臺灣高等法院 花蓮分院105年度原上訴字第25號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第25號

上訴人

即被告

吳小婷

選任辯護人

邱一偉律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第3號中華民國105年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳小婷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所公告查禁之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣。詎吳小婷仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，先後於附表一編號1至3號時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊氏秋莊共3次（價金、數量均詳各該編號欄所示）。吳小婷另基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表二編號1至5號所示時地，先後轉讓甲基安非他命予如附表編號1至5號所示對象，即楊氏秋莊1次、林毓明1次、吳翊琳3次。

二、吳小婷嗣於民國104年12月7日晚間9時20分許，在花蓮縣花蓮市○○○街00號之2前，因形跡可疑為警盤查，主動交出其身上所攜帶之吸食器1組，並帶同警察至其位在花蓮縣花蓮市○○○街00號0樓之0之居處，復同意員警在上址居處執行搜索，為警在上址居處客廳桌上扣得吳小婷無償轉讓予林毓明施用之甲基安非他命1包（含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只，驗餘淨重5.0612公克）、吸食器1組、提撥管1支、吸食器2支、分裝袋5包、手機2支及電子磅秤1臺，在上址居處客廳沙發下扣得吳小婷所有之白灰色背包1只（內有甲基安非他命22包，經送驗後純質淨重各為0.5235公克、0.1767公克、0.5653公克、0.6232公克、0.5582公克、0.5195公克、0.5432公克、0.6185公克、0.5640公克、0.5223公克、0.6208公克、0.5226公克、0.6176公克、0.5956公克、0.5625公克、0.5863公克、0.5933公克、0.6108公克、0.5865公克、1.1940公克、1.7058公克、0.1736公克）。吳小婷並於有偵查權限之員警發覺上揭犯行前，自首坦認附表一、二行為，經警循線查證而悉上情。

二、案經吳小婷自首，花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、上訴人即被告吳小婷（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人，就本案以下援引被告以外之人之供述證據，於原審法院行準備程序時均同意有證據能力（原審卷第81頁），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第56至58頁)，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，均有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）被告吳小婷如附表一、二所載之犯罪事實，迭據其於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理時坦承不諱，並有如附表一編號1至3號、附表二編號1至5號所載對象之證人楊氏秋莊、林毓明、吳翊琳證述屬實，且有於被告上址居處客廳桌上查扣如事實欄二所載之物扣案可佐。該物品經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定為甲基安非他命（含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只，驗餘淨重5.0612公克），此有該中心104年12月17日慈大藥字第104121752號函附鑑定書1份存卷足憑，是被告於本案所為任意性之自白確與事實相符。

（二）被告前因販賣第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年10月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，可徵其對於本案所販賣及轉讓之甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品及藥事法所規定公告查禁之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣等情自應知之甚稔，其猶仍販賣甲基安非他命予如附表一編號1至3號所示對象、轉讓甲基安非他命予如附表二編號1至5號所示對象，自具有販賣甲基安非他命之犯意及轉讓禁藥之犯意甚明。

（三）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告亦對販賣營利行為坦承認罪，是被告所為如附表一編號1至3號所示販賣甲基安非他命之行為，確具有營利之意圖灼然甚明。

（四）綜上諸情參互以觀，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及罪數

（一）販賣第二級毒品部分

1.按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。查被告意圖營利，並基於販賣之犯意，如附表一編號1至3號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

2.其各次持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3次犯罪，犯意分屬各別，時地亦均互異，應予分論併罰。

（二）轉讓禁藥部分

1.按甲基安非他命除屬第二級毒品外，且因安非他命類藥品業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，是甲基安非他命亦屬藥事法所規範不得轉讓之禁藥。

2.被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布(104年12月4日生效)，將修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正提高刑度為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後新法並未有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就如附表二編號3至5號部分，均應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

3.行為人明知為甲基安非他命猶轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並應構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為但有兩種法律可資處罰之法規競合，茲依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等項法理擇一處斷，倘若未具須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，藥事法轉讓禁藥罪之法定刑，顯較毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，按照「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項規定（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號、100年度台上字第647號判決要旨參照）。

4.核被告就附表二編號3至5號，均如前述係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共3罪；就如附表二編號1、2號，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪。

5.被告所犯附表二編號1至5號各罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。至於藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，合併敘明。

