務賄賂罪之比較：
按貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院97年度臺上字第5046號判決意旨參照）。亦即貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此
，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職
務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條
第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同（最高法院102年度臺上
字第1999號、97年度臺上字第1817號判決意旨參照）。詳言之貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為
」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違
背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5
條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職務上之義務責任者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「
對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。又公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具備「行使其職務上行為」之外觀，但若實質上違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，或悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務者，即應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同，有罪判決書對於公務員收受賄賂或其他不正利益之原因及情節究屬前者或後者，自應詳加調查釐清，並於理由內加以論述說明，始足資為適用法律之依據（最高法院103年度臺上字第1581號判決意旨參照）。
3、又按「檢察官之職權如左：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。二、其他法令所定職務之執行。」法院組織法第60條定有明文，已如前述。次按檢察官代表國家依法追訴處罰犯罪，為維護社會秩序之公益代表人。檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務，法官法第86條第1項定有明文（101年度臺上字第4183號判決意旨參照）。。另按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難（最高法院104年度
臺上字第702號、101年度臺上字第577號判決意旨參照）
，已如前述。復按檢察官為法治國之守護人及公益代表人，應恪遵憲法、依據法律，本於良知，公正、客觀、超然、獨立、勤慎執行職務；應廉潔自持，謹言慎行，致力於維護其職位榮譽及尊嚴，不得利用其職務或名銜，為自己或第三人謀取不當財物、利益；應不為亦不受任何可能損及其職務公正、超然、獨立、廉潔之請託或關說；偵查犯罪應依法令規定，嚴守偵查不公開原則；不得洩漏或違法使用職務上所知悉之秘密；不得與執行職務所接觸之律師、當事人或其他利害關係人有財務往來或商業交易；不得收受與其職務上有利害關係者之任何餽贈或其他利益，檢察官倫理規範第2、5、11、17、18、27條第2項、28條第
1項分別定有明文。從而檢察官執行職務，自應廉潔自持
，不得利用其所承辦之案件，謀取不當財物，或自行或透過他人與被告接洽，接受被告所交付之任何餽贈或財物。甚至在其承辦案件中，透過積極行為，作為賄賂之對價，形同買賣，尤不應為之。
4、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方；現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責（最高法院101年度臺上字第5522號、100年度臺上字第4574號判決意旨參照）。亦即被告為刑事訴訟程序之當事人，具有訴訟上之防禦權，而得自由陳述或行使辯明、辯解等權利，在訴訟上復有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判（最高法院103年度臺上字第3755號判決意
旨參照）。從而檢察官與被告既屬處於相互對立關係之訴訟上構造，在其職務權責範圍內，自不應既行使調查、追訴、提起公訴、為不起訴處分，又兼協助被告行使防禦權、辯解或辯護權，以免混淆對立關係之訴訟結構，而與其職務上之義務責任有所違背者。
5、綜上，檢察官就其承辦案件職務範圍內，執行職務時，自應廉潔自持，不得利用其所承辦之案件，謀取不當財物，或自行或透過他人與被告接洽，接受被告所交付之任何餽贈或財物，亦不應以為被告撰寫書狀等積極行為，協助被告行使防禦權或辯護權，而要求被告支付對價。從而本件依被告林聖霖、吳東昇之犯罪計畫，既係就被告林聖霖所承辦之案件，透過被告吳東昇與余琇詠、湯榮標接洽，並以代為撰寫書狀之方式，而要求湯榮標、余琇詠支付對價獲取金錢，形同買賣承辦案件，揆諸前開見解，自屬不應為而為，對於職務上之義務顯有違背，自合致「違背職務上之行為」要件。
（四）關於「要求賄賂」要件部分：
1、按貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪之行為態樣為「要
