臺灣高等法院 花蓮分院106年度上易字第129號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 107 年 03 月 30 日
• 法官: 劉雪惠、張宏節、廖曉萍
• 被告: 吳有財

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上易字第129號上　訴　人
即　被　告　吳有財
李秀珍
共　　　同
選任辯護人　簡燦賢律師
林怡君律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院106 年度易字第105號中華民國106 年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵緝字第111、113號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李秀珍犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之發電機貳拾參臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳有財無罪。
犯罪事實
一、緣李秀珍與吳有財為夫妻，吳有財為台剛機械行（址設花蓮縣○○市○○路00號）負責人，二人共同經營台剛機械行，以出租發電機為主要業務。嗣因台剛機械行經營狀況不佳，其等遂將台剛機械行所有之發電機為下列處分：
㈠、於民國100年8月8日（下稱第一次公證），將台剛機械行所
有如附表一編號1所示之發電機15臺，以新臺幣（下同）120萬元出售予陳建宏，由李秀珍代理台剛機械行至臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋公證人事務所 (下稱何叔孋公證人事務所) ，與陳建宏共同辦理買賣契約公證事宜，並約定台剛機械行仍得繼續持有、使用如附表一編號1 所示之發電機。
㈡、於100年11月3日（下稱第二次公證），再將台剛機械行所有如附表一編號2所示之發電機19臺，以400萬元出售予陳建宏友人葉俊良，由李秀珍代理台剛機械行至何叔孋公證人事務所，與葉俊良共同辦理買賣契約公證事宜，並約定葉俊良得逕自台剛機械行營業處所搬移買賣標的，葉俊良未搬移前，台剛機械行仍得繼續持有、使用如附表一編號2 所示之發電機。
二、陳建宏於第一次公證買賣交易完成後，為期透過吳有財、李秀珍經營台剛機械行多年以來所累積之人脈資源及租賃通路，藉由經營出租發電機獲利，陳建宏遂與李秀珍於100 年10月25日簽訂合夥契約，約定各出資12萬元，合夥成立順安機械行 （址設花蓮縣○○市○○路00號1樓，與台剛機械行同址），陳建宏並同意李秀珍以順安機械行之名義，出租其所有如附表一編號1 所示之15臺發電機(非屬合夥財產)，以賺取租金，李秀珍則擔任負責人，負責保管發電機、對外執行合夥事業即順安機械行之出租發電機業務及管理順安機械行之財務，為從事業務之人。而葉俊良於第二次公證後，為賺取租金，亦同意李秀珍得以順安機械行名義出租其所有如附表一編號2 所示之19臺發電機(非屬合夥財產)。李秀珍因而基於執行順安機械行之業務而持有附表一編號1、2所示之34臺發電機。
三、嗣陳建宏因恐李秀珍濫用順安機械行名義對外舉債，或李秀珍私人債務累及順安機械行，遂於101 年10月11日退夥，並與葉俊良於101年11月6日（下稱第三次公證），以498萬1500元回售如附表一編號3所示之發電機34臺予台剛機械行，並約定台剛機械行需於102年1月10日前買回，逾期則視為台剛機械行放棄買回之權利，發電機由陳建宏、葉俊良搬離現置放處（花蓮縣○○市○○路00號）。然台剛機械行即吳有財、李秀珍卻遲未依約給付買回價款。而李秀珍因負債累累，需錢恐急，明知其乃順安機械行之執行業務合夥人，對於合夥事業即順安機械行委其代為管理、出租且所有權分屬陳建宏、葉俊良所有之附表一編號1、2所示之發電機，具有業務上之持有關係，然因財務困窘，竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之故意，於101 年11月6日至101年11月30日間某日，變易持有為所有之意思，將原置放於台剛機械行內如附表一編號1、2所示發電機之其中23臺，予以侵占入己，變賣獲利，並與吳有財於101 年11月底前往大陸地區躲債。之後陳建宏、葉俊良前往台剛機械行查看時，發現人、機均已不知去向，經提出告訴，始為警循線查獲上情。
