資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上訴字第21號
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第21號
- 上訴人
- 即被告
- 邱仁雄
- 選任辯護人
- 吳漢成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年3月29日第一審判決（104年度原訴字第21號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第1967號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○（下稱被告）犯修正前森林法第52條第2項、第1項第4款之僱使他人竊取森林主產物未遂罪（將臺東縣○○鄉○○段0000地號【下稱○○段0000地號】土地上之五葉松1棵斷根部分）、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪（將臺東縣○○鄉○○段0000地號【下稱○○段0000地號】土地上之五葉松1棵斷根部分）、水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪，且為想像競合犯，而依刑法第55條規定，從一重之修正前森林法第52條第2項、第1項第4款處斷，判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）34,146元，並依法沒收，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，證據部分除補充被告於本院準備程序及審理中，就違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪部分所為之自白（見本院卷第33頁背面、第46頁背面、第61頁背面）及下列之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：1、傳聞證據：一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
2、傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
3、傳聞證據排除例外規定：傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據能力。
4、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
(1)立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
(3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程式，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程式安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程式等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第0000號判決意旨參照）。
（三）本件供述證據之證據能力：就本件供述證據部分，被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第52頁、第61頁背面），就被告所提出之買賣契約原本，檢察官亦同意有證據能力（見本院卷第52頁背面、第62頁）且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
三、被告不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，上訴意旨係否認竊取系爭2棵五葉松未遂部分。辯護人辯護意旨則主張依被告提出之書證，可證明被告所斷根之系爭2棵五葉松是基於買賣的民事關係來行使其權利，被告並無不法所有之意圖的主觀犯意，而應就竊取森林主產物未遂部分為無罪之判決等語。
四、經查：
（一）系爭○○段0000地號土地所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會，地目為林，使用地類別為林業用地，且屬於原住民保留地，並經甲○○○設定地上權，存續期間自98年4月27日起至103年4月26日；系爭○○段0000地號土地所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會，地目為林，使用地類別為農牧用地，且屬於原住民保留地，並經乙○○設定耕作權，存續期間自91年10月28日起至96年10月27日，有土地建物查詢資料2紙在卷可稽（見警卷二第666、667頁、原審卷一第54頁正反頁）。則被告顯未經所有權人及其管理機關原住民族委員會同意，即將系爭五葉松2棵斷根。又依森林法第4條「以所有竹、木為目的，於他人之土地有地上權、租賃權或其他使用或收益權者，於本法適用上視為森林所有人。」則甲○○○既在系爭0000地號土地上設定地上權，揆諸前開規定，在森林法適用上視為森林所有人，被告將系爭五葉松1棵斷根前，亦未徵得甲○○○同意，業據甲○○○於警詢中證稱伊根本沒有打算要砍除伊土地上任何樹木，更沒有同意被告挖除樹木等語明確（見警卷二第678頁）。而系爭0000地號土地，既編定為農牧用地，依森林法第3條第1項、森林法施行細則第3條並非森林法所規定之森林，行政院農業委員會林務局臺東林區管理處104年4月28日東政字第0000000000號函亦同此見解（見原審卷一第29頁），自無森林法第4條之適用，從而乙○○並無視為森林所有人之問題，遑論其耕作權期限業已屆滿，復未登記為所有權人，對於森林更無所有權源，系爭0000地號土地上之五葉松1棵自仍屬中華民國所有。況被告在將上揭土地上之系爭五葉松1棵斷根前，亦未經乙○○之同意乙節，亦據證人乙○○於原審中證述明確（見原審卷第111頁背面）；被告亦自承不認識乙○○（見本院卷第37頁）；在斷根前並沒有得到甲○○○及乙○○的同意（見本院卷第47頁），則被告在將系爭2棵五葉松斷根前，自未經本人同意，而欲破壞本人對於前開之物之持有關係。
（二）被告雖於本院準備程序及審理中仍辯稱係王清金向癸○○購買臺東縣○○鄉○○段0000○0000地號土地上之所有林木，包含系爭2棵五葉松，王清金再轉賣給伊，伊認為系爭2棵五葉松均位在癸○○所有土地上，始將之斷根，並無不法所有之意圖，並提出王清金與癸○○所簽訂之買賣合約書為證。然查：