（三）附表一所示之販賣第二級毒品各罪，與附表二所示轉讓禁藥各罪，亦屬犯意各別之數罪。

三、關於適用減輕其刑規定與否之問題

（一）適用刑法第62條自首規定減輕其刑

1.證人即承辦本案警員劉熹璟於原審法院審理時證稱：其於被告上址居處執行搜索完畢後，發現被告所使用之上開門號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊有關綽號「可可」、「一千萬」部分疑涉有販毒，乃同步進行詢問被告上開綽號人等之身分及搜尋臉書網頁，嗣被告供出上開人等為她在桃花源KTV工作之同事，其方能查出上揭犯行；又在被告上址居處客廳桌上所扣得之甲基安非他命1包，林毓明固坦承施用毒品，然究係林毓明先說被告提供毒品予他施用，抑或被告先說她提供毒品予林毓明施用，其已忘記，然被告確有坦承該包甲基安非他命為其所有等語（原審卷第124、125頁），顯見被告確係在員警發覺如附表一及附表二編號1號所示犯行前，主動供出購毒者及受讓禁藥者而自首上揭犯行情灼無疑；另衡之「罪證有疑，利歸被告」原則，亦認被告係於員警發覺如附表二編號2號所示犯行前，主動供出此部分犯行，上開部分均與自首要件相符，爰均減輕其刑。

2.另如附表二編號3至5號所示犯行，被告係於員警發覺前，於警詢中主動供出此部分犯行（警卷第14、15頁），嗣經員警約談受讓禁藥者吳翊琳後確認上情（偵卷第85、86頁），亦合於自首要件，爰減輕其刑。

（二）就附表一編號1至3號部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

2.被告於警詢、偵查、原審法院及本院審理時，均曾1次以上坦承附表一編號1至3號所示犯行，各有該筆錄存卷可證，故就其所犯販賣第二級毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法遞減之。

3.至被告固同於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理中就其附表二編號1至5號轉讓甲基安非他命之行為均坦白承認，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照），即非法轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱行為人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此說明。

（三）就附表一編號1至3號部分，不得適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑

1.毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

2.查被告固供出其本案毒品來源為林炳輝，惟經原審法院將上情及有無因被告之供述因而查獲林炳輝，函詢檢察官及承辦本案之花蓮縣警察局花蓮分局，該分局於105年1月21日以花市警刑字第1050001773號函覆略以：經本分局借詢被告指認毒品來源係向林炳輝購得，惟林炳輝目前因毒品案通緝中，並檢附被告之警詢筆錄及林炳輝查捕逃犯作業查詢報表各1份（原審卷第38至45頁）；檢察官亦於105年2月18日以花檢錦作104偵4955字第2629號函附花蓮縣警察局花蓮分局105年2月4日花市警刑字第1050003451號函1份，亦為相同意旨（原審卷第67至78頁）。本院於審理中復向花蓮縣警察局花蓮分局函查本件有無因被告之供述因而查獲林炳輝等情，據覆林炳輝仍於通緝中，此有該分局於105年6月17日以花市警刑字第1050015904號函，顯見被告雖供出其毒品來源為林炳輝，然迄今尚未查獲，自與上開規定不符，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

（四）不得依刑法第59條規定酌減其刑

1.刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）

2.本案被告所犯附表一、二所示各罪，每次所販賣及轉讓甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然其販賣及轉讓甲基安非他命之次數非少，且轉讓對象非單一，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，難以因工作性質之故而販賣或轉讓予同事幫助提神醒酒等詞推諉，是就如附表一編號1至3號所示各罪，依刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑（1年9月以上有期徒刑），就如附表二編號1至5號所示各罪依刑法第62條前段減輕其刑後而宣告其刑（1月以上有期徒刑），尚無仍嫌過重之情，則其所為如附表一、二所示犯行，在客觀上尚無足引起一般同情，揆諸上揭說明，自與刑法第59條規定之要件不合，而無酌減其刑規定之適用。

四、撤銷改判部分（即附表一編號1至3號）

（一）原審法院認被告犯附表一編號1至3號所示之犯罪事證明確，應予論科，固非無見。惟查，本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未及適用（沒收適用情形詳後述），自有未洽。被告上訴雖以就販賣部分供出上游請求減刑，已詳如上述指駁，並無理由，然原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告有如前述因販賣第二級毒品案件，經本院判處罪刑及宣告緩刑確定後，自應知悉毒品之危害性，竟仍販賣毒品供他人施用，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述販毒之動機及目的、各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後始終坦承犯行之良好態度、國中肄業之教育及智識程度、羈押前係在桃花源KTV擔任服務員且月入約新臺幣(下同)80,000元及尚需扶養罹病父母、3名幼子之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3號主文欄所示之刑，並定執行刑為有期徒刑2年10月示懲。

（三）關於沒收

1.相關法律之修正：

（1）被告犯附表一編號1至3號犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（2）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（3）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

（4）參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（5）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（6）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.經查：

