臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第131號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上訴字第131號

上訴人

即被告

陳富貴

選任辯護人

王丕衍律師(財團法人法律扶助基金會選任)

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第116號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳富貴犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1千元折算壹日；又犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算壹日。應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算壹日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：

1.本件國有耕地係自民國80餘年間由被告之舅媽楊雪梅承租，其後因法令關係而終止租約，惟仍由被告舅媽及其家人使用至今，有繳納代佃租代金，其後由被告多次向財政部國有財產署申請承租，目前土地上仍有柑橘等農作物。被告既多次申請承租，即無違法之意圖，被告申租遇有困難，遂由立委助理趙建凱陪同面見財政部國有財產署北區分署台東辦事處主任沈碧恕，其告知如要開墾不得使用重型機械等語，被告遂僱工砍除雜草雜木，並未使用重型機械，被告充其量僅係違反行政程序規定而已。被告對於原判決認定之事實均承認，但不知有無觸法，情理上被告認為是無罪的，如認被告行為不當，亦應微罪不舉。

2.被告僱工砍除雜草等，並未造成水土流失，且現已回復原始狀況，足認被告之行為不可能造成水土流失，即屬不能犯，要無水土保持法之適用餘地。

3.原判決顯有不合，請撤銷原判決，另為適法判決等語。

三、駁回上訴之理由：

(一)查被告有如原判決犯罪事實欄一、二所認定之二次非法墾殖致水土流失未遂犯行，除據被告於警詢、偵查、原審及本院迭次坦承確有僱工、墾殖之行為外，並有原判決理由所載之現場空照圖、土地建物查詢資料、臺東縣卑南鄉三塊厝676之1地號地籍圖、國有土地勘查表、勘查照片、國有耕地租賃契約、刑案現場測繪圖及照片、臺東地檢署104年4月27日履勘筆錄、臺東縣臺東地政事務所104年4月28日東地所測量字第1040003131號函及所附複丈成果圖2紙等證據在卷可稽，且據原審傳喚證人沈碧恕到庭作證，認被告所辯並不足採，而認定被告涉有前揭犯行，其事實認定及證據取捨，經核與證據法則及經驗法則無違，量刑亦無失出失入之情形，核無不合。

(二)上訴意旨雖辯稱：其並無違法意圖云云。然被告既明知其不能合法申請承租本案之土地，以致找立法委員助理協同找證人沈碧恕，其主觀上顯已知有不能在本案土地上合法施作之情形，其猶未經許可，自行僱工在本案土地上非法墾殖，足認其有非法墾殖之故意並無疑問。況且本案土地原由被告舅媽承租，已經終止租約，亦為被告所明知，足認被告確實知悉無權在本案土地上墾殖，其猶執意為之，顯有違法之故意，所辯並不足採。

(三)上訴意旨所指證人沈碧恕告知如要開墾不得使用重型機械等語，據證人沈碧恕於原審作證時加以否認，並據原判決於理由中詳述證人之證詞可以採信之理由，復無相關證據足認被告有誤解之情事，其空言以前詞置辯，亦非可採。

(四)上訴意旨謂被告僱工砍除雜草等，未造成水土流失，且現已回復原狀，本件犯行為不能犯云云。按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為在性質上絕無結果實現之可能性，因而不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行犯罪行為，其犯罪之不完成，並非因其行為在性質上絕無發生結果之可能性，而係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯(最高法院105年度台上字第254號判決意旨參照)。惟被告於原判決犯罪事實一所載之時間僱用胡忠志等11人，或持鏈鋸，或持鐮刀在犯罪事實一所載之山坡地上濫伐雜木、相思樹等林木，面積約717.46平方公尺，嗣於同日上午10時許即經國有財產局北區辦事處人員偕同警方於現場查獲等情，有證人羅文宇、胡忠志等人之證詞及104年4月28日台東地政事務所土地複丈成果圖可按；被告復不知警惕，仍於同年3月10日上午8時許，於原判決犯罪事實二所載之地點，整地種植牛奶果樹，嗣於同年月26日經國有財產局北區辦事處人員查悉上情，亦為被告所坦承，則以被告著手砍伐林木、整地、種植果樹之行為而言，性質上並非不能發生水土流失之結果，被告空言抗辯其為不能犯云云，並非可取。

(五)綜上，本件被告犯行，事證明確，原判決予以論罪科刑，核無違誤，被告徒憑己意而為上訴理由之抗辯，實不足取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河