1、被告於103年7月2日警詢中先稱：那2棵樹是伊7年前向「王清金」購買「該土地」使用，伊等有立下「土地買賣合約書」，伊可以提供參考，而該樹是包含在「土地」裡面，總價「18萬元」等語（見警卷一第53頁背面）。於檢察官偵查中改稱：五葉松是種在「0000地號」，地主是癸○○，是伊在7、8年前向「癸○○」買斷的等語。就○○段0000地號土地上之五葉松部分，則稱90幾年的時候伊等就有申請砍伐。伊是向「余福祥」買了整個茶區，余福祥是乙○○的父親等語（見偵卷第106、107頁）。於原審104年5 月14日準備程序中又稱：係「王清金」於97年6月22日向癸○○購買「0000、0000地號」土地上之「所有樹木」，又於同年6月底轉賣給伊，當初癸○○有去指界給「伊跟王清金」看，所以伊認為起訴之這兩棵五葉松包含在伊購買的範圍內，伊此次要去砍這兩棵五葉松之前，有跟癸○○說伊要去斷根，癸○○同意，因此伊一直認為這兩棵五葉松是癸○○的等語（見原審卷一第34頁背面）。另稱余福祥在世時，伊就有向余福祥配偶購買0000地號土地上之林木等語（見原審卷一第36頁）。於原審104年9月29日審理中復稱：從97年伊就在那裡伐木，路一直延伸到癸○○最底下那塊地，伊一直認為這是「癸○○」賣給伊的樹等語（見原審卷一第95頁背面）。於本院105年8月26日準備程序中則稱：伊於97年跟「王清金」購買，是王清金買沒多久，好像沒有過一、兩個月，就問伊要不要買；五葉松的部分，就說多給他就好了，買賣契約的價格好像是27、28萬元左右；伊與王清金所買要砍伐的樹，也就是王清金與癸○○買的9、10甲地土地上的林木，包含這兩棵五葉松，9、10甲土地包含0000、0000（後改稱：0000、0000及0000地號下方村莊旁邊，空照圖上沒有）；與王清金訂約後隔一個多月，10月還是11月是伊上山伐木，伊開工時有請癸○○上來，他自己走一圈，噴漆指界，伐木的工人都是伊請的，王清金沒有派人去砍等語（見本院卷第49至51頁）。從而被告時而辯稱系爭五葉松2棵是7年前向「王清金」購買「土地」，立下「土地買賣合約書」，總價「18萬元」，時而辯稱五葉松在0000地號土地上，是向「癸○○」購買，0000地號土地上之五葉松則係向乙○○之父「余福祥」購買，時而稱係「王清金」向「癸○○」購買「0000、0000地號」土地上之「所有樹木」，又於同年6月底轉賣給伊，時而稱係於97年間向「王清金」購買癸○○所有0000、0000等幾筆地號面積9、10甲地上之林木，包含系爭2棵五葉松，價格為「27、28萬元」左右，則被告到底是向「王清金」或「癸○○」或「余福祥」購買，究竟是購買「土地」還是「林木」，所購買係「何地號」土地上之林木，價金究竟是18萬元還是27、28萬元，前後所述反覆不一，顯不一致，復自承伊到目前為止都沒有找到伊與王清金的買賣契約等語（見本院卷第49頁背面）。則其所辯係向王清金購買王清金向癸○○購買○○段0000、0000地號土地上所有林木，包括系爭2棵五葉松，而無不法所有意圖乙節，所辯是否屬實，非無疑問。
2、又原審法官於104年10月15日審理中，曾命證人癸○○在如原審卷第39頁98年度航照空拍圖上，標示出其所稱○○段0000、0000地號土地上五葉松之位置，經標示結果，其中一棵五葉松標示在該圖上○○段0000地號土地「右下方」與○○段0000地號土地交界處，惟經比對警卷二第692頁及原審卷第39頁航照圖結果，○○段0000地號係在0000地號「右上方」，並非在「右下方」，且被告所斷根系爭○○段0000地號土地上之五葉松一棵，則係位在○○段0000地號「左方」，離與0000地號土地尚有一段距離，並非界木，顯與證人癸○○所標示0000地號五葉松坐落位置不同，且兩者間有相當之距離；其中一棵五葉松標示在0000地號土地「左上方」，與○○段0000-0地號土地交界處，惟經比對警卷二第692頁及原審卷第39頁航照圖結果，○○段0000地號土地在0000地號土地「右下方」，並非在「左上方」，且被告所斷根系爭○○段0000地號土地上之五葉松一棵，則位在該土地之「中心處」，更顯非界木，復與證人癸○○標示出之五葉松坐落位置差異更大，相隔距離更遠。則系爭被告所斷根之五葉松既分別位在○○段0000、0000地號土地上，而非位在癸○○所有0000、0000地號土地上，又非界樹，且與證人癸○○所標示之地點相距甚遠，被告亦曾自承乙○○0000地號上有種一棵五葉松等語（見偵卷第107頁），自難以排除癸○○所有0000、0000地號及系爭○○段0000、0000地號土地上均種植有五葉松之可能性，則縱認被告所提出之癸○○與王清金間97年6月22日買賣合約書為真正，且癸○○確有賣五葉松界樹2棵予王清金，所販賣者自不當然包括系爭0000、0000地號土地上之五葉松2棵，且被告斷根之系爭五葉松2棵既非界樹亦非癸○○所指地點，被告並無誤認之可能性，自難以嗣後提出之癸○○與王清金間買賣合約書，作為其並無不法所有意圖之依據。
3、且細究被告所提癸○○與王清金間之「買賣合約書」（原本放置於本院卷證物袋內；下稱系爭買賣合約書），其上雖記載賣方為「癸○○」，買方為「王清金」，苗木種植地點、地號為「延平、○○段0000、0000」地號，所有權人「癸○○」，買賣本宗總價款計「壹拾捌萬元正」，品名規格欄位中，品名記載「五葉松」，規格「70公分」，數量「2」，並註明「所有林木皆伐」等情。惟王清金究竟向癸○○購買何地號土地上之林木，被告前後所述不一，已如前述，而系爭買賣合約書訂立後約1、2個月，所購得之林木業已砍伐殆盡乙節，被告、王清金及癸○○所述均屬一致（惟究竟是王清金或被告砍伐，並不一致，且均稱尚有2棵五葉松尚未砍伐；見原審卷一第161頁背面），然比對97年8月、102年3月、103年8月航空攝影套繪成果圖（見原審卷一第206至208頁），可清楚發現，97年8月攝影時癸○○所有○○段0000地號土地上之林木尚未砍伐，102年3月、103年8月航空攝影套繪成果圖均顯示該地號土地上之林木已遭砍伐，惟癸○○所有○○段0000地號土地上之林木則迄於103年8月航空攝影時並無明顯砍伐跡象，則倘系爭買賣合約書苗木種植地點、地號欄位所記載「延平、○○段0000、0000」地號確為系爭買賣契約林木真正坐落之土地，何以○○段0000地號土地上之林木並未經砍伐？再者，系爭買賣合約書上雖特別記載「五葉松」，規格「70公分」，數量「2」等情，然證人王清金於原審審理中，就原審公設辯護人問以：是否曾經向癸○○購買兩棵五葉松？係答稱：當時伊是向癸○○購買整塊地全部木材等語。就向癸○○購買林木之目的，則係證稱：伊等買來砍木材後，賣給人家種植香菇打木屑的公司（見原審卷二第8頁背面）。並稱五葉松也是雜木的一種，那時候雜木不值錢，五葉松砍下來一噸大概1千多元；伊沒有處理過移植五葉松，所以不知道每顆市價，伊也沒買賣過五葉松等語（見原審卷二第12頁）。則證人王清金既係購買癸○○所有土地上之雜木，轉賣給種香菇打木屑公司，且五葉松亦屬雜木，價值甚低，即就證人王清金而言，五葉松並無任何特殊之處，根本無特別在品名規格欄位中註明品名為「五葉松」，規格為「70公分」，數量為「2」之必要。就原審審判長質疑其既稱五葉松也是雜木的一種，沒什麼特別，為何在系爭買賣合約書上要特別註記有兩棵五葉松之問題，雖證稱因為那兩棵木材比較高大，看起來很明顯，且外面的山很少這個樹，有兩棵伊就註明等語（見原審卷二第12頁背面）。然系爭買賣合約書上既已記載「所有樹木皆伐」，完全不管樹木品種、型態，縱使外觀再明顯，山上甚少，客觀上仍無特別註記之必要，何況連胸徑「70公分」亦予以記載，顯不尋常。又證人癸○○於原審審理中雖證稱伊阿公時代種植的兩棵五葉松是作為地界，惟亦證稱系爭買賣合約書，係將整個園地裡的雜木都賣給王清金；且稱：當初簽訂砍伐範圍就是伊有帶王清金去伊的地，有噴漆標記，向伊買噴漆範圍裡面的雜木等語（見原審卷一第163、159、161頁）。則證人癸○○既將其園地內雜木均賣給王清金，且砍伐範圍亦已以噴漆方式註記明確，系爭買賣合約書上亦已記載「所有樹木皆伐」，自無特別標記屬於界木之五葉松，甚至連胸徑均清楚標示，況僅記載不同地號之界木各一棵，對於土地之界線範圍，毫無界定作用，系爭買賣合約書上特別註記「五葉松」之規格數量，客觀上仍不尋常。參以被告於本院準備程序業已供稱：五葉松於園藝市場的行情當然比其他一般雜木要貴，對別人而言，五葉松或許是雜木或觀賞用，但伊是專門做園藝的，該段時間，對伊而言五葉松不是雜木，是有價值的東西；以當時行情而言，五葉松一棵胸徑約70公分，價格大概20萬元；且以王清金的能力，應該有管道介紹或買賣五葉松，因為他做樹木比伊久，8年前伊也才剛開始等語（見本院卷第48、49頁）。王清金亦稱被告是「同行」，也有在買賣木材等語（見原審卷二第11頁）。從而王清金與被告既係同行，亦有管道買賣五葉松，而五葉松之價格就園藝市場較一般雜木貴，縱為一般民眾亦可輕易知悉，王清金當亦更加清楚，則以當時行情一棵胸徑約70公分之五葉松價格即有20萬元，倘王清金與癸○○簽立系爭買賣合約書，範圍包含徑約70公分之五葉松2棵，價金豈有可能僅18萬元？且細觀系爭買賣合約書有關「五葉松」、「70公分」、「2」之筆墨顏色、筆跡粗細，與其他字跡相較，尚有差異，難認係同一時間以同一枝筆書寫，則由前開間接事實綜合勾稽，自難排除「五葉松」、「70公分」、「2」係事後始增添之可能。從而縱認癸○○與王清金間確實訂有砍伐癸○○土地上林木之契約，然林木坐落之地號既與砍伐之範圍不同，且無註記「五葉松」及其胸徑之必要，仍特別予以註記，買賣價金以當時行情，難以包含五葉松2棵，筆墨及筆跡粗細復有差異，自難以排除上揭註記乃是被告及王清金等人事後始增加之註記，而癸○○與王清金間買賣契約根本不包括五葉松2棵，甚至癸○○土地上根本無五葉松，足徵被告前開所辯乃是臨訟卸責之詞。
