臺灣高等法院 花蓮分院104年度上訴字第186號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　104年度上訴字第186號

上訴人

即被告

蘇立偉

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

即被告

張偉迪

選任辯護人

傅爾洵律師

上訴人

即被告

潘毅殷

選任辯護人

李泰宏律師（法扶律師）

上訴人

即被告

蔡明政

選任辯護人

王舒慧律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第61號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度少連偵字第17號、101年度偵字第2512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、甲○○、乙○○及丙○○均明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法運輸、販賣及持有，丁○○經由甲○○以門號0000000000號之行動電話，與潘寶生及曹芷瑜（2人所犯販賣第二級毒品部分，業經臺灣台東地方法院以102年度原訴字第29號判決確定）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，與甲○○、乙○○及丙○○分別為下列犯行：

（一）丁○○、乙○○及甲○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，丁○○委由乙○○及甲○○於101年10月19日凌晨5時許，自花蓮縣花蓮市搭乘火車前往宜蘭縣羅東鎮之威尼斯汽車旅館房間內，以新臺幣（下同）13萬6,000元之價額，向潘寶生及曹芷瑜販入第二級毒品甲基安非他命2兩，並由乙○○與潘寶生當場相互交付上開價款與毒品，乙○○與甲○○隨即運輸上開購得之毒品，搭乘火車及駕駛自用小客車返回花蓮縣富里鄉，再由乙○○於同日中午某時，前往丁○○位在花蓮縣富里鄉中山路之住處，交付上開毒品予丁○○。

（二）丁○○及甲○○共同另行基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，丁○○委由甲○○及丙○○於101年11月7日凌晨4時41分許，由丙○○陪同甲○○駕駛自用小客車，前往位於宜蘭縣蘇澳鎮之新貴汽車旅館107號房內，以12萬餘元之價額，向潘寶生及曹芷瑜販入第二級毒品甲基安非他命2兩，並由甲○○與潘寶生當場相互交付上開價款與毒品。丙○○當場見聞而明知甲○○欲將甲基安非他命帶回花蓮，卻未與甲○○分道揚鑣，反與甲○○、丁○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，與甲○○一同運輸上開毒品至花蓮縣花蓮市之富國飯店503號房內，並交付予丁○○。

（三）甲○○意圖營利，並基於運輸而販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，且與丁○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101年11月30日凌晨3時許，一同駕駛自用小客車前往花蓮縣花蓮市後火車站之松之楓汽車旅館房間內，以13萬6,000元之價額，向潘寶生及曹芷瑜販入甲基安非他命2包（每包各35公克，其中甲○○出資1萬6,000元取得8克甲基安非他命），並由丁○○與潘寶生當場相互交付上開價款與毒品。丁○○、甲○○取得前開甲基安非他命後，隨即駕車運輸上開毒品返回花蓮縣富里鄉，丁○○給予甲○○所價購之甲基安非他命8公克後，各自離去。丁○○、乙○○及徐藝柔（徐藝柔部分由台灣臺東地方法院另案審理）共同基於非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重超過20公克之犯意聯絡，丁○○於同日上午7時許，將上開部分甲基安非他命攜往丙○○位在花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處，並在該住處之丁○○同居女友徐藝柔房間內，由丁○○及乙○○將甲基安非他命分裝。警方嗣於同日上午8時40分許，前往上開住處搜索，並查扣丁○○、乙○○與徐藝柔三人共同持有之甲基安非他命共計59包（在徐藝柔房間內之木椅扶手鐵盒扣得39包、徐藝柔之上衣左邊口袋扣得1包、於客廳內扣得甲基安非他命1包；警方於同日上午10時50分許，在臺東縣警察局關山分局偵訊室內，於徐藝柔所穿著之外套內扣得18包）。警方另於同日上午8時15分許，前往甲○○位在臺東縣○○鄉○○村○○00號住處搜索，當場扣得其持有之甲基安非他命3包及愷他命1包（起訴書誤載為甲基安非他命4包）。

二、丁○○基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，先經由甲○○以電話號碼0000000000號之行動電話聯繫潘寶生及曹芷瑜交易甲基安非他命，並於101 年11月18日晚上8 時37分許駕駛自用小客車前往臺東縣池上鄉之米開朗民宿內，以10萬5,000 元之價額，向潘寶生及曹芷瑜販入第二級毒品甲基安非他命1.5 兩（並未扣案，且無證據證明其純質淨重達20公克以上）後持有之。

三、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟另行意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡電話、販賣價格及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之販賣對象，合計販賣第二級毒品甲基安非他命共8次，所得之財物計為8,000元。