求、期約或收受」（最高法院99年度臺上字第919號判決
意旨參照）。所謂要求，乃行為人向對方索求交付賄賂或其他不正利益之謂，其所為要求之意思表示並不以直接、明示為限，即以暗示、間接方式要求賄賂或其他不正利益者，亦與本條款之犯罪構成要件該當。且一經「要求」，罪即成立，不問相對人允諾與否，故屬單方意思表示之一種（最高法院103年度臺上字第1539號、第1541號判決意
旨參照），已如前述。亦即無須相對人同意答應，亦即索賄者一經表示，雖他方未經應允，索賄者仍應成立要求賄賂罪（最高法院102年度臺上字第2469號判決意旨參照）
。
2、與「期約賄賂」之比較：
要求、期約與收受賄賂係高低階段之行為（最高法院101
年度臺上字第3248號判決意旨參照）。期約賄賂係行賄者與受賄者相互約定期間交付賄賂，雙方意思表示一致，而尚待屆期交付之謂（最高法院83年度臺上字第6829號判決意旨參照）。且所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須確定為必要（最高法院89年度臺非字第260號判決意旨參照）。換言之，「期約」者，固不以
賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以期約賄賂或不正利益罪（最高法院103年度臺上字第1541號判決意旨參照）。
3、賄賂與不正利益之區別：
按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年度上字第369號判例意旨參照），諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位、媒妓作樂等皆是。不正利益具有補充性、概括性，故必不合於賄賂之意義範圍者，始有其適用之餘地（最高法院104年度臺上字第689號判決意旨參照）。
4、經查：
(1)被告吳東昇於檢察官98年5月7日偵查中業已自承：被告林聖霖在湯榮標這件開庭前告訴伊開庭日期，希望跟湯榮標出來見面，討論法律服務的細節，伊就知道什麼意思了，就是要問當事人要怎麼樣處理及一些收費的問題等語（見偵卷二第33頁）。印象中有跟湯榮標提到收費的部分，是關於伊要幫他寫答辯狀，就寫好拿給他一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第11頁）。於原審審理中，就辯護人張靜律師詰問以：「針對湯榮標的案子，你是否曾經向湯榮標表示過要收什麼樣的金額的錢？」答稱：「比照律師的費用，四到五萬元。」等語（見原審卷四第52頁背面）。則依被告吳東昇所述，其顯有就余琇詠、湯榮標案件撰寫書狀等行為，要求湯榮標比照律師收取4、5萬元費用，自屬要求賄賂行為。
(2)證人湯榮標亦於檢察官偵查中證稱：被告吳東昇說「法律服務基金會」成立需要一些經費，伊說如果真有心幫伊等，為何還要錢，被告吳東昇則稱這中間一些運作還是需要費用，例如人員開銷；事實上第1次談電話被告吳東昇就
有說伊等要給他一些經費；（98年12月18日開庭後）被告吳東昇說伊在開庭時講的話還不夠，要幫伊等補陳情狀，後來又講到錢的事情，說這庭完畢了，要伊決定是否要他們幫忙處理這件事，問伊願不願意付錢等語（見偵卷一第364、365頁）。於原審審理中證稱：被告吳東昇說因為他們基金會剛成立需要錢來資助他們基金會的運作等語（見原審卷四第47頁背面）。就檢察官問以：如果沒有提到多少錢，怎麼請你積極一點？復證稱：這種事情在對話的時候，就是會知道他的意思，那時候的意思伊等當時心裡都知道，伊知道他就是要跟伊拿錢，要伊趕快決定的意思；被告吳東昇沒有說特定的數字，伊知道是沒有確定是要多少錢，伊只知道是要錢的意思等語（見原審卷四第50頁背面）。證人余琇詠於檢察官偵查中亦證稱：之後第3次開
庭前後好像有跟湯榮標講到要錢的事情，但湯榮標沒跟伊說對方要多少錢，好像他們服務有一定的紅包價等語（見偵卷二第28頁）。則依證人湯榮標、余琇詠之證述內容，被告吳東昇確實對於撰寫書狀等違背職務行為，要求伊等支付金錢，且縱使被告吳東昇並未直接說出具體金額，仍應給付一定的紅包價，自亦符合「要求賄賂」之要件。
(3)況依被告林聖霖、吳東昇之犯罪計畫，係欲以代撰書狀之方式，要求湯榮標、余琇詠支付對價，並已由被告吳東昇向湯榮標（代表余琇詠，詳後述）索求金錢，且以捐助虛構之「法律服務基金會」名義，間接給付金錢，其等基於賺取金錢之目的，向湯榮標、余琇詠要求金錢，仍顯合致「要求賄賂」之要件，縱使湯榮標並未明確允諾，應成立要求賄賂罪。
5、本件尚未達到「期約賄賂」之階段：
又證人湯榮標於偵查中證稱：…被告吳東昇問伊願不願意付錢，伊就說能否等確定伊沒事再付錢，他說他們從來沒有這樣子，伊說現在一時要伊籌這麼多錢，因為前面已經有共識了，是依最低刑期的罰金給他，伊跟他保證只要伊沒事伊這筆錢一定馬上籌給他，他說要請示長官看看，後來就沒有再聯絡等語（見偵卷一第365頁）。被告吳東昇
亦於98年5月7日偵查中證稱：因為湯榮標要求的那種保證伊認為不可能，因為律師也沒辦法作這種保證，所以伊認為他頭腦有問題，接這個案子會惹麻煩，所以就不做了等語（見偵卷二第11頁）。於98年5月27日偵訊中再稱：湯
榮標確實有跟伊說判6個月頂多18萬元，要確定沒事才給
錢，但伊回答湯榮標並不是你說多少就多少個月，要法官判了才算，伊有將這件事告知被告林聖霖，被告林聖霖就說3萬元，但後來沒有跟湯榮標再商量等語（見偵卷二第131頁）。於原審審理中復明確證稱：確實沒有達成確定的錢，伊只是說伊沒有那麼多錢，他說還要再請示長官後再與伊聯絡，但後來就沒有與伊聯絡了，這是最後1通等語
（見原審卷四第48頁背面）。綜上，湯榮標固有向被告吳東昇提及欲支付18萬元現金，以換取伊等沒事，惟被告吳東昇並未明確承諾，雙方意思表示尚未合致。從而本件自未達到「期約賄賂」階段。
（五）被告林聖霖所辯「對象錯誤」等情，不足採信：
