最高法院一○五年度台上字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二五四號

上訴人

李政憲

選任辯護人

徐豐明律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年八月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第四九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度選偵字第六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李政憲有其事實欄所載放火燒燬現有人所在之高雄市政府四維行政中心（下稱四維行政中心）未遂及恐嚇公眾等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑三年六月，並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，就上訴人所犯放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪部分，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上述部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊潑灑柴油之位置係在四維行政中心之中庭廣場，四周並無牆壁，有現場照片四幀在卷可佐；該中庭廣場自非現有人所在之建築物，即令伊在該處潑灑柴油並取出點火器欲點火，亦不構成刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪，原判決認定伊觸犯上開罪名，顯有違誤。㈡、伊雖駕駛自用小貨車闖入四維行政中心之中庭廣場，並將二個裝有柴油之塑膠桶蓋子打開，然後將該二個塑膠桶推至車外，柴油因而流至地面。然高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）刑案現場勘察報告已載明從扣案之塑膠桶內採集之液體放在瓷器皿內，用點火器點火，該液體無法燃燒。證人即苓雅分局警員沈世鴻於第一審審理時亦證稱：勘查時柴油點不著等語。且原審將約二十CC之柴油倒入實驗玻璃杯內，直接以點火器點火四十五秒均未點燃。更何況四維行政中心之中庭廣場不但空曠，且地面係極為光滑之大理石，根本無法燃燒，因此伊雖有上開放火行為，但顯然不能發生燃燒之結果，故伊所為應係不能犯；原判決未依不能犯之例諭知無罪，而論以放火燒燬現有人所在建築物之未遂罪，殊屬可議。㈢、伊於原審聲請調查下列證據：⑴、勘驗伊於案發當日駕駛之自用小貨車輪胎及含有塑膠成分之車身結構，以扣案之點火器點火，是否會發生燃燒現象。⑵、伊於案發當日駕駛之自用小貨車輪胎及含有塑膠成分之車身結構附著柴油後，再以扣案之點火器點火，是否會發生燃燒現象。以上證據方法攸關本件係不能未遂或障礙未遂之認定，原審未予調查，遽認伊所為係障礙未遂，尚有未合。㈣、證人即高雄市政府警衛分隊隊員陳國智於第一審審理時證稱：案發當時並未聽到上訴人使用之點火器有「啪啪」之火花聲音等語，可見伊尚未著手點火，所為至多僅係預備犯，原審未審酌上述證人之證詞，遽論以放火燒燬現有人所在建築物之未遂罪，亦有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、按建築物係指定著於土地，上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨，通出入之工作物，機關或官署辦公室亦為建築物。本件上訴人潑灑柴油之地點係四維行政中心之中庭廣場，依現場照片可知，該中庭廣場之正面有玻璃門以區隔內外，四周有壁面，亦足以蔽風雨（見苓雅分局警卷第三十二頁、第六十六頁），且上訴人係於民國一○三年十一月二十四日（星期一）上午十時十二分許，將所購買之二桶柴油潑灑在上開中庭廣場，當時該行政中心內除有高雄市政府之公務員外，並有入內洽公之民眾，自係有人所在之建築物，是原判決認定上開中庭廣場係有人所在之建築物，尚無不合。上訴意旨稱該行政中心之中庭廣場四周並無牆壁云云，而主張上開中庭廣場並非有人所在之建築物，顯與卷證資料不符，其以此指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已敘明刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為在性質上絕無結果實現之可能性，因而不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行犯罪行為，其犯罪之不完成，並非因其行為在性質上絕無發生結果之可能性，而係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。上訴人駕駛自用小貨車闖入四維行政中心之中庭廣場後，隨即傾倒並潑灑柴油遍及該車車身、輪胎及中庭地板大部分範圍，再持點火器作勢欲點火，已著手放火行為；雖上訴人潑灑之柴油燃點較汽油為高，且因現場駐衛警及保全之阻攔而未遂，但上訴人之衣服、所駕駛之自用小貨車上競選看板、廣告、橡膠材質之輪胎及含有塑膠成分之車身結構等物質，均屬得以火點燃之易燃物質，其行為在客觀上尚非絕對不能實現放火燒燬現有人所在建築物之犯罪構成要件，依一般社會通念加以綜合評價，又非無危險性；雖柴油燃點較高，惟如有其他可燃物為媒介，瞬間即可點燃，亦經原審勘驗屬實，自無從以其傾倒潑灑之柴油燃點較高而認屬不能犯，上訴人所為係屬普通未遂而非不能未遂等旨綦詳（見原判決第十一頁倒數第十一行至第十二頁第十行），核原判決之論斷於法尚無違誤。上訴意旨就原判決適法之論斷，徒憑己意，再事爭辯而指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於原審雖聲請⑴、勘驗當日其駕駛之自用小貨車輪胎及含有塑膠成分之車身結構，以扣案之點火器點燃，是否會發生燃燒現象。⑵、當日其駕駛之自用小貨車輪胎及含有塑膠成分之車身結構附著柴油後，再以扣案之點火器點燃，是否會發生燃燒現象。原審就上訴人上開調查證據之聲請雖未調查，且未於判決理由內說明不予調查之理由，而略有微疵。惟原審已請苓雅分局鑑識人員至原審法院測試柴油之燃點，並先向高雄市○○區○○○路○○○號之鳳翔加油站（即上訴人購買柴油之加油站）購得同品質之柴油一公升，將其中約二十ＣＣ之柴油倒入實驗玻璃杯中，直接以點火器點火，惟經過四十五秒仍不能將柴油點燃；但將毛巾沾滿柴油，而以點火器點燃，在一秒鐘內立刻燃燒，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷足憑（見原審卷第七