四、甲○○另行意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以電話號碼0000000000號之行動電話，與潘寶生及曹芷瑜聯繫交易甲基安非他命事宜，並於101年11月26日凌晨0時30分許，駕駛自用小客車前往花蓮縣秀林鄉之和平火車站前，以1萬2,000元之價格，向潘寶生及曹芷瑜販入甲基安非他命6公克以供販賣。再於同年月29日晚上7時40分許，先以上開行動電話與張軒耀聯繫，而於同日晚上7時50分許，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○00號住處內，以2000元之價格，將上開已販入甲基安非他命其中一部分販賣予張軒耀。

五、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟於101年10月5日晚上8時4分許，先以其所有之電話號碼0000000000號之行動電話與鍾奇男聯絡後，經過20至30分鐘左右，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○00號住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命予鍾奇男1次既遂（重量不詳，惟未達純質淨重10公克以上）；又於101年10月21日下午3時24分許，先以其所有之電話號碼0000000000號之行動電話與鍾奇男聯絡後，經過20至30分鐘左右，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○00號住處，另行無償轉讓禁藥甲基安非他命與鍾奇男1次既遂（重量不詳，惟未達純質淨重10公克以上）。

六、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告丙○○）及其等辯護人於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力均表示不爭執（本院卷第134頁反面、135頁正反面、第151頁），被告丙○○之辯護人並同意有證據能力（本院卷第151頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。本件由檢察官及原審法院視個案之需要，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定白色結晶物之結果所提出之鑑定書，已記載鑑定之經過及結果，依上述說明，有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有該院核發之通訊監察書在卷可按，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）事實欄一部分

1.訊之被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○固坦承上揭事實欄一（一）、（二）、（三）所載之事實經過，惟矢口否認主觀上有何運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意。被告丁○○並辯稱：毒品是伊出錢，平均每半個月或1個月買1次，是買來供伊或住在一起的乙○○、丙○○及徐藝柔等人施用，跨區買毒品既供自己及朋友施用，並非是運輸毒品云云；被告甲○○辯稱：事實欄一（一）所購買的毒品，就是供附表一編號1至4號販賣之用，不應重複論處販賣未遂，且伊是基於販賣故意來購買毒品，自應排除運輸毒品之故意云云；被告乙○○、丙○○則均辯稱：主觀上均無運輸毒品之犯意各云云。

2.經查：

（1）上揭事實欄一（一）、（二）、（三）所載之事實經過，除如上述被告4人所直承外，核與另案被告潘寶生及曹芷瑜於檢察官偵查中及原審法院另案審理時之供述大致相符（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第18頁、第44頁至第45頁、第67頁至第69頁；原審102年度原訴字第29號卷第252頁至第253頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文3份在卷可按（臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第71頁暨其反面、第73頁），復有白色晶體62包（含包裝袋62只）經送鑑定結果，均含甲基安非他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第104062254號函暨所附之鑑定書及同中心102年3月29日慈大藥字第102032904號函暨所附之鑑定書各1份（原審卷三第424頁至第430頁）附卷可稽。

（2）按所謂「運輸」毒品，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送，得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）；又上開解釋意旨係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。故所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立。另所謂運輸並不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送者亦包括在內（最高法院92年度台上字第5399號判決要旨參照）；且目的縱係為供自己施用，既有私自運輸之犯意，亦應成立運輸毒品罪（最高法院99年度台上字第817號判決要旨參照）。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決要旨參照）。

（3）查本件事實欄一(一)被告丁○○委由乙○○及甲○○，自花蓮搭乘火車及駕駛自用小客車至宜蘭購買毒品後，再攜帶毒品返回花蓮；事實欄一（二）被告丁○○委由被告丙○○、甲○○，自花蓮駕駛自用小客車至宜蘭購買毒品後，再攜帶毒品返回花蓮；事實欄一（三）被告甲○○與被告丁○○至花蓮縣花蓮市向他人合資購買毒品後，再攜帶毒品返回花蓮縣富里鄉；觀諸上開運送毒品之過程，乃由宜蘭至花蓮，或由花蓮縣花蓮市至花蓮縣富里鄉，均非短途持送，且運送之毒品高達2兩或70公克，重量甚鉅，並非被告丁○○、乙○○等人1次可得施用完畢，顯非零星夾帶；更何況揆諸前揭說明，不論係供自己或他人施用，本於運輸意思而搬運輸送，即已構成運輸毒品犯行，是被告丁○○等人既基於共同犯意，於他處購得毒品後，分擔搬運輸送至被告丁○○位於花蓮縣富里鄉之住處或花蓮市富國飯店之行為，且非零星夾帶，殊無解於主觀上有運輸之犯意情極灼然。