4、況縱認系爭買賣合約書記載均屬實，仍應進一步探究證人王清金於訂立買賣契約後，是否有將前開權利讓與被告。被告就與證人王清金訂立買賣契約及其內容等情前後不一，亦如前述。且證人王清金於原審審理中證稱：伊向癸○○買了沒過多久，就轉讓給被告，大概也是97年那時候，係全部轉讓給被告，兩棵五葉松加上其他雜木；契約是否一人一份伊忘了，現在契約找不到；伊與癸○○契約價金是18萬元，轉讓給被告伊有賺一點，大概賺個1、2萬元等語（見原審卷二第9頁）。核與被告所述買賣契約價金為27、28萬元差距甚大，則就買賣契約重要之點之價金，被告所述與證人王清金所述竟有顯著差異，則證人王清金間是否確實將其與癸○○間系爭買賣契約轉讓給被告，自非無疑。再者，證人癸○○於原審審理中亦證稱：伊不知道王清金這份合約書與被告是何關係，及後來被告會在伊這兩塊土地上砍伐五葉松的內情（見原審卷一第163頁背面）。就原審審判長問以：從97年簽約直至現在，被告有無跟你談有關這兩筆土地上林木之事？亦答稱：被告前兩年有出面跟伊講說要去斷根，他說那棵樹是王清金賣他的；之後跟被告一起到伊這兩塊地，因為被告要確認地的界線，伊說應該就是伊等伐木的那個界線（見原審卷一第164頁）。則依證人癸○○前開證述，證人癸○○竟渾然不知證人王清金業已將其土地上之林木轉賣給被告，甚至連砍伐完畢亦不知悉，直至被告欲斷根時，被告始告知證人癸○○，已難認符合經驗法則。況證人癸○○證稱：當初簽訂砍伐範圍就是伊帶「王清金」去伊的地，有噴漆標記，向伊買噴漆範圍裡面的雜木，是先看「雜木」是多少，之後才開始簽約談買賣，砍的時間大約過了1、2個月後就來砍，砍伐完所有賣給王清金的樹木；簽約後1至2個月「王清金」就開始找人上山去伐木；第一天砍的時候伊有在現場，被告沒有去到現場；被告之前沒有上山去砍其他樹木過，之前是「王清金」去砍伐的；伊於97年與王清金簽訂系爭買賣合約書時，有按照水土保持法及山坡地保育利用條例等規定向主管機關申請伐木及開發計畫，資料文件是王清金拿去報的（見原審卷一第161至163頁）。亦係「王清金」上山伐木及辦理申請等手續，而非被告，核與被告及證人王清金證述係被告上山伐木乙節，亦屬不同，與被告所辯8年前癸○○即將砍伐範圍指界給伊等情不符。從而由被告前後不一之供述，且與證人王清金、癸○○證述互相齟齬之情形，加上被告及證人王清金均無法提出其等間之買賣契約書等情綜合勾稽，實難認定證人王清金於97年間有將其與證人癸○○間系爭買賣關係轉賣與被告。
5、參以王清金綽號為「阿牛」，其有持用門號0000000000號行動電話與被告聯絡等情，經被告於原審審理中供承明確（見原審卷二第178頁）。而依如附件原判決附表二所示之被告與王清金通話內容觀之（見原審卷二第118頁頁背面、第121頁頁背面之通訊監察譯文），王清金主觀上顯然認為被告著手斷根之五葉松2棵均為其所有，因而於被告著手將五葉松斷根期間，一再以其所持用之上開門號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於通話中，表示反對被告處分上開五葉松，並勸阻被告繼續砍伐五葉松。益證王清金並未將五葉松轉賣與被告，被告前開所辯無非臨訟編纂卸責之詞。
6、另被告於檢察官偵查中，就檢察官問以：0000地號是否有種五葉松？答稱：乙○○的地號上有種一棵五葉松；0000地號土地上的五葉松還在現場等語（見偵卷第107頁）。並未否認○○段0000地號乙○○土地上有一棵五葉松，僅係辯稱：90幾年的時候伊等就有申請砍伐。伊是向余福祥買了整個茶區，余福祥是乙○○的父親等語（見偵卷第107頁）。於原審104年5月14日準備程序中亦稱：余福祥在世時，伊就有向余福祥配偶購買0000地號土地上之林木等語（見原審卷一第36頁）。然於本院105年8月26日準備程序中則改稱：伊是在98年還是97年，跟癸○○買之後，與乙○○的母親有伐木的交易，是0000地號，亦有去乙○○家的土地伐木，跟乙○○的母親的買賣契約，與本件兩棵五葉松無關等語（見本院卷第51頁背面、第52頁）。則縱認被告曾與乙○○之父親或母親購買0000地號土地上之林木，亦與本件系爭2棵五葉松無涉。
7、基於以上理由，被告所辯系爭2棵五葉松係向王清金購買王清金向癸○○購得之林木乙節，既不可採信，無論客觀或主觀上，被告均未得系爭2棵五葉松所有權人、持有人或管理機關之同意，即將之斷根，被告主觀上顯係基於竊盜之犯意為之。
8、末查，被告於本院105年6月17日準備程序中自承：伊曾在同信園園藝公司上班4年，負責到花蓮、臺東、屏東等地（包括原住民保留地）採買樹木；之後亦曾受僱在呈瑞國際資產開發有限公司購買樹木；離開後自96年起就自己接案子買樹，自己去找樹，或自己找地主談，買主是朋友介紹，或外地打電話來，通常都是伊自己先找地主談，如果有朋友要買，就帶朋友來看伊這邊的樹種；如果事先斷根再賣，斷根、請工人、請重機、載運下來的處理都是伊在處理，價錢會比較好，但花的成本較高；如果帶買主來看，他自己來移，後續的動作就是他自己處理，就是單純的賣給他，只是賺差價；迄至103年5月間仍從事買賣樹木的行業，本案之後才沒有再做等語（見本院卷第34至36頁）。證人吳同泰於警詢中亦稱：被告靠樹木買賣維生等語（見警卷一第2頁背面）。楊勝傑於警詢中稱：被告是從事樹木買賣的生意等語（見警卷一第190頁）。陳冠龍於警詢中稱：被告從事園藝工作（挖樹種樹等）維生等語（見警卷一第318頁背面）。從而被告於103年5月間顯係從事採買樹木轉賣事業。佐以證人宋源正即受僱於被告將系爭2 棵五葉松斷根之人於警詢中稱：斷根的用意是因為斷根後才會生出新根，移植才容易存活等語（見警卷一第271頁）。證人陳冠龍於警詢中亦稱：伊是負責開怪手開路；當時是被告要伊開小型怪手整地，將這兩棵五葉松斷根，後面的怪手則是負責修築道路，使吊車將樹吊起載走等語（見警卷一第320頁背面）。被告於檢察官偵查中復稱：因為樹要「賣出去」前要先斷根才會存活率高，就是把旁邊舊的粗根斷掉讓樹長出新的根等語（見偵卷第107頁）。就系爭2棵五葉松，被告亦自承有人來接洽，但還沒有買，如彰化的羅先生及陳課長，有去看過系爭五葉松的7、8個人以上，這些都是伊兜售的；如果別人沒有要買伊的樹木，就算是斷根的樹木也不會將其運下來；這2棵五葉松如果要賣的話，以直徑的大小，至少1棵要20至30萬元等語（見本院卷第38頁背面、第39、42頁）。足徵被告將系爭五葉松2棵斷根之目的顯然欲將之售予他人，則被告亦顯係基於不法所有之意圖自明。
（三）綜上所述，本件被告此部分所犯係修正前森林法第52條第2項、第1項第4款僱使他人竊取森林主產物未遂罪、刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪部分事證亦甚明確，被告猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。另於違反水土保持法部分，被告於本院自白，被告上訴，亦無理由，應併予駁回。