四、案經陳建宏、葉俊良訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條、第159條之2分別定有明文。查，證人即告訴人陳建宏、葉俊良於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據上訴人即被告李秀珍之辯護人否認有證據能力（本院卷第109 頁反面），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其等於警詢之陳述，自不得作為認定被告李秀珍犯罪之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。查，除前述本院之認定外，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告李秀珍及辯護人均同意有證據能力(本院卷第109 頁反面)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告李秀珍於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
乙、實體事項
一、訊據李秀珍矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊於第一次、第二次公證，只是將發電機設定抵押給陳建宏、葉俊良，並未移轉發電機所有權，台剛機械行仍為所有權人，伊無不法所有之意思。第一次、第二次公證，伊都急於趕3 點半銀行，沒有看內容就簽了云云。辯護人則為被告李秀珍辯稱：附表一編號1、2所示之發電機，均屬順安機械行之合夥財產，在未清算前，屬合夥人公同共有，無個人應有部分，不會成立侵占罪。又附表二所示之告訴人匯款紀錄，核與台剛機械行開立之支票付款日期相同，均係被告李秀珍向告訴人週轉以兌現台剛機械行支票之借款，並非價金，故第一、二次公證之買賣契約，均屬信託之讓與擔保，非真實之買賣契約，台剛機械行仍為附表一編號1、2所示發電機之所有權人，被告李秀珍並無侵占之不法所有意圖等語。
二、經查：
㈠、被告李秀珍、吳有財為夫妻，被告吳有財為台剛機械行負責人，第一次公證由被告李秀珍代理台剛機械行至何叔孋公證人事務所，與告訴人陳建宏共同辦理買賣契約公證事宜，契約並約定台剛機械行仍得繼續持有、使用如附表一編號1 所示之發電機。交易完成後，告訴人陳建宏為期透過被告2 人前所累積之人脈資源及租賃通路，經營發電機出租事業牟利，遂與被告李秀珍於100 年10月25日簽訂合夥契約，約定各出資12萬元，在台剛機械行同址，合夥成立順安機械行，告訴人陳建宏並同意李秀珍以順安機械行之名義，出租其所有如附表一編號1所示之15 臺發電機(非屬合夥財產)，以賺取租金，李秀珍則擔任負責人，負責保管發電機、對外執行合夥事業即順安機械行之出租發電機業務及管理順安機械行之財務。第二次公證係由被告李秀珍代理台剛機械行至何叔孋公證人事務所，與告訴人葉俊良共同辦理買賣契約公證事宜，約定告訴人葉俊良於簽約後，得逕自台剛機械行營業處所搬移買賣標的，告訴人葉俊良未搬遷完成前，台剛機械行仍得繼續持有、使用如附表一編號2 所示之19臺發電機。告訴人葉俊良於公證後，亦同意被告李秀珍以順安機械行名義出租附表一編號2 所示之19臺發電機，以賺取租金。嗣告訴人陳建宏於101 年10月11日退夥，告訴人陳建宏、葉俊良（以下除各別稱其姓名者外，合稱告訴人2 人）並於第三次公證約定台剛機械行限期於102年1月10日前買回附表一編號3 所示之34臺發電機(即附表一編號1、2所示發電機之總合)，逾期則視為台剛機械行放棄買回之權利，動產則由告訴人2 人搬離現置放處（花蓮縣○○市○○路00號）。詎被告李秀珍嗣因財務困窘，於101 年11月6日至101年11月30日間某日，未經告訴人2 人同意，擅將原置放於台剛機械行之附表一編號1、2 所示發電機中之部分機臺予以變賣獲利，並於101年11月底，偕同被告吳有財前往大陸地區躲債。