（4）按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例及100年度台上字第692號、第599號判決要旨參照）。被告丙○○雖於原審法院辯稱：伊和被告甲○○去宜蘭時伊不知道要去做什麼云云（原審卷三第578頁反面至第579頁），縱認被告丙○○前開所辯屬實，惟其亦於原審法院供稱：但是當時伊到汽車旅館的房間，伊就知道被告甲○○是去買毒品，伊當時還有免費吃毒品，之後伊就與被告甲○○一起將購買的毒品帶回花蓮交給被告丁○○等語（原審卷三第579頁正反面），是被告丙○○顯已知悉被告甲○○要購買大量之甲基安非他命，卻仍與被告甲○○一同攜帶該毒品上車，復將該毒品一併載運回花蓮，且所載運之數量高達2兩之多，並無零星夾帶可言，是被告丙○○主觀上即有運輸之意思，客觀上亦有運輸之行為，其所為自該當運輸毒品之構成要件；復依上述說明，被告丙○○與被告丁○○間，就上開犯行亦應認為有犯意聯絡與行為分擔至明。

（5）被告甲○○雖以事實欄一（一）購得之甲基安非他命，係充為附表一編號1至4號販賣之用，然如前述，被告丁○○乃委由甲○○、乙○○前往宜蘭羅東購買毒品，張潘2人購得毒品即於當日運回花蓮交付丁○○（依被告丁○○前揭所辯係供自己及被告乙○○、丙○○、徐藝柔施用）。爰此，該毒品又何來供為甲○○嗣後於附表一編號1至4號時地販賣之用？顯見其此部分所辯，要屬臨訟卸責之詞，並無足採。

3.準此以觀，被告丁○○、丙○○、乙○○及甲○○上開所辯，要無足採。被告丁○○、乙○○及甲○○就犯罪事實欄一(一)部分；被告丁○○、丙○○及甲○○就犯罪事實欄一(二)部分；被告丁○○及甲○○就犯罪事實欄一(三)部分，其等既已共謀，並分擔運輸構成要件之實行，且已經起運並到達一定處所，揆諸上揭說明，自均應構成共同運輸第二級毒品（既遂）犯行。

（二）事實欄二部分

1.上揭事實欄二之事實經過，業經被告丁○○所坦承，核與另案被告潘寶生及曹芷瑜於檢察官偵查及另案審理時之供述大致相符（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第68頁暨其反面；原審102年度原訴字第29號卷第252頁至第253頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份在卷足憑（臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第72頁）。

2.被告丁○○既已坦承與另案被告潘寶生及曹芷瑜交易毒品等情，則其客觀上已有收受並持有毒品之行為，主觀上亦知悉其所收受者為第二級毒品甲基安非他命，則其所為應構成持有第二級毒品犯行甚為灼然。又被告丁○○所持有第二級毒品甲基安非他命1.5兩未經扣案，卷內復無證據證明其所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，本諸罪疑惟輕之法則，爰僅認定被告丁○○所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重未達20公克，併此敘明。

（三）事實欄三部分

1.上揭事實欄三關於附表一編號1至4號之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告甲○○於檢察官偵查、原審法院及本院審理時坦承不諱（臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第2512號卷四《下稱偵卷四》第127頁至第132頁；原審卷一第130頁、本院卷第191頁），核與證人張軒耀、許修銘、宋譯誠及余承岳於警詢及檢察官偵查中之證述（臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第2512號卷一《下稱偵卷一》第21頁、第29頁至第30頁、第35頁、第43頁、第49頁、第57頁、第63頁及第74頁）大致相符，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文4份存卷可考（偵卷一第21頁、第35頁、第49頁及第63頁），是被告甲○○前揭自白業經補強而確與事實相符。

2.訊據被告甲○○矢口否認於犯罪事實欄三關於附表一編號5至8號之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾奇男，並辯稱：伊僅轉讓毒品與鍾奇男云云。經查：

（1）證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納，亦非謂證人某部分之證詞為可信，即應認其證詞全部均為可採（最高法院105年度台上字第255號判決要旨參照）。