1、被告林聖霖雖辯稱因被告吳東昇不了解這個案子是余琇詠被非法拘提，湯榮標並沒有被非法拘提，所以被告吳東昇就一直找湯榮標聯絡，被告吳東昇就一直出現對象錯誤之情形云云。
2、惟依上揭本院認定被告林聖霖、吳東昇之動機、目的及犯罪計畫，被告林聖霖係因耳聞關山分局有以通知書帶同犯罪嫌疑人至分局接受詢問並驗尿之情形，余琇詠案件似有此情形，且見前開2人開庭時攜同子女到庭，余琇詠表示
倘湯榮標、余琇詠均入監服刑，小孩無人照顧，認有機可乘，即與被告吳東昇謀議，由被告吳東昇與余琇詠、湯榮標聯絡，以撰寫書狀為由，要求余琇詠、湯榮標支付對價，以免2人均入監，子女無人照料等情，亦即被告2人原本即設定讓余琇詠、湯榮標其中1人毋庸入監之目標，並非
設定僅讓湯榮標毋庸入監。
3、且被告吳東昇於98年5月7日偵查中證稱：很少跟余琇詠談，都是跟湯榮標談，伊覺得湯榮標應該會跟余琇詠講，被告林聖霖有跟伊說他們兩個人是同居人等語（見偵卷二第11頁）。於原審審理中復證稱：印象中余琇詠好像說請伊跟湯榮標談就好了，因此後續都是伊跟湯榮標談等語（見原審卷四第59頁背面）。證人湯榮標於原審審理中亦稱：被告吳東昇有打電話給余琇詠，但余琇詠說這件事情要問伊等語（見原審卷四第47頁）。證人余琇詠於原審審理中證稱湯榮標的電話是伊給被告吳東昇，後來伊跟湯榮標有通電話；第2通電話打過來時，伊叫他跟湯榮標聯絡等語
（見原審卷四第236頁）。從而係因余琇詠叫被告吳東昇
與湯榮標談就好，被告吳東昇始與證人湯榮標商談，從而與湯榮標商談部分，自包含余琇詠部分。
4、況於原審審理中，辯護人張靜律師詰問以：「吳先生跟你談的案件是你的案件或是余琇詠的案件？」證人湯榮標明確答稱：「我及余琇詠的案件都有，吳先生說看我們二個人很可憐，小孩三個，他說有人檢舉。」（見原審卷四第48頁背面）。證人余琇詠於原審審理中就辯護人張靜律師詰問以：「湯榮標有無告訴你，吳先生打電話給他是談他的案子或是你的案子？」答稱：「我們都是一起的，同時被抓。」等語（見原審卷四第237頁）。被告吳東昇於原
審審理中，就辯護人張靜律師問以：「你跟湯榮標講的案子，是否只有湯榮標的案子，還是也有包含余琇詠的案子？」更明確證稱：「我也不知道他們二人的案子是分開來的，我也搞不清楚是誰的。」；就檢察官問以：「被告林聖霖跟你說要跟湯榮標收四、五萬元，是否僅指湯榮標或是包含湯榮標、余琇詠二人？」答稱：「他們二人。」等語（見原審卷四第59頁）。益證被告林聖霖所辯「對象錯誤」乙節，顯與客觀事實不符，自難採信。
（六）依被告吳東昇的行為與言語，已可輕易知悉被告吳東昇係與檢察官共犯：
1、按受領國家薪俸，執行法定職務之公務員，本負有誠實、清廉義務，公務員之誠實清廉可謂人民對政府信賴之基礎及維護社會公義之根本。貪污破壞公務純潔性，有悖人民付託，惡性非輕，故我國對貪污者，除特以貪污治罪條例為規範外，並課予甚重罪責，而貪污犯行多半隱秘為之，並以合法程序為飾（最高法院102年度臺上第3893號判決
意旨參照）。尤其在要求賄賂階段，欲收賄及行賄方均在試探對方之底細與底線，並未顯明是與何具體之公務員共犯，自與常情無違，然受賄一方當會以各種方式暗示行賄方，使行賄方可輕易推知相關公務員為何人。
2、就此，證人湯榮標於檢察官偵查中證稱：被告吳東昇有跟伊說他有看到伊開庭（指97年12月2日偵訊）所講的話，
也知道檢察官問伊為何不求助一些法律扶助團體，伊嚇一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是被告林聖霖，從此伊相信他說的是真的，他確有能力幫伊解決問題等語。於原審審理中證稱：伊每次在地檢署出庭，被告吳東昇就打電話給伊告訴伊開庭的內容，告訴伊在偵查庭上說的話，問伊是否就是這樣子，伊說你怎麼會知道，被告吳東昇說伊有後面的人會負責這些，意思就是他有本事就對了；…伊跟他說是否可以先給你一部分，等事情真的沒事了，再給你尾數，被告吳東昇表示他還要問一下長官等語（見原審卷四第48頁）。並證稱：伊的意思是開庭應該是只有伊跟檢察官知道結束的時間，為什麼伊一開庭完畢，被告吳東昇就馬上打電話過來，伊所謂的神就是這樣等語（見原審卷四第60頁背面）。證人余琇詠於原審審理中就審判長問以：「湯榮標當時是否知道吳先生與被告林聖霖有認識？」答稱：「我們當時有在猜，為什麼吳先生這麼厲害，我們開庭內容他大概都知道，我們有在想是否跟檢察官有認識。」等情（見原審卷四第237頁背面）。則被告吳東昇藉由精準掌握開庭
、閉庭日期，並在第一時間通知湯榮標、余琇詠，且在與湯榮標商談時刻意強調偵查庭內容、檢察官問話內容，且包含檢察官始知悉之內容，從而一般人均可輕易推知被告吳東昇所稱後面的長官即為承辦檢察官，湯榮標、余琇詠已接收被告吳東昇傳遞之訊息，察覺被告吳東昇應與承辦檢察官認識，自可輕易推知被告吳東昇係與被告林聖霖共犯。
（七）關於「對價關係」要件部分：
1、末按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上之
行為收受賄賂罪，係以對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為其構成要件。是被告是否對於違背職務之行為而有要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之行為，二者間是否有對價關係，自應詳實論述，以為認定之依據（最高法院103年度臺上字第4013號判決
意旨參照）。是否具有相當對價關係，「應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」由法院依具體個案事實為判斷認定，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足（最高法院104
年度臺上字第76號判決意旨參照）。如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院103年度