告訴人2 人發現上情後，告訴人葉俊良自承租人處取回其所有3臺發電機(非起訴範圍，但因原編號遭人為塗銷而無法辨識) ，告訴人陳建宏則自劉和佳所經營之當舖，贖回8 臺發電機等事實，均為被告李秀珍所不爭執(原審卷第32頁、本院卷第109頁反面至第110頁)，並據證人即告訴人2 人於偵查及原審證述明確；復有第一、二、三次公證契約書、告訴人2 人陳報取回之發電機編號及照片(以上見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3481號卷《下稱偵卷一》第23頁反面至第37頁、第68頁至第75頁) 、陳建宏與吳宗儒取走發電機領據、順安機械行商業登記抄本、合夥契約書、陳建宏退夥契約書、吳義凱101年11月30日出具委託陳建宏代償被告2人對劉和佳債務而取回8臺發電機之切結書、告訴人2人補正第三次公證之附圖(以上見同署105 年度偵緝字第111號《下稱偵卷二》第44頁至第46頁、第49頁至第60頁、第67頁) 、有限責任花蓮第一信用合作社106年5月19日花一信總字第1060000196號函附之吳有財、台剛機械行甲存帳戶交易明細檔案光碟 (以上見原審卷第56頁至第58頁) 、台剛機械行商工登記查詢資料、台剛機械行、順安機械行於100至103年間之稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部北區國稅局花蓮分局106年11月7日北區國稅花蓮營字第1061209681 號函送順安機械行100至101 年度營利事業所得稅結(決、清)算申報書及核定通知書、財政部北區國稅局花蓮分局106年11月7日北區國稅花蓮營字第1061209682 號函送台剛機械行99至102年度營利事業所得稅結(決、清)算申報書及核定通知書、有限責任花蓮第二信用合作社106 年11月9日北二信發字第1060742號函送順安機械行自開戶日起至102年6月30日止之活儲及支票往來交易明細、華南商業銀行股份有限公司106年11月9日營清字第1060114042 號函送順安機械行存款往來明細表(以上見本院卷第29頁、第41頁至第53頁、第58頁至第65頁、第66頁至第95頁) 。被告李秀珍此部分之自白供述，有上揭補強證據足以憑佐，洵信屬實，首堪認定。
㈡、附表一編號1、2所示發電機分屬告訴人2人所有之認定：
⒈第一次、第二次公證書均為買賣契約且有效成立：
⑴觀之第一次、第二次公證書，均明白載明請求公證之法律行為為「買賣契約」，契約中並清楚約定買賣標的及價金，字義並無模糊不明之處，有上開公證書可參 (偵卷一第25頁反面、第30頁)。酌以台剛機械行所有發電機約49 臺，有台剛機械行發電機清冊可參(偵卷一第34頁正反面)；台剛機械行既以出租發電機為主要業務，發電機自屬重要生財器具；而第一次、第二次公證書之契約標的，乃包括高達34臺之發電機，占台剛機械行所有發電機約達百分之70，對台剛機械行業務影響甚鉅；被告李秀珍自承有高中學歷，商場經驗二十餘年(本院卷第99頁)，且為智慮成熟之成年人；台剛機械行之經營既為其與被告吳有財主要經濟活動及收入來源，衡情就出售台剛機械行近7 成之生財器具，自當謹慎小心，實無一再疏忽誤簽之理。再者，姑不論上開公證書關於買賣之約定，用字淺顯易懂，以被告李秀珍之學歷，並無艱澀難懂之處，且依公證書所記載公證人實際體驗略以：請求人到場就買賣契約請求公證，公證人探求請求人之真意及事實之真相，並曉諭行為之法律效果，經請求人確認無誤，有上開公證書可參 (見偵卷一第25頁反面至第26頁、第30頁正反面) ，可知公證人尚有探求到場簽約公證之兩造當事人真意並解釋契約效力及法律效果後方予公證，遑論第三次公證之法律行為為「買回協議」，於公證書第1 條第1項再次明白載明(按：甲方為告訴人2人，乙方為台剛機械行)：「乙方於民國100 年將動產(發電機數臺)分別出售予甲方(均公證在案)，今乙方欲買回已出售之動產，甲方同意乙方買回動產」，第2 條第1項復約定：「甲方同意乙方買回動產(動產明細如後附公證書)，但限期於民國102 年1月10日前買回，逾期則視為乙方放棄買回之權利，動產則由甲方搬離現置放處 (花蓮市○○路00號) 」；而被告吳有財稱：公證的事都是李秀珍在處理，第三次公證是李秀珍叫伊去簽的等語 (見本院卷第101頁)，被告李秀珍亦自承：伊知道第三次公證，告訴人一直跟伊強調發電機要買賣回來，500 萬元現金要還給他等語(本院卷第99頁)；可知被告李秀珍對第三次公證內容係買回附表一編號1、2所示發電機應知之甚詳；倘被告李秀珍主觀認為第一次、第二次公證之法律行為非買賣契約，又何需再為第三次公證「買回」之協議。基上，在在足徵被告李秀珍於第一次、第二次代理台剛機械行公證時，均已明白知悉公證內容為買賣契約，買賣標的為台剛機械行所有如附表一編號1、2之發電機臺後，方以台剛機械行之名義簽署之事實，灼然至明。是被告李秀珍空言辯稱：因趕銀行故未看公證內容即簽名云云，顯違常情，不足採信。