（2）證人鍾奇男於檢察官偵查中證稱：「（問：【提示0000-000000與0000-000000之2012年10月4日下午5時35分之通訊監察譯文】該通電話做什麼用途？）我過去拿安非他命。這次是我向他買。」、「（問：通話後多久在何處交易安非他命？）大概都是20分到30分鐘，到池上鄉大坡他住的地方，詳細地址我記不清楚，這是我外公家，他與我外公一起住。」、「（問：交易金額與數量？）我都是用一千買，他給我一小包。」…「（問：【提示0000-000000與0000-000000之2012年10月6日晚上10時2分及同日晚上10時15分之通訊監察譯文】該通電話做什麼用途？）是去拿毒品安非他命。這次我向他買的。」、「（問：通話後多久在何處交易安非他命？）一樣是20分到30分鐘，到池上鄉大坡。」、「（問：這次是購買1000元一小包嗎？）是。」、「（問：【提示0000-0 00000與0000-000000之2012年10月8日凌晨0時32分及同日凌晨0時36分之通訊監察譯文】該通電話做什麼用途？）一樣是買安非他命。」、「（問：通話後多久在何處交易安非他命？）一樣是20分到30分鐘，到池上鄉大坡。」、「（問：交易金額與數量？）一樣是1000元，買一小包。」、「（問：【提示0000-000000與0000-000000之2012年10月17日晚上11時21分之通訊監察譯文】該通電話做什麼用途？）一樣是買安非他命。」、「（問：一樣是通話後20分到30分鐘，到池上鄉大坡？）是。」、「（問：一樣是1000元買一小包嗎？）是。」等語（偵卷一第139頁至第142頁），核與卷附之通訊監察譯文內容（偵卷一第129頁至第131頁）及買賣交易毒品常以暗語交談之常情相符（被告甲○○與證人鍾奇男曾於電話中以「MP3」暗指甲基安非他命《見偵卷一第130頁》），證人鍾奇男既以通訊監察譯文為據，且就買賣情節證述綦詳，足認其證述內容具體明確、信而有徵。

（3）證人鍾奇男雖於原審法院審理時翻異前證改稱：伊跟被告甲○○拿毒品是不需要給錢的，伊在偵查中之所以說被告甲○○有賣毒品給伊，是因為伊當時很害怕就不知道怎麼講，伊實在是不知道被告甲○○是否有在附表一編號5至8號之時間、地點販賣毒品給伊云云（原審卷三第585頁反面至第596頁）。然觀諸證人鍾奇男於檢察官偵查中所為之詢答過程可知，證人鍾奇男係經檢察官提示客觀之通訊監察譯文後始為回答，且均由證人鍾奇男自行陳述相關細節，並非檢察官予以誘導，是證人鍾奇男顯係主動且詳細供述向被告甲○○購買毒品之細節，而非被動配合，且證人鍾奇男於同次偵查中就事實欄四被告甲○○無償轉讓之部分亦明確證述，倘若證人鍾奇男當時確實因為感覺害怕而不知如何陳述，何以證人鍾奇男於偵查中不回答不知道或不明白？反而能於檢察官提示通訊監察譯文時，明白區分各次交易毒品之情節為無償轉讓或有償販賣？是證人鍾奇男翻異於偵查中之翔實證詞，要係為迴護被告甲○○之詞，無足採信。

（4）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告甲○○所辯核屬避就之詞，實無足採。

3.販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是被告甲○○所為如附表一編號1至8號所示各次販賣甲基安非他命之行為，均具有營利之意圖甚明。

（四）事實欄四部分上揭事實欄四部分，迭據被告甲○○於檢察官偵查、原審法院及本院審理時供承不諱（偵卷四第129頁至第131頁；原審卷一第130頁、本院卷第191頁），且被告甲○○於原審法院審理時供稱：伊於101年11月29日賣給張軒耀價值2,000元的甲基安非他命，其中的甲基安非他命就是伊於同年月26日自行向潘寶生及曹芷瑜購買的甲基安非他命等語（原審卷三第578頁），核與證人張軒耀於警詢時及偵查中之證述、另案被告潘寶生及曹芷瑜於檢察官偵查中之供述大致相符（偵卷一第21頁及第30頁；臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第18頁、第44頁反面及第68頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份附卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第432號影卷第72頁反面），是上開補強證據，已足資擔保被告甲○○前述自白之真實性，且同如前述，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是被告甲○○此部分犯行，亦有營利之意圖自堪認定。

（五）事實欄五部分上揭事實欄五部分，亦據被告甲○○於原審法院及本院審理時坦承不諱（原審卷一第130頁、本院卷第191頁），核與證人鍾奇男於警詢時及偵查中之證述大致相符（偵卷一第127頁至第132頁、第139頁至第142頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文2份在卷可按（偵卷一第129頁、第131頁），是被告甲○○此部分自白業經補強，核與事實相合，堪以採信。

（六）公訴意旨雖認被告丁○○【事實欄一(一)、(二)、(三)、事實欄二部分】、乙○○【事實欄一(一)、(三)部分】、丙○○【事實欄一(二)】及甲○○【事實欄一(一)、(二)、(三)部分】所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行。然查：

1.按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為賣出毒品之行為，為其要件；且所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。