臺上字第1581號、98年度臺上字第5370號判決意旨參照）。另所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院98年度臺上字第6925號、94年度臺上字第3187號判決意旨參照）。因彼此有無對價關係，通常事涉行賄、收賄者之主觀認知及一般社會通念，並非客觀存在之明確事實，若謂必須供述具有對價關係，始為自白犯罪，未免強人所難，應非的論（最高法院103年度臺上字第2943號判決意旨參
照）。亦即不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，作為判斷是否具有對價關係之唯一依據（最高法院103年度臺上字第1581號判決意旨參照）。
2、經查：
(1)被告吳東昇於原審審理中，就檢察官問以：「被告林聖霖提供你湯榮標、余琇詠的案子，是否就是要讓你去賺錢？」被告吳東昇答稱：「是。」（見原審卷四第57頁背面）。被告林聖霖亦自承當時確實跟被告吳東昇講好，是要幫被告吳東昇賺錢等語（見本院卷第196至197頁；類似意旨見本院矚上訴卷三第64頁背面、第65頁、第88頁背面、第89頁）。從而被告林聖霖、吳東昇既以賺錢為目的，則其要求之賄賂，自具有對價關係。
(2)又被告吳東昇於98年5月6日偵查中即證稱：被告林聖霖希望伊透過警察非法取得證據寫答辯狀，並說比照律師收費4、5萬元辦理（見偵卷一第356、357頁）。於98年5月7日復證稱：印象中好像跟證人湯榮標說比照律師的收費，要他捐助「法律服務基金會」，印象中有跟他說4到5萬左右，那時湯榮標有問伊要判多久及易科罰金的部分，這部分跟收費是沒有關係的；印象中有跟湯榮標提到收費的部分，是關於伊要幫他寫答辯狀，就寫好拿給他一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第10、11頁）。於檢察官98年5月27
日偵查中再稱：被告林聖霖是說要按照一般律師行情再低一點，所以大概是3萬元左右等語（見偵卷二第131頁）。於原審中就檢察官問以：「你在偵查中有講到被告林聖霖跟你說要收四到五萬元，後來又講到是三萬元，究竟是多少錢？」答稱：「三萬元好像是後來講的，被告林聖霖說不要收太多。」等語。足徵被告林聖霖原本要被告吳東昇比照律師費用收取4、5萬元，嗣後則認要按照一般律師行情再低一點，收3萬元。證人湯榮標於原審審理中復證稱
：被告吳東昇是沒有說特定的數字，沒有確定是要多少錢，只知道是要錢的意思。伊本來打算要給被告吳東昇大概3、5萬元等語（見原審卷四第50頁背面）。而撰寫書狀，而獲取約3萬至5萬元之金錢，就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，衡諸社會通念，顯難認不具對價關係。況被告林聖霖於本院準備程序中亦稱：有關收費部分，這件案子如果幫他寫書狀，有告訴被告吳東昇，用代書的標準收費8千元等語，已如前述，則在被告林聖霖心目中只要
收費高於8千元即願意幫余琇詠撰寫書狀，前開被告林聖
霖、吳東昇所欲索取，證人湯榮標所願支付之對價，即遠超過此底價，其所要求之賄賂，自具有對價關係。
六、共同正犯之認定：
（一）按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯（最高法院103年度臺上字第3965號判決意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院104年度臺上字
第318號判決意旨參照）。再者，刑法關於正犯、從犯之
區別，係以主觀犯意及客觀犯罪行為為其判斷標準，凡以自己犯罪意思而參與犯罪，無論所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院104年度臺上字第150號判決意旨參照）。
（二）另按刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯，雙方皆分成三階段，各為行求、期約、交付（以上三種統稱為行賄）；要求、期約、收受（以上三種統稱為受賄；下均以統稱行之），以賄賂（含不正利益；下略）作為一定作為或不作為之對價，因為受賄之一方，罪責不輕，行賄之一方，於若干犯罪（例如本件行為時對於違背職務之行為為之，或買票），亦有刑責，故通常至為隱密，彼此之間若欠缺一定之信任關係，多不敢貿然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色出現，甚至輾轉多人，此類角色因經手賄賂，屬於犯罪構成要件之參與作為，然而究竟係立於行賄者立場共同行事，或居於受賄者地位一起完成，罪名既異，刑責相差更大，於認定時，自當斟酌行為人與對立之雙方主事者間之關係、居中承擔之工作份量、從中獲利之比例或額數，以社會通念之角度而為觀察、判斷。其中，俗稱「白手套」者，係指收受之一方，所受之賄賂，猶如「黑錢」，經過中間人員之手代收，類同戴上「手套」，足以掩飾、漂白，屬於收受一方之共同實行犯罪者。再是類犯罪之行為主體，必以具有特定身分或關係之人員為限，從而有刑法第31條關於身分犯規定之適用。如果起訴書漏未記敘此情與法條援引，法院不受其拘束，仍須在基本社會事實同一性範圍內，予以審究，然後在判決內，加以說明（最高法院102年度臺上字第646號判決意旨參照）。
（三）本件被告林聖霖、吳東昇既約定由被告吳東昇出面與余琇詠、湯榮標聯絡，要求賄賂，被告林聖霖則主導案件進行，指示被告吳東昇如何與湯榮標接洽，並欲在成案後，撰寫書狀，待收取賄賂後，復約定朋分賄款，前開2人就被
告林聖霖違背職務之行為，要求賄賂犯行，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。
肆、論罪部分：
