臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第35號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第35號

上訴人

即被告

游仲偉

選任辯護人

阮慶文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第315號中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第655號、104年度偵字3810號、第4447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游仲偉前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）以98年度訴字第385 號判處有期徒刑7月確定（甲案）；又因施用毒品案件，經基隆地院以98年度訴字第739號判處有期徒刑7月、7月及3月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定（乙案）；再因竊盜案件，經基隆地院以98年度訴字第653號判處有期徒8月，共6 罪，定應執行刑為有期徒刑2年6月確定（丙案）；上揭三案嗣經基隆地院以98年度聲字第1364號裁定應執行有期徒刑3 年10月確定，而於103年3月22日執行完畢，詎仍不知悔改。

二、游仲偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以如附表一所示「時間及地點」及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」之過程，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予洪朝龍、丁德真、李義城及劉炎輝等人。

三、游仲偉另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月26日12時許，在花蓮縣○○鄉○○路000巷0弄00號住處，先以針筒注射靜脈，施用第一級毒品海洛因1 次，復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置於吸食器內，燒烤吸食煙霧而施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

四、嗣於104年8月26日14時35分許，在花蓮縣花蓮市○○路0 段「花蓮○○醫院」前，游仲偉因另案為警緝獲，並當場扣得上開施用毒品所剩餘之海洛因（驗餘淨重0.1372公克）及甲基安非他命（驗餘淨重1.6135公克）各1包、電子磅秤1個、注射針筒及提撥管各2支、NOKIA牌手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支。

五、案經花蓮縣警察局吉安分局報告及花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、審判範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告游仲偉（以下均簡稱被告）如附表一販賣第二級毒品甲基安非他命、如原審判決附表二轉讓甲基安非他命及附表三之施用第一級毒品及第二級毒品，均經原審判決有罪，惟被告僅就附表一、三部分提起上訴（本院卷第119 頁背面），是本件被告原經起訴關於原審判決附表二之轉讓甲基安非他命犯行已經確定，不在本件上訴審理範圍，惟為便於日後查考，本院仍維持原審判決附表之編號，就附表二部分暫留說明未經提起上訴，合先敘明。

二、證據能力:

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力表示同意作為證據（本院卷第103 頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。本件由檢察官視個案之需要，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定白色粉末及白色結晶物之結果所提出之鑑定書，已記載鑑定之經過及結果，依上述說明，有證據能力。

㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

㈣按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有該院核發之通訊監察書在卷可按（見花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第1040022248號卷【以下簡稱警二卷】第90至第97頁），復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體部分

一、附表一販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經被告游仲偉於偵審程序坦承不諱，核與證人洪朝龍、丁德真、李義城及劉范安於警詢及偵訊之證述大致相符，並有通訊監察書（警二卷第90至第97頁104年度聲監字第71號、第167號、104 年度聲監續字第56號）、花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽（見花蓮縣警察局花警刑大偵三字第1040041086號卷【以下簡稱警一卷】第12至第22頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。按販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致。經查，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予洪朝龍、丁德真、李義城及劉炎輝，業經認定如前，衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，況被告販賣之數量及次數均非稀少，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

二、附表三施用第一級、第二級毒品部分，業經被告游仲偉於偵審程序坦承不諱，並有附表三「證據名稱及出處」欄所示各項證據在卷可佐，足認被告自白與事實相符，堪以認定。

三、綜上，本件事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各次犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓。核被告附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表三所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，均各為其販賣、施用之高度行為所吸收，被告為供自己施用而持有第一級毒品部分為之後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯販賣第二級毒品罪及施用毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97 年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年度台非字第246號、第277號、100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告游仲偉前因施用第二級毒品案件，經基隆地院以92年度毒聲字第1060號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93 年2月20日執行完畢出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第955 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因連續施用第二級毒品案件，經基隆地院以93年度基簡字第670 號判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。本件被告分別施用第一級、第二級毒品犯行，雖距上述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，然被告既於初犯施用毒品罪經送觀察、勒戒完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，已不合於毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

三、刑之加重減輕事由：

㈠累犯：被告有如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31背面至第33頁正面），其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第一、二級毒品等有期徒刑以上之諸罪，均為累犯，除販賣第二級毒品甲基安非他命法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡就販賣甲基安非他命部分自白：被告於偵查及審判中自白附表一編號1至6販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此有被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時歷次筆錄在卷可查，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並與上述累犯加重事由，依法先加後減之。