（四）被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。修正前刑法第38條第1項第2款、第3項原規定：「下列之物沒收之：...二、供犯罪所用或犯罪預備之物。」、「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後移列刑法第38條第2項，規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」考諸此部分修法意旨，係謂「犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第二百六十六條第二項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。」從而關於犯罪行為人所有供犯罪所用之物沒收之規定，修法前後並無不同，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
刑事庭審判長法 官 賴淳良
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條：
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者
。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備
者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他
物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意
擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發
、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施
者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以
下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者
，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以
下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得
併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒
收之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原訴字第21號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第1967號），本院判決如下：
主 文
丙○○僱使他人竊取森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑捌月
，併科罰金新臺幣參萬肆仟壹佰肆拾陸元，罰金如易服勞役，以
新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之圓鍬、鋸子各壹把均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知如附表一所示之6 筆土地分屬中華民國及如附表
一所示之他人所有，且經行政院核定公告為水土保持法及山
坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自開發
，竟意圖為自己不法所有，為取得甲○○○、乙○○所有，
分別位在臺東縣○○鄉○○段○○○○○段○0000地號土地
(座標位置為X：000000，Y：0000000，屬森林，但非保安林
）、同段0000地號土地（座標位置為X：000000，Y：000000
0，非屬森林）上之五葉松各1棵（下合稱五葉松），而基於
在上揭山坡地擅自開挖整地、拓寬道路，及竊取森林主產物
、竊盜之犯意，未得如附表一所示之所有人或權利人同意，
即接續於民國103年5月中旬某日起，僱請不知情之宋源正、
邱仁旺、陳冠龍（均另經檢察官以103 年度偵字第1967號為
不起訴處分）、胡永增前往如附表一所示之土地，為開發山
坡地及竊取五葉松之行為，分別由胡永增、陳冠龍駕駛怪手
，在如附表一所示之土地開挖山壁，並為拓寬道路而將地上
之樹木推倒，將上開土地上原本僅得供小型車輛通行之產業
道路，拓寬成可供大型貨車通行、迴車之道路，而為開發之
行為，再由陳冠龍駕駛怪手，宋源正、邱仁旺分持丙○○所
有可供兇器使用之圓鍬、鋸子各1把，先後於2日內，在○○
段0000、0000地號土地上，合力將上開五葉松2 棵均予斷根
，擬移植他處，嗣因員警偵辦丙○○違反森林法等案件，對
其執行通訊監察，而查悉上情，並於同年5 月18日到場制止
，方未致生水土流失之結果，並使丙○○原定計畫受阻，而
未能得手。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告丙○
○及其辯護人於審理中同意有證據能力（本院卷(一)第35頁反
面；本院卷(二)第177 頁），且檢察官、被告及其辯護人於本
院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前
聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當
取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事
訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承其為將五葉松斷根，因而僱請陳冠龍
、宋源正、邱仁旺、胡永增，於103年5月中旬，在如附表一
所示之土地修築道路，並先後到○○段0000、0000地號土地
，將該土地上之五葉松斷根等情。惟否認有違反水土保持法
、竊取森林主產物及竊盜之犯行，辯稱：伊在如附表一所示
土地上，僅是就原有之道路做整理，並未拓寬道路，且伊所
斷根2棵五葉松，均位在癸○○所有○○段0000 地號土地上
，原為癸○○所有，嗣經王清金向癸○○購買後，復轉售給
伊，另伊也有向余福祥之配偶（即被害人乙○○之母）購買
○○段0000地號土地上之林木，故伊對2 棵五葉松均無不法
所有意圖云云。
二、經查：
(一)如附表一所示之土地，分屬如附表一各編號所示之人所有或
管理，被告未經其等同意，即逕自僱用怪手在上開土地修築
道路等情，業經被告本院審理中自承不諱（本院卷(二)第68
頁反面），並有附表一所示土地之土地登記第二類謄本在卷
可參（警卷第717至723頁）。又如附表一所示之土地，均經
行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之
山坡地，有臺東縣政府104年5月13日府農土字第0000000000
號函附卷可參（本院卷(一)第30頁），其中○○段0000地號
土地為林業用地，屬森林法所稱之森林，然非保安林，另同
段00 00地號土地為農牧用地，非屬森林乙節，亦有行政院
農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）104
年4月28日東政字第0000000000號函（本院卷(一)第29頁）
、同處104年5月20日東政字第0000000000號函在卷可參（本
院卷(一)第5 3頁）、前述2筆土地之土地建物查詢資料（本
院卷(一)第54頁正反面）存卷可查。故如附表一所示之土地
確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，而○
○段0000地號土地屬森林法所稱之森林，首堪認定。
(二)被告於上開時間，僱請陳冠龍、胡永增前往如附表一所示之