一、按貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。而因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明，且此非僅為無特定關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能離而為二（最高法院100年度臺上字第389號決判參照）。查被告林聖霖於行為時係臺東地檢署檢察官，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。核被告林聖霖所為係犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調查、追訴職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪，及刑法第132條之洩漏國防以外之秘密消息罪。被
告吳東昇雖非公務員，但與公務員即被告林聖霖共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，要求賄賂
罪，依貪污治罪條例第3條之規定，亦依同條例處斷；惟因
其無其開調查、追訴或審判權限之特定職務身分，依前開說明，自無貪污治罪條例第7條規定之適用。核被告吳東昇所
為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之
行為，要求賄賂罪。又按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年度臺上字第1802號判例、104年度臺上字第714號判決意旨參照）。申言之，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則（最高法院103年度臺上字第2704號、102年度臺上字第1570號判決意旨參照）。所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實而言（最高法院97年度臺上字第3738號判決意旨參照）。所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一（最高法院102年度臺上字第2381號、97年度臺非字第375號判決意旨參照）。應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院100年度臺上字第6328號、94年度臺
上字第6821號判決意旨參照）。換言之，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致（最高法院100年度臺上字第6765號、99年度臺上字第2282號判決意旨參照）。故同一犯罪
事實，僅行為之程度不同，如犯罪之完成須經過各種不同之階段，而各階段之行為均為法律所處罰者，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，法院審理結果如所認定之事實與檢察官所引應適用之法條不符，自可將其所引之法條變更，而不應受其拘束（最高法院101年度臺上字第6675號判決意
旨參照）。查就被告林聖霖、吳東昇違反貪污治罪條例部分，公訴意旨認被告林聖霖、吳東昇係犯貪污治罪條例第5條
第1項第3款之對於職務上之行為，期約賄賂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又本院於言詞辯論期日，業已諭知可能變更為前開法條，並給予被告2人辯論之機會，且究犯貪污治罪條例第7條、第4
條第1項第5款之罪，或係犯同條例第5條第1項第3款之罪，
係屬法律評價問題，基本事實並無二致，事實上之爭議，歷經原審、本院前審（3次）及最高法院（3次）多次程序，且本院已就法律上的評價予以辯論，並無突襲或對於被告之防禦權造成妨礙之情形。況被告吳東昇於本院準備程序時，對是否涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，復已一併答
辯，自無再開辯論之必要。又刑法第157條包攬他人訴訟罪
，所包攬者，須為他人之訴訟，此係就其行為客體所為之限定（見王振興著，刑法分則實用，增修本第一冊，第500頁
），本件被告林聖霖所包攬者，係其所承辦之案件，自無從論以包攬他人訴訟罪，附此敘明。
二、被告林聖霖、吳東昇就對於違背職務之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，共同實行犯罪，被告吳東昇雖無公務員身分，因與具公務員身分共同實行犯罪，依貪污治罪條例第3條
、刑法第31條第1項前段，仍應論以共同正犯。又刑法所稱
「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上，無法強行分割，在刑法評價上，以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂（最高法院103年度臺上字第4013號判決意旨參照）。詳言之，刑法於94年2月2日修正公布
（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪；如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院103年度臺上字第132號判決意旨參照）。從而被告林聖霖雖有數次洩漏國防以外秘密消息予被告吳東昇之行為，然係於密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，係屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。又按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定有明文。一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂（最高法院103年度臺上字