㈢供出毒品來源：

1.販賣及施用第二級毒品甲基安非他命部分：被告上訴雖主張其已供出第二級毒品甲基安非他命之毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決參照）。本件原審函請花蓮縣警察局吉安分局及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官說明是否因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，雖均函覆稱：因被告之供述而查獲莊凱元、林育彤涉嫌販賣毒品等語，此有花蓮縣警察局吉安分局104年12月10 日吉警偵字第1040024996號函（含調查筆錄及刑事案件報告書）及臺灣花蓮地方法院檢察署104年12月8日花檢錦仁104偵3810字第23274號函在卷可查（原審卷第99、100頁），惟查莊凱元、林育彤因違反毒品危害防制條例案件，已經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴，而依上開起訴書之記載均無莊凱元及林育彤販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予游仲偉犯行（原審卷第74至83頁），此有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4580、4752、4753、4754、4979、5001、5015、5016號、104年度毒偵字第863、864號起訴書1 份（以下簡稱莊凱元與林育彤販毒之起訴書）在卷可證，且莊凱元、林育彤因違反毒品危害防制條例案件，確已偵查終結，並無其他案件在偵查階段，此有原審公務電話紀錄1紙（原審卷第61 頁）、及莊凱元（原審卷第62頁至第72頁）、林育彤（原審卷第84頁至第92頁）之臺灣高等法院前案紀錄表各1 份在卷可查，是被告或認其已供出毒品來源，惟經偵查機關調查後，就莊凱元、林育彤販賣第二級毒品之案情，與被告供出毒品之來源無關，是就販賣第二級毒品部分，自不得予以減輕其刑。

2.施用第一級毒品海洛因部分：被告供出其施用第一級毒品之來源為林育彤，林育彤並因而經檢察官起訴（原審卷第74至83頁），且依據前開莊凱元與林育彤販毒之起訴書記載，林育彤乃於104年7月29日11時26分許販賣第一級毒品予游仲偉，而本件被告經檢察官起訴施用第一級毒品之時間為104年8月26日，被告施用第一級毒品來源為林育彤，於時間之先後上，尚屬可能且並無邏輯上之矛盾，就被告施用第一級毒品海洛因部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由先加後減之。

㈣均不得依刑法第59條規定酌減其刑：

1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

2.本案被告所犯附表一所示各罪，每次所販賣及轉讓甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然其販賣及轉讓甲基安非他命之次數非少，且轉讓對象非單一，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，且就如附表一各罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後而宣告其刑，尚無仍嫌過重之情，至於施用部分，被告已經勒戒等程序，仍不知悔改警惕，更無宣告刑過重之狀況，故其所為如附表一、三所示犯行，在客觀上尚無足引起一般同情，揆諸上揭說明，自與刑法第59條規定之要件不合，而無酌減其刑規定之適用。

四、撤銷改判：

㈠撤銷改判理由：查本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未及適用（沒收適用情形詳後述），自有未洽。又被告供出其施用第一級毒品來源林育彤，原審疏未就此部分予以減刑，亦有未洽，是被告就施用第一級毒品部分上訴為有理由，又被告上訴雖主張就販賣及施用第二級毒品甲基安非他命部分亦應予減輕其刑，且原審判決過重，應適用刑法第59條酌減其刑云云並無足取，已如前述，然原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡科刑審酌事項：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述犯罪及執行完畢情形，有前揭臺灣高等法院前案紀錄表存卷可參，顯見素行不端，被告施用第一級及第二級毒品，戕害自己身心，仍嫌不足，甚而鋌而走險，販賣第二級毒品，所為不僅助長毒品氾濫，影響他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述販毒之動機及目的、各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後尚能坦承犯行之態度、再考被告素行、高職畢業之智識程度、須扶養2名未成年子女、年邁父母之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、附表三「主文欄」欄所示之刑；並定應執行之刑如主文欄第3項所示。

㈢關於沒收：

1.相關法律之修正：

（1）被告犯附表一、附表三犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（2）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收，原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（3）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18 條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

（4）參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（5）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（6）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.經查：

（1）販賣第二級毒品之價金部分：被告游仲偉就附表一編號5 係以賒欠方式販毒，並未實際收取款項，無從宣告沒收；被告所犯如附表一編號1至4、6號共5 次犯行，業如前述已直承收取購毒者所交付如附表一編號1至4、6 號所示之金額，上開款項既歸由被告取得而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前揭說明，應於其上開所犯裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表一各該編號主文欄所載。