（1）被告所犯如附表一編號1至3號共3次犯行，業如前述已直承收取購毒者所交付如附表一編號1至3號所示之金額（原審卷第12頁反面），合計7,000元，核與購毒者楊氏秋莊於檢察官偵查中所述相符（偵卷第94頁）。上開款項既歸由被告取得而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前揭說明，應於其上開所犯裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表一各該編號主文欄所載）。

（2）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張、小米手機，序號：000000000000000號）1支，為被告自承為其所有，且供如附表一編號1至3號所示販毒犯行聯絡毒品交易事項所用之物（原審卷第12頁反面），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該行動電話（含上開門號SIM卡）既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（3）前述附表一編號1至3號之沒收，依前述刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

（4）至其餘查扣如事實欄所載之吸食器1組、在被告上址居處桌上扣得之吸食器2組、提撥管1支、吸食器2支、分裝袋5包及電子磅秤1臺、在上址居處客廳沙發下查扣之甲基安非他命22包、扣案之無序號小米廠牌行動電話1支，固均為被告所有，惟被告業於原審法院訊問時供稱：上開物品均與本案無涉，且該甲基安非他命係為自己施用而貪圖價廉一次大量購得，分裝袋係為包放耳環等小飾品等語（原審卷第13、14頁）。此外，復無其他積極證據證明上開扣案物品與販賣第二級毒品犯行有關。爰此，上開物品自不在本件販賣第二級毒品部分之沒收範圍，合併敘明。

五、駁回上訴部分（即附表二編號1至5號）

（一）原審法院認被告犯附表二編號1至5號之轉讓禁藥罪事證明確，予以論罪科刑，並以：

1.適用修正前藥事法第83條第1項，修正後藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款之規定，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，仍轉讓禁藥，無論原因為何，均足使受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述轉讓禁藥之動機、目的、次數、對象及數量、犯後始終坦承犯行之良好態度、國中肄業之教育及智識程度、羈押前係在桃花源KTV擔任服務員且月入約80,000元及尚需扶養罹病父母、3名幼子之經濟生活狀況等一切情狀，分別就附表二編號1至5號所示得易服社會勞動之罪，量處如附表二各該編號所示之刑，再定其應執行刑為有期徒刑1年，詳後述之沒收部分則併執行之。

2.復說明

（1）在被告上址居處客廳桌上查扣之甲基安非他命1包（含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只，驗餘淨重5.0612公克）係第二級毒品，業據慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑認在卷，有該中心104年12月17日慈大藥字第104121752號函附鑑定書1份存卷可憑，又該包甲基安非他命係被告轉讓予林毓明施用後所剩餘，業據被告供認在卷，核與林毓明所證相符，然被告就如附表二編號2號部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於法律不得割裂適用之原則，僅能認屬藥事法規定之違禁物，故應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；而直接包裹上開毒品之包裝袋1只，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應整體視之為甲基安非他命禁藥而一併宣告沒收；至鑑驗耗損之甲基安非他命，因已滅失，自不另為沒收之諭知。

（2）另在前揭查獲地點由被告主動交出之吸食器1組、在被告上址居處桌上扣得之吸食器2組、提撥管1支、吸食器2支、分裝袋5包及電子磅秤1臺、在上址居處客廳沙發下查扣之甲基安非他命22包、扣案之無序號小米廠牌行動電話1支，固均為被告所有，惟被告業已供明均與本案無涉，復直言：上開甲基安非他命係為自己施用而貪圖價廉一次大量購得等語，又謂：分裝袋係為包放耳環等小飾品等語（原審卷第13、14頁），且無事證證明上開扣案物均與轉讓禁藥等犯行有關，均難於本案為沒收之諭知（上開甲基安非他命22包經鑑驗後確屬第二級毒品，均係違禁物，宜由檢察官另行處理）。

（二）經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。查刑法沒收之規定業如前述修正，原審法院於本件裁判時，雖未及適用修正後之規定，惟關於違禁物沒收之規定，修正前、後之規定並無不同，本案經上訴本院後，仍應適用違禁物沒收之規定，則原判決如前述依沒收違禁物之規定，為此部分沒收之依據，即無不當，自不構成撤銷事由。

（三）被告係以：轉讓禁藥部分既有自首規定之適用，又定執行刑為1年，似有過重等詞提起上訴。惟查：

1.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院105年度台抗字第533號裁定要旨參照）。

2.本件原審法院已依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限（但最長不得逾30年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並兼顧刑罰衡平原則，並未有何裁量濫用之情形，揆諸上揭說明，原審法院就此部分所定執行刑尚稱合法適當，被告仍執上情指摘原審法院定執行刑過重，並無足採，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