第1028號、102年臺上字第4630號判決意旨參照）。此原侵
害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪（最高法院101年度臺上字
第5587號判決意旨參照）。既刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論處（最高法院103
年度臺上字第4094號、第3456號判決意旨參照）。詳言之，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。其第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院104年度臺上字第535號、103年度臺上字第2511
號、102年度臺上字第942號、99年度臺上字第5452號判決意旨參照）。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院102年度臺
上字第310號判決意旨參照）。則自然意義之數行為，得否
評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院103年度臺上字第4277號、第2461號判決意旨參照）。被
告林聖霖所犯貪污治罪條例第7條之悖職要求賄賂行為與刑
法第132條洩漏國防以外秘密消息行為間，主觀上係基於同
一犯罪計畫，客觀上具有行為局部之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之貪污治罪條例第7條悖職要求賄賂罪處斷，以避免對
於同一不法要素予以過度評價。
三、
（一）按無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條定有明文。刑法第65條第1項
所謂：「無期徒刑不得加重」，係指無期徒刑本身不得加重而言，並非謂所犯罪名之法定刑，於無期徒刑外，尚有有期徒刑之規定時，其有期徒刑亦不得加重（最高法院94年度臺上字第7214號、76年度臺上字第3747號判決意旨參）。被告林聖霖係貪污治罪條例第7條所稱之有調查、追
訴職務之人員，已如前述，其犯同條例第4條第1項第5款
之對於違背職務之行為，要求賄賂罪，除無期徒刑不得加重外，就法定刑為有期徒刑部分，應依同條例第7條規定
加重其刑。被告吳東昇曾因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第1196號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2月、3月，如易科罰金，以銀元3百元折
算1日，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元
折算1日確定，於98年2月12日准予易科罰金執行完畢，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之
罪，為累犯，除無期徒刑不得加重外，就法定刑為有期徒刑部分，依法加重其刑。
（二）又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。本件被告林聖霖對於
本件犯行，係立於主導之地位，被告吳東昇無非是被告林聖霖之白手套，爰依同條第1項但書減輕其刑。再按「犯
第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」貪污治罪條例第8條第2項定有明文。貪污治罪條例第8條第2項「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，兼利犯罪之偵查（最高法院100年度臺上字第4815號判決意旨
參照）。所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問（最高法院100年度臺非第270號判決意旨參照）。亦即貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）。被告吳東昇
在偵查中對於本件事實部分自白，縱使嗣後否認犯罪，且法律評價與起訴書不同，仍不影響其自白之效力，復因而查獲其他正犯即被告林聖霖，應依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定減輕其刑（因該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至三分之二）。
（三）另按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑
，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係
同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院102年度
臺上字第3640號、98年度臺上字第7578號判決意旨參照）。本件被告林聖霖、吳東昇之所為，無異販賣案件，戕害吏治，對社會秩序與風氣有不良影響，所為甚有不該，惟手段尚屬平和，且行為僅止於要求賄賂階段，所欲獲取之賄賂僅約3萬元，未獲得湯榮標信任後，復未再與之聯絡
，實際尚未獲得財物，應認情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
（四）並依法就被告林聖霖部分，先加後減之；就被告吳東昇部分，先加後遞減之。
伍、撤銷改判之理由：
原審認被告林聖霖所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3