2.證人莊志強雖於警詢及檢察官偵查中均證稱：伊在101年5、6月間向被告丁○○買毒品，被告丁○○當時是主動以毒品抵債等語（臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第2512號卷三《下稱偵卷三》第224頁至第226頁、第233頁至第234頁）。惟縱認證人莊志強所言屬實，然公訴意旨認被告丁○○等人係於101年10月至11月間購買毒品，距離被告丁○○販賣毒品予證人莊志強已距離近半年，尚難以此認定被告丁○○等人於101年10月至11月間所購買毒品之用途是用以販賣予證人莊志強或他人，渠等亦可能為單純持有施用或轉讓他人之目的而購買，倘無其他事證，實不能僅以單純購買並持有毒品之行為，逕而臆測或推論被告丁○○等人主觀上有販賣毒品獲利之犯意。

3.證人即共同被告乙○○於檢察官偵查中供稱：伊知道被告丁○○主要販毒地區在池上等語（偵卷四第113頁），惟其於原審法院審理時則證稱：伊於偵查中是回答檢察官被告丁○○主要活動地區在池上，不是指販毒；被告丁○○會免費提供他人吸食毒品等語（原審卷二第318頁至第319頁）；則上開證人乙○○之證言前後供述不一，是否屬實，尚非無疑。

4.證人即共同被告甲○○於警詢時證稱：伊於101年10月至11月間總共向被告丁○○購買5次毒品等語（偵卷四第34頁至第35頁），惟其於原審法院審理時證稱：被告丁○○都是用原價轉賣給伊的，就是被告丁○○買多少回來，用原價錢給伊，伊跟被告丁○○購買毒品有一、二次有合資，沒有合資的時候，就是伊那時沒有錢，被告丁○○讓伊欠等語（原審卷二第312頁）。則證人甲○○上開供述亦屬前後不一，且觀諸證人之證言，僅可認定被告丁○○與被告甲○○合資購買毒品，而非被告丁○○基於營利之意思，有償販賣毒品予被告甲○○。又被告甲○○雖於原審法院準備程序時就起訴書犯罪事實二(一)、(二)、(四)均坦承犯行（即犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)部分，原審卷一第130頁），然就犯罪事實欄一(一)、(二)部分，被告甲○○、丙○○及乙○○均將購買之毒品交付與被告丁○○，被告甲○○亦未指證被告丁○○、丙○○及乙○○有何販賣毒品之行為，是尚難以被告甲○○上開自白證明被告丁○○等人主觀上就犯罪事實欄一(一)、(二)有何販賣毒品之營利意圖。

5.此外，持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，逕而臆測或推論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情深淺、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律。準此，購入毒品之數量與購毒者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行推論被告丁○○等人單次大量購毒，主觀上即有營利意圖。至於警方於犯罪事實欄一(三)查獲被告丁○○及乙○○時，雖發覺被告丁○○及乙○○將購入之甲基安非他命分裝成多包，惟被告丁○○等人既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，且施用毒品者亦有可能將購入之毒品於施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用，且通常購入夾鏈袋多係1批數個，鮮少有店家單賣零售等情，自無由此等扣案物，推論被告丁○○等人有販賣之主觀意圖。

6.綜上諸情參互以觀，檢察官誤認被告丁○○就犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)及二之部分、被告乙○○就犯罪事實欄一(一)、(三)部分、被告丙○○就犯罪事實欄一(二)部分及被告甲○○就犯罪事實欄一(一)、(二)部分所為，有意圖販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品之事實，是此等部分均有未洽（就此部分爰如後述變更起訴法條審理）。另就被告甲○○就犯罪事實欄一(三)部分所為之犯行，亦難證明已達販賣第二級毒品既遂，是僅得依被告甲○○之自白及其他相關證據，認定被告甲○○所為，僅構成販賣第二級毒品未遂犯行，合併敘明。

（七）綜上所述，被告丁○○、甲○○、乙○○及丙○○所辯均屬事後圖卸飾詞，無足採信，彼等犯行皆堪認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪及罪數

1.被告丁○○部分

（1）核被告丁○○於事實欄一(一)、(二)、(三)所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告丁○○於事實欄一(三)因運輸第二級毒品而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（2）被告丁○○於事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

（3）被告丁○○所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

2.被告甲○○部分

（1）核被告甲○○就犯罪事實欄一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪；其於犯罪事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（其意圖販賣而買入第二級毒品並持有之，另成立毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此罪與販賣第二級毒品罪或販賣第二級毒品未遂罪間具有法條競合之關係，應論處販賣第二級毒品未遂罪）及運輸第二級毒品既遂罪，該二罪間乃一行為觸犯二罪名之想像競合犯，自應從一重論以運輸第二級毒品既遂罪（最高法院103年度台上字第4014號判決要旨參照）；又其於犯罪事實欄一(三)因運輸第二級毒品而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（2）被告甲○○於犯罪事實欄三附表一所示之時間、地點，分別販賣甲基安非他命與犯罪事實欄三附表一所示之人，是核其此部分所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（3）關於事實欄四部分A.按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，不僅違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。B.查被告甲○○基於意圖營利之犯意，先向潘寶生及曹芷瑜販入甲基安非他命，其行為僅構成販賣毒品罪之著手，之後復將上開販入之部分甲基安非他命販賣予張軒耀，始構成販賣毒品既遂；是核被告甲○○就事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨認被告甲○○所為係構成2次販賣毒品既遂罪，容有誤會，併此指明。