土地修築道路，進而僱使陳冠龍、宋源正、邱仁旺將五葉松
2棵斷根等事實，業據被告於警詢中供稱：邱仁旺、宋源正
從事修枝工作，陳冠龍駕駛怪手修路，都是伊僱請的，3人
每日工資為1萬2千元等語（警卷第53頁反面），並於本院審
理時供稱：邱仁旺、宋源正、陳冠龍負責將2棵五葉松斷根
，修路部分伊請胡永增去做等語明確（本院卷(一)第34頁反
面）。且證人陳冠龍於警詢亦證稱：伊負責開怪手開路，另
有1部怪手是被告所僱用的，但伊不認識開怪手的人，當時
的情形是被告要伊開小型怪手整地，將2棵五葉松斷根，後
面的怪手則是負責修築道路，使吊車將樹吊起載走等語（警
卷第320頁反面）；證人宋源正於警詢則證稱：伊受僱於被
告，與邱仁旺、陳冠龍一同前往臺東縣○○鄉○○村○○○
○○段0000地號、被害人甲○○○），由陳冠龍駕駛怪手開
路，伊跟邱仁旺受被告指揮，以圓鍬、鋸子將他指定的1棵
五葉松斷根，隔天再以相同方式，於紅葉山區（○○段0000
地號、被害人乙○○）將另1棵五葉松斷根，斷根之方式是
由陳冠龍駕駛怪手，將五葉松附近的泥土先挖1圈，再由伊
跟邱仁旺以圓鍬挖土，持鋸子將樹根鋸斷等語（警卷第271
頁）；證人邱仁旺於警詢同證稱：伊受僱於被告，擔任五葉
松移植斷根工作，陳冠龍開怪手，宋源正帶班指導樹木移植
，現場的路原本就有，只是怪手在現場清理，以便車輛可以
到達等語明確（警卷第286頁反面至287頁），其等3人上開
證述互核一致，亦與被告上開供述印證相符，均堪採信。另
被告係於103年5月13日起，開始與宋源正、邱仁旺電話聯繫
，指揮安排本件開挖及斷根之事宜等節，亦有被告與宋源正
、邱仁旺於103年5月13日至同年月16日通話之通訊監察譯文
在卷可參（本院卷(二)第115頁反面、116頁反面至118頁）
是被告於103年5月中旬，僱使他人在附表一所示之土地，使
用大型機具修築道路，並持圓鍬、鋸子等工具，將五葉松2
棵斷根乙節，堪以認定。又上開五葉松2棵經被告僱人斷根
後，仍附著在其所生長之土地上，尚未遭伐倒或移往他處等
節，有該2棵五葉松之照片在卷可憑（警卷第707、708、712
至71 6頁），足見上開五葉松2棵皆尚未移入被告實力支配
之下。
(三)被告雖辯稱：伊僅是整理既有道路，未拓寬道路云云。惟查
，證人癸○○於本院審理時證稱：因為○○段0000地號土地
上有種樹，車子是跑不到那裡的，原本以前的道路是4米多
，只是有1個大轉彎現在被被告拉開等語明確（本院卷(一)
第162、165頁）；證人古誠山於本院審理時亦證稱：○○段
00 00地號土地及其鄰近處於103年5月之前，有1條一般車子
可以過的小路，103年5月經警察通知後，伊有去現場看，道
路有變寬，原為一般車子的寬度，現在是大卡車可以在那邊
迴車的寬度，土地上剩下樹根，已經被剷平了等語明確（本
院卷(一)第108頁正反面），上開2人所述，均肯認被告確有
於上開地號土地拓寬道路，且將山路轉彎處拉開擴大等情。
次查，警方因對被告所持用之門號0000000000號行動電話實
施通訊監察，發現被告有意上山修築道路、砍取林木，而旋
於10 3年5月18日，派由臺東縣警察局關山分局偵查隊隊長
李冠穎到場制止，李冠穎到場時，仍見被告僱請之怪手尚在
場，且有山壁邊坡、林木、植被遭開挖破壞，原有道路已遭
拓寬之情形等事實，業據證人李冠穎於本院審理時證稱：本
案是經通訊監察，聽到被告要去盜取珍貴林木，機房的人來
電請伊等去制止他，順便去認識共犯是誰，伊等於103年5月
18日去制止他們，在工寮遇到他們，伊請被告帶伊去看，被
告有帶伊去看他們經過的地方，警卷第65頁所附之照片即由
伊於當日所拍，拍攝地點在工寮再往上，在被告要偷的五葉
松附近，就是要前往五葉松所在地的途中，伊當時看到道路
拓寬得非常誇張，因為被告要運的五葉松真的很大棵，木材
很長，一定要拖板車或是大的貨車，才能夠上去，他就是為
了讓車子上去，才把路拓寬，伊看到是真的滿目瘡痍，依伊
的概念，山上原有的產業道路約3米，可是（當時）那個道
路已經到寬6米，伊於103年5月18日後的一週內，曾與關山
分局偵查隊同仁，會同○○鄉公所人員上山會勘，當時有看
到現場道路拓寬，旁邊坡面邊壁被刮除，他是挖左邊的邊壁
，要讓道路拓寬，然後把左邊邊壁的土石，填到右邊的坡坎
，林木都有受到影響，被告為了拓寬道路，把五葉松運出去
，已經把一些樹放倒等語明確（本院卷(二)第152頁正反面
、153頁反面、154、155頁正反面、156頁），並有證人李冠
穎於103年5月18日所拍攝之現場照片（警卷第65至67頁）、
門號00000 00000號行動電話通訊監察譯文（本院卷(二)第
115頁反面、11 7至119頁）可資為憑，亦核與證人陳冠龍、
邱仁旺於警詢所述，其等使用怪手開路，係為利車輛進入，
便於載運樹木等情節相符（警卷第287、320頁反面）。綜上
可知，被告係為使大型車輛得以進入山區，載運五葉松下山
，始利用大型機具在如附表一所示土地上修路、整地，故其
勢必要將既有道路拓寬達到大型車輛得以通行之程度，始能
遂其目的，自不可能如其所辯，僅就既有道路稍做修繕；且
證人李冠穎於第一時間抵達現場時，仍見被告及其所僱用之
人與機具尚在現場，亦堪認證人李冠穎當時所見拓寬道路、
挖鑿山壁等痕跡，均是由被告所僱用之人所造成。另上開土
地上之既有道路已遭拓寬，並有山壁遭切削，以及地上原有
林木遭破壞等情形，復有關山分局偵辦原住民保留地違規利
用案103年6月10日會勘記錄（警卷第690至691頁）、空照軌
跡圖（警卷第69 2頁）、現場照片（警卷第693至716頁）、
地籍圖謄本（警卷第724至726頁）在卷可考。是被告所為實
非僅就既有道路稍做整理，而確屬拓寬道路之開發山坡地行
為，應堪認定。又如附表一所示之土地因被告之開發行為，
致有邊坡裸露、崩坍，棄土掩蓋下邊坡之情形，已有致生水
土流失之虞等情，亦有臺東縣政府104年2月5日府農土字第
0000000000號函暨所附103年10月31日會勘紀錄（偵卷第227
、228頁）、山坡地勘查照片（偵卷第230至233頁；本院卷(
二)第80至96頁）附卷可稽，足認被告本件開發山坡地行為
，雖未達致生水土流失之程度，但已有致生水土流失之虞。
至證人癸○○於本院審理時雖證稱：因為被告要上去斷根，
伊的路不好，伊就叫被告順便上去修路云云，然其同時亦證
稱：伊沒有同意被告開挖○○段0000地號土地，伊是叫他幫
伊修路而已等語（本院卷(一)第162頁），是被告本案所為
既係拓寬道路之開發行為，而非單純修繕既有道路，所為實
已逾越癸○○授權之範圍，自難認被告所為開發行為已於事
前獲得癸○○之同意。
(四)被告另辯稱：王清金於97年6月22日向癸○○購買○○段000
0、0000地號土地上之所有林木（包含五葉松），嗣於同年6
月底又轉賣給伊，伊因認為伊所斷根之五葉松2 棵均位在癸
○○所有之土地上，包含在伊購買的範圍內，始將之斷根，
伊對該2棵五葉松尚無不法所有意圖云云。然查：
1.前述遭被告斷根之五葉松2棵，均非坐落在癸○○所有之土
地上，而係分別坐落在○○段0000、0000地號土地上，各屬
被害人甲○○○、乙○○所有乙節，業經臺東縣關山地政事
務所、臺東林管處關山工作站派員測繪明確，有關山分局偵
辦原住民保留地違規利用案103年6月10日會勘記錄（警卷第
690至691頁）、空照軌跡圖（警卷第692頁）、五葉松之照
片（警卷第707、708、712至716頁）、○○段0000、0000地
號土地土地登記第二類謄本（警卷第717、718頁）在卷可考
，應堪認定。而被告將該2棵五葉松斷根前，並未事先徵得
所有人甲○○○、乙○○同意等情，亦各據證人甲○○○於
警詢時證稱：伊未同意被告挖除樹木等語（警卷第678頁）
；證人乙○○於本院審理時亦證稱：伊沒有同意被告砍伐○
○段0000地號土地上之五葉松，伊父母在世時，伊亦未見過
被告來跟伊父母講等語明確（本院卷(一)第111頁反面）。