款對於職務上行為要求賄賂罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密消息罪，被告吳東昇係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪，並予以科刑，固非無
見，然查：
（一）貪污治罪條例第7條係屬獨立之罪名，且被告林聖霖、吳
東昇之所為，係對於違反職務上之行為，要求賄賂，而非對於職務上之行為，要求賄賂，均已如前述，原審認被告2人係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪，即有未合。
（二）原審認定開庭時間亦為偵查不公開所規範之範疇，然開庭時間事先均予排定，並予公告，為眾所皆知之事，當非應予祕密之事，原審此部分之事實認定有誤。
（三）原審判決漏未就扣案之物是否沒收為斟酌，亦有未洽。
原審判決既有前開違誤，本院自應將原判決此部分予以撤銷改判。
陸、科刑部分：
爰審酌被告林聖霖身為調查、追訴犯罪之檢察官，不思國家給予優渥待遇，已足供養家庭溫飽，檢察官執行職務時，自應廉潔自持，不得利用其所承辦之案件，謀取不當財物，或自行或透過他人與被告接洽，接受被告所交付之任何餽贈或財物，竟與被告吳東昇共謀獲取金錢，以承辦之案件及職務上之權限作為斂財之工具，透過被告吳東昇與余琇詠、湯榮標接洽，並以代為撰寫書狀之方式，要求湯榮標、余琇詠支付對價，形同買賣承辦案件，且洩漏國防以外之秘密消息，以遂行要求賄賂之目的，違法亂紀，嚴重戕害司法純潔與公正，有辱其身為檢察官之職位，被告林聖霖立於主導之地位，而由被告吳東昇實際下手與余琇詠、湯榮標聯繫，兼衡被告林聖霖、吳東昇犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害，及被告林聖霖犯罪後僅就洩漏國防以外秘密消息罪部分坦白承認，對於違反貪污治罪條例部分則避重就輕，否認犯行，並無悔意，被告吳東昇在偵查中尚自白犯行，惟於本院審理中否認犯行，犯罪後態度亦非良好等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
柒、從刑部分：
一、褫奪公權部分：
按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」貪污治罪條例第17條定有明文。此為強制規定，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同（最高法院100年度臺上字第1334號判決意旨參照）。又貪污治罪條
例第17條關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項等相關規定諭知褫奪公權之期間（最高法院96年度臺上字第1177號判決意旨參照）。查被告林聖霖所犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之罪，被告吳東昇係犯同條例第4條第1項第5款之
罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，諭知褫奪公權如主文第2項、第3項所示。
二、
（一）本件扣案如附表一所示之品牌OKWAP行動電話1具，係被告供本件犯罪所用之物，業據被告吳東昇所自承，且為其所有之事實，亦供承不諱（見偵卷一第29頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
（二）至於上開行動電話搭配使用之行動電話門號0000000000SIM卡申辦人係林文冠，亦無證據證明實為被告吳東昇所有
，有雙向通聯紀錄可證（見調查卷二第101頁），爰不為
沒收之諭知。
（三）次按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院103年度臺上字第
4201號、87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。又刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年度臺非字第13號判例意旨參照）。本件扣案如附表二所示之物雖為被告吳東昇所有之物，如附表三所示雖為被告林聖霖所有之物，然其中如附表二編號1至4、6至22所示之
物及附表三所示之物，皆非供本案犯罪所用或供犯罪預備之物，核與本案犯罪均乏直接關聯，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。另被告吳東昇雖以「法律服務基金會」名義與湯榮標等人聯繫，惟尚在要求階段，亦未與余琇詠、湯榮標見面，則如附表二編號5法律服務基金會主任秘書
吳東昇之名片32張，無從使用，即難認與被告2人所犯有
直接關係，亦爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第5款、第7條、第8條第2項後段、第12條第1項、第17條，刑
法第11條前段、第28條、第31條第1項、第2項、第132條、第55
條、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日書記官 唐千惠

附表一：
┌──┬─────────────────┬──┬──┐│編號│ 品 名 │單位│數量│├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 1 │吳東昇隨身使用手機(OKWAP) │ 支 │ 1 │└──┴─────────────────┴──┴──┘
附表二：吳東昇之扣押物品目錄表