十、七十二至八十一頁）。且原判決已說明依第一審勘驗案發當日現場蒐證光碟畫面顯示：上訴人駕駛之自用小貨車停放在四維行政中心中庭，該車僅左右前輪胎位置無液體潮濕現象，其餘車身、該車底盤、後輪之地板位置及自該車後車廂往後至玻璃門之地板均呈現液體潮濕情況，該車之車身左右兩側之地板位置亦均有液體潮濕現象；另二桶裝置液體之容器，其中方形容器剩約六分之一液體，圓形容器看不出有無剩餘液體，有第一審勘驗筆錄在卷足憑。雖柴油之燃點高於汽油，惟柴油仍屬第三級易燃液體，需嚴禁煙火並避免使用可能跳火花之器具，使用或儲存時，切勿靠近火焰、火花或高熱表面及必須在通風良好之地點，有超級柴油安全資料表附卷可查。且經原審勘驗結果，將毛巾沾滿柴油，再以點火器點燃，在一秒鐘內立刻燃燒，顯見縱使柴油燃點較高，惟碰觸其他媒介可立即燃燒，一般野外照明使用之柴油燈即係使用此原理製造，足認柴油仍為危險之易燃物質。而案發當時上訴人將業已鬆開蓋子之二個塑膠桶自副駕駛座推出車外，桶內所裝之柴油液體因此潑灑在車身、輪胎及中庭地面，衡以上訴人身上之衣物、該自用小貨車上之選舉廣告看板、橡膠材質之輪胎、含有塑膠成分之車身結構等物質，均屬得以火點燃之易燃物質，因此上訴人之行為並非無危險等旨甚詳（見原判決第五頁倒數第三行至第七頁第十四行）。核原判決之論斷與經驗及論理法則無違。從而，原審就上訴人聲請調查之證據，雖未調查並說明何以毋庸調查之理由，但於結果之認定不生影響，上訴人執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。

㈣、原判決已敘明刑法第一百七十三條第一項放火罪所欲保護者係一般社會之公共安全，係屬抽象危險犯，無論採取何種著手理論，欲區分其是否著手或僅為預備之階段，均應判斷客觀行為是否足以引燃燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物，並具高度危險性而定。如行為人已故意潑灑、漏逸易燃液體、氣體或放置其他易燃物，並持有點燃火源之工具，隨時可因點燃火源而將火力傳導於特定之目的物，使其燃燒，其行為已具高度危險性，如此即可藉由客觀情狀，證明其已著手。本件上訴人基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意，駕車至四維行政中心中庭廣場潑灑柴油後，並手持點火器作勢欲點火狀，而柴油係具有可揮發性、易燃性之液體，稍有不慎點燃，即可順勢延燒而難以控制，苟上訴人加以點火，則四維行政中心該棟建築物隨時可因點燃火源延燒四周所噴灑之柴油與可燃物（如該輛自用小貨車），而瞬間陷入火海，並致構成要件之實現，是依上開客觀情形判斷，上訴人之行為已使當時在該建築物內之生命、財產法益均陷入高度危險，顯非放火行為之預備，而為與放火罪構成要件有密切關係之實行行為等旨甚詳（見原判決第十頁倒數第八行至第十一頁第十六行）。核原判決上開論斷於法尚無違誤。上訴人就原判決已明白論斷之事項，任憑己意，再為爭辯，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對於原判決關於放火燒燬現有人所在建築物未遂罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第一百五十一條之恐嚇公眾罪（最重法定本刑為二年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於得上訴於第三審法院之放火燒燬現有人所在建築物未遂部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之恐嚇公眾罪，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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