（2）販賣第二級毒品所用之物部分：扣案之NOKIA牌行動電話1支，先後為被告搭配門號0000000000號SIM卡，用以聯絡販賣附表一編號1、3、4第二級毒品事宜；及搭配門號0000000000 號SIM卡於附表一編號5至6用以聯絡販賣第二級毒品事宜，附表一編號5至6用以聯絡販賣第二級毒品事宜之門號0000000000 號SIM卡1張及電子磅秤1 個，業經被告於原審準備程序陳明上開物品均為其所有（原審卷第44頁背面、45頁），且上開物品，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡）既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。至於未扣案之被告所有使用之門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有，供聯絡販賣附表一編號1、3、4 第二級毒品犯罪所用，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收則於各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（3）施用第一、二級毒品部分：扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1372公克）、晶體1包含有甲基安非他命成分（驗餘淨重 1.6135公克），此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月24日慈大藥字第000000000號函暨附件鑑定書1份在卷可查（臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第655號卷第26頁），係本案查獲之第一級、第二級毒品，扣案之針筒2 支、吸食器1組、提撥管2支，為被告所有，並分別供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告於原審審理時供承明確（原審卷第95頁背面），不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。而直接盛裝前揭第一、二級毒品海洛因之包裝袋，依現行檢驗乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會殘存第一、二級毒品成份，無法完全分離，且無析離之實益及必要，是就各該包裝袋，應各視為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命整體，併予諭知沒收銷燬之。另因前揭毒品或專供施用毒品之器具均經扣案，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（4）併執行之：前述附表一、三之沒收，依前述刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1、2項、第17條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬─────┬──────────┬─────────────┐│編號│交易對象│時間及地點│交易方式、數量及價金│主文（含主刑及從刑） ││ │ │ │（新臺幣） │ │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│1 │洪朝龍 │於104年2月│洪朝龍撥打游仲偉所持│游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │10日1時許 │用之門號0000000000號│，處有期徒刑參年拾壹月。 ││ │ │，在花蓮縣│行動電話聯絡後，游仲│扣案之NOKIA牌行動電話壹支 ││ │ │花蓮市○○│偉於左列之時間、地點│，沒收；未扣案之販賣第二級││ │ │大橋旁 │，以2,000元之對價， │毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││ │ │ │販賣數量約0.6公克之 │如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │甲基安非他命予洪朝龍│沒收時，追徵其價額；未扣案││ │ │ │。 │之門號○○○○○○○○○○││ │ │ │ │號SIM卡壹張沒收，如全部或 ││ │ │ │ │一部不能沒收或不宜沒收時，││ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│2 │丁德真 │於104年4月│於104年4月5日1時14分│游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │7日某時， │許，游仲偉持用門號00│，處有期徒刑參年拾壹月。 ││ │ │在花蓮縣○│00000000號行動電話撥│未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │○鄉○○路│打丁德真持用之門號00│新臺幣貳仟元沒收，如全部或││ │ │0段000號丁│00000000號行動電話，│一部不能沒收，或不宜沒收時││ │ │德真租屋處│雙方約至花蓮縣花縣市│，追徵其價額。 ││ │ │ │○○○路之「00卡拉OK│ ││ │ │ │」，游仲偉向丁德真借│ ││ │ │ │款2,000元。嗣於於左 │ ││ │ │ │列時間、地點，交付丁│ ││ │ │ │德真數量不詳之甲基安│ ││ │ │ │非他命，抵償上開借款│ ││ │ │ │2,000元。 │ │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│3 │李義城 │於104年4月│於104年4月25日16時20│游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │25日17時許│分許，李義城持用門號│，處有期徒刑參年玖月。 ││ │ │，在花蓮縣│0000000000號行動電話│未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │○○鄉○○│撥打游仲偉持用之門號│新臺幣壹仟元沒收，如全部或││ │ │路0段與○ │0000000000號行動電話│一部不能沒收，或不宜沒收時││ │ │○路口之7-│聯絡後，游仲偉於左列│，追徵其價額；扣案之NOKIA ││ │ │11便利商店│之時間、地點，以1,00│牌行動電話壹支，沒收；未扣││ │ │門口 │0元之對價，販賣數量 │案之門號○○○○○○○○○││ │ │ │約0.5公克之甲基安非 │○號SIM卡壹張沒收，如全部 ││ │ │ │他命予李義城。 │或一部不能沒收，或不宜沒收││ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│4 │李義城 │於104年4月│於104年4月26日12時53│游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │26日17時30│分起至同日16時57分許│，處有期徒刑參年捌月。 ││ │ │分許，在花│，李義城持用門號0000│未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │蓮縣○○鄉│000000號行動電話與游│新臺幣伍佰元沒收，如全部或││ │ │○○村○○│仲偉持用之門號000000│一部不能沒收，或不宜沒收時││ │ │加油站 │號行動電話聯絡後，游│，追徵其價額；扣案之NOKIA ││ │ │ │仲偉與名籍不詳、綽號│牌行動電話壹支，沒收；未扣││ │ │ │「小龍」之成年人，駕│案之門號○○○○○○○○○││ │ │ │車前往左列地點，並於│○號SIM卡壹張沒收，如全部 ││ │ │ │左列之時間，游仲偉以│或一部不能沒收，或不宜沒收││ │ │ │500元之對價，販賣數 │時，追徵其價額。 ││ │ │ │量約0.2公克之甲基安 │ ││ │ │ │非他命予李義城。 │ │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│5 │李義城 │於104年8月│於104年8月2日11時21 │游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │2日12時許 │分起至同日11時48分許│，處有期徒刑參年捌月。 ││ │ │，在花蓮縣│間，李義城持用000000│扣案之門號○○○○○○○○││ │ │○○鄉○○│0000號行動電話撥打游│○○號行動電話壹支（含SIM ││ │ │路000巷0弄│仲偉持用之0000000000│卡壹張）沒收；扣案之電子磅││ │ │00號游仲偉│號行動電話聯絡後，游│秤壹個沒收。 ││ │ │住處 │仲偉於左列之時間、地│ ││ │ │ │點，以賒欠之方式，販│ ││ │ │ │賣400元、數量約0.4公│ ││ │ │ │克之甲基安非他命予李│ ││ │ │ │義城。 │ │├──┼────┼─────┼──────────┼─────────────┤│6 │劉炎輝 │於104年8月│於104年8月20日20時24│游仲偉販賣第二級毒品，累犯││ │ │20日22時7 │分起至同日22時7分許 │，處有期徒刑肆年參月。 ││ │ │分許後某時│間，劉范安持用門號00│未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │，在花蓮縣│00000000號行動電話撥│新臺幣肆仟元沒收，如全部或││ │ │○○鄉○○│打游仲偉持用之門號00│一部不能沒收，或不宜沒收時││ │ │000巷0弄00│00000000號行動電話聯│，追徵其價額；扣案之門號○││ │ │號 │絡後，劉范安駕車搭載│○○○○○○○○○號行動電││ │ │ │劉炎輝至游仲偉左址住│話壹支（含SIM卡壹張）沒收 ││ │ │ │處旁，游仲偉進入汽車│；扣案之電子磅秤壹個沒收。││ │ │ │後座，以4,000元之對 │ ││ │ │ │價，販賣數量約3公克 │ ││ │ │ │之甲基安非他命予劉炎│ ││ │ │ │輝。 │ │└──┴────┴─────┴──────────┴─────────────┘附表二：未經上訴，不在本院審理之範圍附表三：施用第一級、第二級毒品部分┌────┬───────────────┬─────────────────┐│犯罪事實│證據名稱及出處 │主文（含主刑及從刑） │├────┼───────────────┼─────────────────┤│事實欄三│1.自願受搜索同意書、花蓮縣警察│游仲偉施用第一級毒品，累犯，處有期││ │ 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、│徒刑柒月。 ││ │ 扣押物品目錄表、扣押物品收據│扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝││ │ （花警刑大偵三字第1040041086│袋壹只，驗餘淨重零點壹參柒貳公克）││ │ 號卷第12頁至第22頁） │沒收銷燬之，扣案之注射針筒、提撥管││ │2.照片2張（同上卷第26頁） │各貳支均沒收； ││ │3.勘察採證同意書（毒偵字第655 │又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │ 號卷第31頁） │柒月。 ││ │4.偵辦毒品案涉嫌人尿液檢體採集│扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（││ │ 送驗紀錄表第一聯、第二聯（同│含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點陸壹參伍││ │ 上卷第29頁至第30頁） │公克）沒收銷燬之，扣案吸食器壹組、││ │5.慈濟大學濫用藥物檢驗中心104 │提撥管貳支均沒收。 ││ │ 年9月10日慈大藥字第000000000│ ││ │ 號函暨附件檢驗總表（同上卷第│ ││ │ 27頁至第28頁） │ ││ │6.慈濟大學濫用藥物檢驗中心104 │ ││ │ 年9月24日慈大藥字第000000000│ ││ │ 號函暨附件鑑定書（同上卷第25│ ││ │ 頁至第26頁） │ ││ │7.扣案之海洛因及甲基安非他命各│ ││ │ 1包、注射針筒及提撥管各2支、│ ││ │ 吸食器1組 │ │└────┴───────────────┴─────────────────┘