是被告就此所辯，即無可信。
2.被告雖於本院審理中提出王清金與癸○○於97年6月22日所
簽訂之賣賣合約書為證，且證人王清金於本院審理時固證述
：（閱覽本院卷(一)第38頁之買賣合約書）此為伊與癸○○
所簽訂的買賣契約書，伊於97年6月22日向癸○○購買整塊
地上的全部木材，伊買了沒過多久，就將2棵五葉松加上其
他雜木全部轉讓給被告，並有簽訂轉讓契約云云（本院卷(
二)第8、9頁）；證人癸○○於本院審理時則證述：（閱覽
本院卷(一)第38頁之買賣合約書）伊於97年6月22日有簽立
這份合約書，將整個園地裡的雜木都賣給王清金，前2年（
應指102年）被告有出面跟伊說要去斷根，他說那棵樹是王
清金賣他的，伊有問王清金，王清金說有賣給被告云云（本
院卷(一)第15 9、161、164頁），均一致表示被告有向王清
金購買上開五葉松2棵。然而，關於被告向王清金購入前述
林木（含五葉松2棵）之價金為何一節，被告於警詢時供稱
：那2棵樹（指五葉松）是伊7年前向王清金購買該土地使用
，伊等有立下土地買賣契約書，而該樹是包含在土地裡面，
總計價格是新臺幣（下同）18萬元云云（警卷第53頁反面）
；證人王清金於本院審理時卻證稱：伊將2棵五葉松加上其
他雜木全部轉讓給被告，伊與癸○○所訂契約價格為18萬元
，轉讓給被告有賺一點，大概賺個1、2萬元云云（本院卷(
二)第9頁正反面），顯見其等對於買賣契約之核心，即前述
林木之買賣價金所述有所歧異，已有可疑。再者，被告與王
清金始終未能提出其等所簽訂之買賣契約以實其說，且被告
於偵查及本院審理中，時而辯稱：伊向王清金購得2棵五葉
松云云（本院卷(一)第34頁反面），時而改稱：伊向乙○○
之父母購買五葉松云云（本院卷(一)第36頁；偵卷第107頁
），其所辯亦自相矛盾，是上開被告辯詞及證人王清金、癸
○○之證述，均難採信，尚不足據以證明被告確曾購得上開
五葉松2棵。
3.又王清金綽號為「阿牛」，其有持用門號0000000000號行動
電話與被告聯絡等情，經被告於本院審理中供承明確（本院
卷(二)第178頁正反面）。而王清金主觀上仍認為被告著手
斷根之五葉松2棵均為其所有，因而於被告著手將五葉松斷
根期間，一再以其所持用之上開門號行動電話與被告所持用
之門號0000000000號行動電話聯絡，於通話中，表示反對被
告處分上開五葉松，並勸阻被告繼續砍伐五葉松等情節，復
有如附表二所示之被告與王清金通話內容在卷可參（見本院
卷(二)第118頁反面、121頁反面之通訊監察譯文）。由是可
知，王清金於本案發生時，仍自居為所有權人，而一再阻止
被告處分上開五葉松，堪認王清金實未將五葉松轉賣與被告
，是以，被告著手將五葉松斷根時，當已明知其無權處分上
開五葉松，其對於上開五葉松均具有意圖為自己不法所有之
竊盜犯意甚明。其上開所辯，自不可採。
(五)綜上所述，被告明知其對於位在○○段0000、0000地號土地
上之五葉松各1 棵均無所有權，仍意圖為自己不法所有，為
便於竊取上開五葉松，未經土地所有人或權利人同意，即僱
請不知情之陳冠龍、胡永增駕駛怪手，將如附表一所示土地
上之既有道路拓寬，而為開發之行為，惟尚未致生水土流失
之結果；繼而接續僱使不知情之陳冠龍、宋源正、邱仁旺，
使用怪手、圓鍬、鋸子等工具，將上開五葉松斷根，嗣因警
到場制止，而未及將上開五葉松移入其實力支配之下等事實
，均堪認定。被告上開犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告行為後，森林法第52條業於104年5 月6日經總統修正公
布，並自公布日施行，104年5月8 日生效，該條修正前所規
定之刑罰為「處6月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2倍以
上5倍以下罰金」，修正後規定「處1 年以上7年以下有期徒
刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」新舊法比較結果，以
舊法較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自
應適用修正前之森林法。
(二)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而林地之範圍為：
一、依非都市土地使用管制規則第3 條規定編定為林業用地
及非都市土地使用管制規則第7 條規定適用林業用地管制之
土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保
護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認
定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依
本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園
法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關
認定為林地之土地，森林法第3條第1項、森林法施行細則第
3 條分別定有明文。又非都市土地依其使用分區之性質，編
定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林
業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保
存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使
用地；山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地
，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制，非都市
土地使用管制規則第3條、第7條各有明定。而所謂森林主產
物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立
、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。
(三)再按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同
意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水
土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如
已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處
理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇
（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號判決要旨均足
參照）。又山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，
該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政
院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、
水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水
土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限
，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表
沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立
完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發
揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及
水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所
有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育
利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定
範圍，於第8條第1 項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等
處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土
保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款
規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中
央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用
之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其
平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告
之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所
稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依
本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就
立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持
法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於
上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最
高法院93年度台上字第3380號判決要旨足參）。
(四)經查，本件○○段0000、0000地號土地，地目均為「林」，
然前者屬林業用地，後者屬農牧用地，是僅○○段0000地號
土地屬森林法所稱之森林，是該土地上所生立之五葉松，自
屬森林主產物，至同段0000地號土地既然非屬森林，則該地
上之五葉松即非屬森林主產物。又本件用以將五葉松斷根之
圓鍬、鋸子，質地均屬堅硬、銳利，堪用以截斷樹根，客觀
上顯屬足以對於人之生命、身體構成威脅之兇器無疑。而如
附表一所示之土地均經行政院核定公告，屬水土保持法第 3
條第3 項所稱之山坡地保育區土地，業經認定如前。從而，
被告僱使他人持圓鍬、鋸子竊取位在森林（○○段0000地號
土地）及非森林（同段0000地號土地）之五葉松各1 棵，然
於著手將五葉松斷根後，即因警察到場制止，未及將五葉松
移植他處，使上開五葉松仍附著於其所生長之土地上，尚未
移入被告實力支配之下而不遂；且被告為利於行竊，而僱人
在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自開發，有致生水
土流失之虞，惟尚未致生水土流失之結果，核其所為，係犯
修正前森林法第52條第2項、第1 項第4款之僱使他人竊取森
林主產物未遂罪（將○○段0000地號土地之五葉松斷根部分
）、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪
（將○○段0000地號土地之五葉松斷根部分）、水土保持法
第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。公
訴意旨未慮及○○段0000地號土地非屬森林，以及被告係僱
使他人為本件竊取森林主產物犯行等節，而認被告此部分所
為應成立森林法第50條之竊取森林主產物罪，容有誤會，惟
起訴之基本事實相同，復經本院於審理中告知上開罪名，自
得變更起訴法條逕予審判。
(五)被告僱請不知情之陳冠龍、胡永增、邱仁旺、宋源正於 103
年5 月中旬，從事上開開拓道路之開發山坡地行為，並著手
竊取五葉松2 棵，為間接正犯。又數行為於同時同地或密切
接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開
，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號
判例要旨足參）。查被告為竊取上開五葉松，於103年5月中
旬密接之數日，利用不知情之陳冠龍等4 人分別駕駛怪手，
使用圓鍬、鋸子等工具，擅自開發山坡地保育區，進而著手
竊取分別位在森林與非森林之五葉松各1 棵，是其本件在公
有、私人山坡地、林區內未經同意擅自開發未遂、僱使他人
竊取森林主產物未遂、攜帶兇器竊盜未遂等犯行，係出自同
一目的，基於單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具
有時間上、空間上密接性之自然意義，應評價為接續之一行
為，其以一行為犯修正前森林法第52條第2 項、第1項第4款
之僱使他人竊取森林主產物未遂罪、刑法第321條第2項、第
1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、水土保持法第32條第4 項
、第1 項前段之非法開發致水土流失未遂罪，為想像競合犯
，前述3罪法定本刑中有期徒刑同為6月以上5 年以下，然前
者應併科罰金，後二者僅得併科罰金，依刑法第55條規定，
應從一重之修正前森林法第52條第2項、第1項第4 款之僱使
他人竊取森林主產物未遂罪處斷。公訴意旨認被告上開所為
，犯意各別，應予分論併罰，尚有誤會，併予指明。
(六)被告前因公共危險案件，經本院以103 年度原東交簡字第36
號判決，判處有期徒刑3月確定，於103年5月5日易科罰金執
行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，
其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑
以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑
。又其已著手於開發山坡地、竊取五葉松犯行之實行而不遂
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減
輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法予以先加後減之。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原以買賣樹木為業，應
深知山林資源有限，且本案2 棵五葉松之市價不斐，竟毫無
職業道德，不思以正當管道取得林木，反為求不法利益，擅
取被害人甲○○○、乙○○所有之五葉松，並為達目的，而
使用重型機具在山坡地保育區拓寬道路，非法進行開發，並
將上開五葉松2 棵均予以斷根，已破壞自然山林，嚴重危害
地表涵養水源及孕育萬物之功能，有致生水土流失之虞，幸
未致水土流失之結果。再考量其始終未全盤坦承犯行，犯後
仍持否認犯罪之態度，兼衡其於本院審理所陳之就業狀況、