（4）關於事實欄五部分A.按甲基安非他命除屬第二級毒品外，且因安非他命類藥品業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，是甲基安非他命亦屬藥事法所規範不得轉讓之禁藥。B.被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，將修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正提高刑度為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後新法並未有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法（即修正前藥事法第83條）。C.行為人明知為甲基安非他命為禁藥猶轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為但有兩種法律可資處罰之法規競合，茲依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等項法理擇一處斷，倘若未具須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，藥事法轉讓禁藥罪之法定刑，顯較毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，按照「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項規定（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號刑事判決要旨參照）。D.查被告甲○○就犯罪事實欄五轉讓2次第二級毒品甲基安非他命與鍾奇男部分，並無證據證明被告有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，是此等部分均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告2次轉讓甲基安非他命前非法持有該毒品之低度行為，應為各次轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。

（5）被告甲○○所犯上開各罪，犯意均屬各別，行為時地互異，應予分論併罰。

3.被告乙○○部分

（1）核被告乙○○就犯罪事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪；其於犯罪事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（2）被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

4.被告丙○○部分核被告丙○○就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。

（二）變更起訴法條公訴意旨雖認被告丁○○【事實欄一(一)、(二)、(三)、事實欄二部分】、乙○○【事實欄一(一)、(三)部分】、丙○○【事實欄一(二)】及甲○○【事實欄一(一)、(二)、(三)部分】所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，然如前述說明，此部分起訴法條尚有未洽，而與前述經變更後論罪法條之基本社會事實仍屬同一，且經本院於準備程序及審理時告知被告前揭罪名（本院卷第133頁反面、184頁反面），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理【被告甲○○關於事實欄一（三）部分，係將販賣第二級毒品既遂變更為運輸第二級毒品罪，至於販賣第二級毒品罪既未遂罪間，毋庸變更起訴法條，原審法院判決誤認仍予變更，應予訂正】。

（三）共犯關係被告丁○○、乙○○及甲○○就犯罪事實欄一(一)之運輸第二級毒品犯行；被告丁○○、甲○○及丙○○就犯罪事實欄一(二)之運輸第二級毒品犯行；被告丁○○及甲○○就犯罪事實欄一(三)之運輸第二級毒品犯行；被告乙○○、丁○○及共犯徐藝柔就犯罪事實欄一(三)之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同正犯。

（四）加重或減輕其刑事由

1.被告甲○○依累犯規定加重其刑

（1）查被告甲○○前因強制猥褻案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定；又因妨害性自主等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，嗣經裁定定執行刑為有期徒刑4年8月確定，於101年1月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於101年5月22日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查。

（2）被告甲○○前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之刑之各罪，皆屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

2.關於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑

（1）按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號、第7231號、100年度台上字第5850號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院99年度台上字第4874號、101年度台上字第473號判決要旨參照）。

（2）經查被告丁○○、乙○○及甲○○就犯罪事實欄一(一)之運輸第二級毒品之犯行；被告丁○○、甲○○及丙○○就犯罪事實欄一(二)之運輸第二級毒品之犯行；被告丁○○及甲○○就犯罪事實欄一(三)之運輸第二級毒品之犯行，被告丁○○等人就客觀犯罪事實經過，均於偵查及審判中坦承在卷，是以就運輸毒品罪之客觀構成要件即運送毒品的行為，被告丁○○等人已為肯定之供述，被告丁○○等人雖否認有運輸毒品之主觀犯意，然其係就上開客觀事實究竟應為何種法律評價有所爭執，且查自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，揆諸前揭判決意旨，應認被告丁○○、乙○○及甲○○就犯罪事實欄一(一)之運輸第二級毒品犯行；被告丁○○、甲○○及丙○○就犯罪事實欄一(二)之運輸第二級毒品犯行；被告丁○○及甲○○就犯罪事實欄一(三)之運輸第二級毒品犯行，均已於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕刑罰要件，應依法各減輕其刑。

（3）被告甲○○就犯罪事實欄三附表一編號1至4號及犯罪事實欄四所為販賣第二級毒品之犯行，亦已於偵查及審判中自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑罰之要件，應依法各減輕其刑。