┌──┬─────────────────┬──┬──┐│編號│ 品 名 │單位│數量│├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 1 │華碩(ASUS)電腦主機 │ 臺 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 2 │Eee PC (ASUS) (含電源線一個) │ 臺 │ 2 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 3 │外接式硬碟(Buffalo) (含USB連接線) │ 臺 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 4 │Micro-SD卡 │ 個 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 5 │法律服務基金會主任秘書吳東昇名片 │ 張 │ 32 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 6 │聖林法律扶助基金會主任秘書吳東昇名│ 張 │ 6 ││ │片 │ │ │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 7 │臺東縣刑大帽子 │ 頂 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 8 │林聖霖等名片 │ 張 │ 12 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 9 │各廠牌行動電話延伸卡 │ 張 │ 29 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 10 │吳漢承律師事務所等本票 │ 本 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 11 │客戶資料等文件 │ 本 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 12 │中華電信發文案號097偵字第1545用戶 │ 張 │ 1 ││ │資料劉桂馨通聯記錄 │ │ │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 13 │商業本票及身分證件影本 │ 張 │ 13 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 14 │林鳳美駕照等證件 │ 張 │ 4 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 15 │2009桌曆 │ 本 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 16 │保管財物收據等文件 │ 張 │ 15 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 17 │司法文書等文件 │ 張 │ 24 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 18 │存證信函等司法文書 │ 張 │ 16 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 19 │刑事聲請狀等司法文書 │ 張 │ 23 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 20 │文件 │ 張 │ 16 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 21 │切結書 │ 張 │ 8 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 22 │存摺 │ 本 │ 8 │└──┴─────────────────┴──┴──┘

附表三：林聖霖之扣押物品目錄表
┌──┬─────────────────┬──┬──┐│編號│ 品 名 │單位│數量│├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 23 │年曆記事本 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 24 │電磁紀錄紙本-"CORDELIA"電郵 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 25 │電磁紀錄紙本-"CORDELIA"電郵 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 26 │電磁紀錄紙本-"CORDELIA"電郵 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 27 │電磁紀錄紙本-"CORDELIA"電郵 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 28 │黃輝男刑事答辯狀記 │ 冊 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 29 │林聖霖雜記 │ 張 │ 1 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 30 │名片 │ 張 │ 2 │├──┼─────────────────┼──┼──┤│ 31 │硬碟 │ 枚 │ 1 │└──┴─────────────────┴──┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第七條
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。