教育程度、家庭經濟狀況（詳如本院卷(二)第70頁反面所載）
，以及其本案犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、所致生
之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(八)修正前森林法第52條所規定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，
為法律規定應併科之刑罰，所謂贓額係屬罰金計算之標準，
當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取
得而成贓物始得併科罰金，該法條既有未遂犯處罰之規定，
未遂犯應依刑法第26條前段之規定減輕其刑，不因而免受併
科罰金之處罰（最高法院80年度台上字第524號判決要旨參
照）；而贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，
被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自
須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上
字第1095號判例要旨參照）。另同法第52條第1項之竊取森
林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）
之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別
規定（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），從
而，如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應
計算至百元以下。此外，森林法於87年5月27日修正時，相
關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第
52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金
」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位
，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。查被告本案
竊取森林主產物犯行縱屬未遂，仍應受併科罰金之處罰，本
案被告所竊位在○○段0000地號土地之森林主產物五葉松，
其山價總計為11,382元（市價扣除生產費用後所得），此有
臺東林管處出具之計算被害價格（山價）查定書1份附卷可
參（本院卷(二)第110頁），本院審酌被告上開犯罪情節，
及其為累犯，爰依修正前森林法第52條第1項規定，併科贓
額3倍即34,146元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標
準。
(九)末查，被告利用胡永增、陳冠龍駕駛怪手拓寬道路，並僱使
陳冠龍駕駛怪手，僱使邱仁旺、宋源正各持用圓鍬、鋸子，
合作為本案開發山坡地、竊取五葉松未遂之犯行，業經認定
如前。而宋源正、邱仁旺所持用之圓鍬、鋸子各1把，均為
被告所有，但怪手則非被告所有等情，亦據證人宋源正於本
院審理時證稱：伊與邱仁旺一同前往幫五葉松斷根，伊等斷
根時使用鋸子、圓鍬及怪手，圓鍬、鋸子是被告的，怪手是
被告跟人家租的等語（本院卷(一)第170至171頁）；證人陳
冠龍於本院審理時證稱：伊有對五葉松斷根，伊負責開怪手
，怪手是欣旺工程行老闆的，不是被告的等語明確（本院卷
(二)第19頁正反面、21頁），其等證述印證相符。是上開圓
鍬、鋸子各1把，為被告所有供犯罪所用之物，雖未經扣案
，仍應依刑法第38條第1項第2款，予以宣告沒收。至供本案
犯罪所用之怪手，均為被告向他人所租用，非其所有，爰不
予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，修正
前森林法第52條第2項、第1項第4款，水土保持法第32條第4項、
第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第321條第2項、第1
項第3款、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前
段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇、董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 李昆南
法 官 趙耘寧
法 官 陳盈螢
附表一
┌──┬──────────┬───────────┐
│編號│土地坐落地號 │所有人（權利人） │
├──┼──────────┼───────────┤
│1 │○○鄉○○段0000地號│中華民國（壬○○） │
├──┼──────────┼───────────┤
│2 │○○鄉○○段0000地號│中華民國（甲○○○） │
├──┼──────────┼───────────┤
│3 │○○鄉○○段0000地號│丁○○、戊○○ │
├──┼──────────┼───────────┤
│4 │○○鄉○○段0000地號│癸○○ │
├──┼──────────┼───────────┤
│5 │○○鄉○○段0000地號│中華民國（乙○○） │
├──┼──────────┼───────────┤
│6 │○○鄉○○段0000地號│中華民國（辛○○、○○│
│ │ │○、庚○○、己○○） │
└──┴──────────┴───────────┘
附表二
┌──┬──────┬─────────────────┐
│編號│通話時間 │通話內容 │
│ │ │（A代表丙○○、B代表王清金） │
├──┼──────┼─────────────────┤
│1 │103年5月18日│B：我聽說癸○○那2株便宜的，你把我│
│ │9時12分許 │ 賣掉了。 │
│ │ │A：我哪有賣掉，我上來斷莖而已啊。 │
│ │ │B：要不然他們說你在斷莖了，斷莖要 │
│ │ │ 賣嗎？ │
│ │ │A：明年看有辦法賣掉啊。 │
│ │ │B：哦，我是聽說你給我賣掉了。 │
│ │ │A：我賣我的啊。 │
│ │ │B：要不然他們說你賣給一個姓鄭的。 │
│ │ │A：我調他的怪手過來啦。 │
│ │ │B：仁雄不要這樣做啦，我們兩兄弟適 │
│ │ │ 可而止就好啦，不要撕破面就好啦 │
│ │ │ 。 │
│ │ │A：你不是要過來找我。 │
│ │ │B：對啊。 │
│ │ │A：好啦。 │
│ │ │B：如果你要賣也沒關係啊，我也會分 │
│ │ │ 給你啊。 │
│ │ │A：好啦。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│2 │103年5月20日│B：你那2棵樹木不要再動了哦。 │
│ │10時49分許 │A：怎樣。 │
│ │ │B：我要拿鋸子給他鋸斷啦，你這樣做 │
│ │ │ 我很不高興我跟你說。 │
│ │ │A：是怎樣。 │
│ │ │B：你不是賣給陳課長了嗎？ │
│ │ │A：哪有啊。 │
│ │ │B：錢都付一半了啊，怎麼沒有。 │
│ │ │A：沒有啦，你聽人家亂說。 │
│ │ │B：我打電話問陳課長就知道啦。 │
│ │ │A：你打啦。 │
│ │ │B：你就不要給我動了啦，我不高興， │
│ │ │ 我拿鋸子鋸斷啦。 │
│ │ │A：我在家裡，過來啦。 │
│ │ │B：好。 │
└──┴──────┴─────────────────┘