（4）另被告甲○○犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)、犯罪事實欄三附表一編號1至4號及犯罪事實欄四之犯行亦有累犯加重事由，並依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕事由，均先加後減之（法定刑為無期徒刑部分如前所述不得加重）。

三、駁回上訴部分【即被告丁○○、乙○○、丙○○部分，以及甲○○關於事實欄一（一）（二）（三）及事實欄五部分】

（一）原判決以被告丁○○、乙○○、丙○○部分，以及甲○○關於事實欄一（一）（二）（三）及事實欄五部分，因罪證明確而予依法論科

1.適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，（修正前）藥事法第83條第1項（詳後述），刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項（修正前為第38條第1項第2款）、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌毒品嚴重戕害人之身心，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，且造成整體國力之實質衰減，毒品之施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告甲○○竟仍罔顧他人健康而為運輸第二級毒品之犯行以牟取利益，或無償轉讓第二級毒品，危害社會匪淺；被告丁○○為購買毒品或與被告甲○○合資購買，竟親自或由被告乙○○、丙○○及甲○○等人，為其自遠地攜帶毒品返回，且運送數量甚多，且被告丁○○與乙○○分裝所攜帶回之毒品，渠等所為均助長毒品之流通，所為誠屬非是，對於社會治安之危害亦不容小覷，並考量渠等之犯後態度、犯罪之分工情形、運輸或持有毒品之數量甚鉅以及渠等自承之智識程度、職業、經濟狀況等一切情狀，分別就被告丁○○3次共同運輸第二級毒品，各處有期徒刑伍年，持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾年；被告甲○○3次共同運輸第二級毒品，各處有期徒刑肆年，所犯轉讓禁藥罪，共2罪，各處有期徒刑7月（因部分撤銷原判決，定執行刑部分詳後述）；乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑3年10月，共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑8月，應執行有期徒刑4年；丙○○共同運輸第二級毒品，則處有期徒刑3年10月。

2.復說明：

（1）扣案如附表二所示之物係被告甲○○所有，係供被告甲○○於事實欄五之轉讓禁藥所用，業經其供承在卷（原審院卷三第558頁暨其反面）。從而，應依刑法第38條第2項（修正前刑法第38條第1項第2款）之規定，於被告甲○○轉讓禁藥罪項下宣告沒收。

（2）本件事實欄一(三)於被告甲○○住處扣案之結晶物品共4包（扣押物品清單保管字號為原審法院102年度安保字第18號），其中袋上編號2-2、2-3及2-4等3包，經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗餘純質淨重共3.742公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第104062254號函暨所附之鑑定書1份（原審卷三第424頁至第426頁）在卷可考，且為被告甲○○所持有之毒品，業據被告甲○○供陳明確（原審卷三第556頁反面至第557頁）；事實欄一(三)於被告丙○○住處及共犯徐藝柔身上扣案之結晶物品共59包（原審法院扣押物品清單保管字號為102年度安保字第16號、第20號），經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗餘純質淨重共計25.3128公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第104062254號函暨所附之鑑定書及同中心102年3月29日慈大藥字第102032904號函暨所附之鑑定書各1份（原審卷三第424頁至第430頁）在卷可按，且為被告丁○○、乙○○及共犯徐藝柔共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之甲基安非他命，業經認定如前。綜上，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。其中包裝袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。又起訴書所載於被告丙○○住處之共犯徐藝柔房間內扣得2包結晶物品，業經警方不慎遺失等情，此有臺灣臺東地方法院檢察署104年6月30日東檢和日103蒞1871字第10455號函暨所附之警員職務報告1份可參（原審卷三第435頁至第437頁），是不予宣告沒收。上開扣案之被告甲○○所持用之附表二所示之行動電話，雖供被告丁○○於事實欄一、二聯絡購買甲基安非他命所用，惟該部分被告丁○○、甲○○、乙○○及丙○○於事實欄一所犯為運輸第二級毒品罪、被告丁○○於事實欄二所犯為持有第二級毒品罪，被告丁○○經由被告甲○○與潘寶生及曹芷瑜聯絡僅係為購買甲基安非他命，與運輸及持有第二級毒品無直接關連性，故不予宣告沒收。另本案其餘所扣得之物，均與本案無關，均不為沒收之諭知。

3.經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。查藥事法第83條雖於104年12月2日經總統公布修正，業如前述，原審法院於本件裁判時，未及比較修正後之規定，惟本案經上訴本院後，比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人即被告甲○○，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷事由。次查刑法關於沒收之規定，雖於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；毒品危害防制條例第18條第1項關於毒品沒收銷燬之規定，亦經修正而於105年7月1日施行，原審未及審酌說明，然新舊法律適用結果並無不同，就此部分亦不構成撤銷事由，均合併說明。

（二）被告上訴理由及其指駁

1.被告上訴理由

（1）被告丁○○上訴意旨略以：伊只有出錢購買毒品，係為供自己及丙○○、徐藝柔等人施用，本案並非國際運輸，在國內跨區購買毒品僅零星持送，數量不大，並無運輸毒品犯意；本件量刑過重，伊只是買毒品回家施用，如果法院認為是運輸毒品，也請審酌有供出毒品上源，坦承所有行為，買來毒品也未外流，尤其持有第二級毒品甲基安非他命竟判處1年有期徒刑，顯然太重云云。

（2）被告甲○○上訴意旨略以：事實欄一（一）部分販入毒品後，是在事實欄三附表一編號1至4號時地賣出，應排除運輸毒品犯意；事實欄一（二）（三）是販入毒品，僅能論以意圖販賣而持有第二級毒品或販賣未遂，並非運輸毒品云云。

（3）被告乙○○、丙○○上訴意旨均略以：其等均無運輸毒品之犯意，客觀上亦非運輸行為云云。

2.然查：

（1）被告丁○○、乙○○及丙○○確有如事實欄所載各犯行；被告甲○○則確有事實欄一（一）（二）（三）及事實欄五部分之犯行，業如前述認定，被告等人上訴仍泛執上揭陳詞，指摘原審法院判決不當，然既經本院逐一剖析及說明指駁如上，自無足採。

（2）關於潘寶生、曹芷瑜經警查獲販賣毒品，要為警方對甲○○所持之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查知潘寶生、曹芷瑜共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，警方又分別於102年2月20日11時38分許、同日14時5分許，持搜索票，在新竹縣○○鄉○○路0段000號前、潘寶生位於桃園縣中壢市上開租屋處實施搜索扣得該案證物，此參見台灣臺東地方法院102年度原訴字第29號確定判決（被告為潘寶生、曹芷瑜）及其卷證至明，並非被告丁○○所指稱之供出毒品來源（本院卷第192頁）而查獲潘寶生、曹芷瑜販賣第二級毒品，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

（3）量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決要旨參照）。如前述原審法院判決已經就被告丁○○部分，詳酌刑法第57條等各項因素，被告丁○○仍以上情指摘原審法院判決量刑過重，並無理由。

3. 綜上所述，被告丁○○等4人就此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即被告甲○○關於如事實欄三附表一所示之罪刑及事實欄四於101年11月25日販賣第二級毒品甲基安非他命予張軒耀部分）

（一）撤銷改判理由原審認被告甲○○此部分罪證明確而予依法論科，固非無見，惟查本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未及適用（沒收適用情形詳後述），自有未洽。被告甲○○上訴雖以僅轉讓甲基安非他命予鍾奇男，並非販賣營利云云，已詳如上述指駁，並無理由，然原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○有如前述犯罪及執行完畢情形，有前揭臺灣高等法院前案紀錄表存卷可參，顯見素行不端，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述販毒之動機及目的、各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後尚能坦承部分犯行之態度、於原審法院自承之教育及智識程度、職業及經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8號「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之刑；就事實欄四販賣第二級毒品（予張軒耀）部分量處有期徒刑3年8月示懲。

（三）關於沒收

1.相關法律之修正：

（1）被告甲○○所為事實欄三附表一編號1至8號及事實欄四犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（2）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（3）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部 或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

（4）參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2100號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（5）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（6）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.經查：

（1）被告甲○○所犯事實欄三如附表一編號1至8號共8次犯行、事實欄四之販賣第二級毒品犯行，業如前述認定收取購毒者所交付如附表一編號1至8號所示之金額，合計8,000元，事實欄四部分則收取購毒者所交付之2,000元，核與各該購毒者張軒耀、許修銘、宋譯誠、余承岳及鍾奇男等人所述相符。上開款項既歸由被告甲○○取得而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告甲○○已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前揭說明，應於其上開所犯裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附表一各該編號「本院宣告罪刑及沒收」欄所載及本判決主文欄第二項所示）。

（2）扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張、白色SHAKP手機）1支，業據被告甲○○自承為其所有，且供如附表一編號1至8號、事實欄四所示販毒犯行聯絡毒品交易事項所用之物（原審卷三第558頁正反面），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該行動電話（含上開門號SIM卡）既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（3）前述附表一編號1至8號、事實欄四所載之沒收，依前述刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

五、定執行刑

（一）數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

（二）本院考量被告甲○○運輸及轉讓甲基安非他命之數量、販賣毒品之數量與獲利、對象則有多人，犯後坦承大部分犯行，坦然面對法律制裁，爰就上開撤銷改判及上訴駁回部分定其應執行之刑為有期徒刑14年，以使輕重得宜，罰當其責，至其沒收部分則依前述修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