⑵至第一次、第二次公證契約所載買賣價金給付方式，雖與告訴人2 人指訴係以附表二所示之方式給付略有不同。然析之第一次公證買賣契約第2 條約定之價金給付方式為：100年8月8日給付20萬元、100年8月15日給付50萬元、100年8 月22日給付50萬元，並未禁止買方提前給付價金；故告訴人陳建宏係於附表二編號1(100年8月8日匯20萬元)、編號2(100年8月9日匯20萬元)、編號3(100年8月15日匯30萬元)、編號4(100 年8月15日匯50萬元)，提前給付120萬元價金，無損於賣方之權益，難認違反第一次公證買賣契約關於價金給付之約定。而第二次公證買賣契約第2 條雖記載買賣價金於簽約前已給付完成，核與告訴人葉俊良指稱其係以附表二編號5至18之方式給付400萬元價金雖有出入；然告訴人葉俊良確係於第二次公證日(即100 年11月3日)之前，自100 年9月19日即開始以委請他人匯款方式給付價金，迄100年11月3 日公證前夕，匯款金額已達331萬8888元(即附表二編號5至14加總金額)，占總價金400萬元約達百分之83，且於100年11月3日公證後，緊接於同年月4日、7日及15日給付餘款；堪認告訴人葉俊良給付價金之方式，核與第二次公證買賣契約關於價金給付方式之約定，亦無重大歧異之處。爰此，尚不得以告訴人2 人價金給付方式與公證買賣契約約定略有出入，即認第一次、第二次公證之法律行為並非買賣。況且，買賣契約為不要式契約，僅需當事人就價金與標的物之意思表示一致，買賣契約即已成立。被告李秀珍代理台剛機械行與告訴人2 人簽訂之第一次、第二次公證買賣契約時，既已明白知悉契約內容，兩造對於價金及標的物之意思表示即屬一致，買賣契約當認已有效成立，價金給付方式之變更，並不影響買賣契約之有效成立。是以，姑不論被告李秀珍對於第一次公證前即向告訴人2 人多次借款乙節，未提出任何確實證據以實其說，縱認兩造於公證時，係以告訴人2 人先前借予台剛機械行之債權抵償價金，於法並無不可；如告訴人2 人與被告李秀珍約定，改以附表二所示之方式支付價金，以應辯護人所稱台剛機械行支票兌現之急，亦無不可，對於第一次、第二次公證買賣契約已有效成立，均不生影響。
⑶又告訴人2人提出之附表二所示匯款證明(見偵卷二第49頁至第54頁)，雖僅504萬8888元，不足第一次、第二次公證買賣契約價金之總合520 萬元，然考量案發時間已久，金額差距不大，告訴人2 人忘卻不足款項之付款方式及遺失相關給付證明，實非顯違常情，尚難以此微瑕即全盤否認告訴人2 人指訴之真實性。況此部分價金縱有給付不足，亦僅生債務不履行，要不影響上開2 次買賣契約之成立。另台剛機械行99年至101 年度營利事業所得稅申報資料，每年度機械設備提列之資產金額雖均為「196 萬6429元」，並未變更，然上開金額僅代表其財產目錄所列之2 臺發電機及2 臺發電機防音箱，有財政部北區國稅局花蓮分局106年11月7日北區國稅花蓮營字第1061209682號函附之台剛機械行營利事業所得稅結(決、清)算申報書及核定通知書1 份可參(本院卷第68、71、74、75頁)；故上開台剛機械行營利事業所得申報資料，僅得證明台剛機械行所有之「2臺發電機及2臺發電機防音箱」資產未曾處分，無法憑以推認台剛機械行未將附表一編號1、2所示之「34臺發電機」售予告訴人2人，併予敘明。
⒉台剛機械行已分別將附表一編號1、2所示發電機交付予告訴人2人：
按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。民法第761條第1項、第2項定有明文。查：
⑴第一次公證買賣契約第3 條第1項約定(按：甲方指告訴人陳建宏，乙方指台剛機械行即吳有財) ：「於買賣價金全部給付完成時(民國100年8月22日)，甲方始得搬遷買賣標的」，同條第2 項約定：「甲方未搬遷完成前，乙方仍得繼續使用買賣標的，但需保證買賣標的交付予甲方時，功能正常完好，如有遺失或毀損，均由乙方負責賠償」，故告訴人陳建宏於100年8月15日給付全部價金後，自有權搬移附表一編號1 所示15臺發電機，在未搬移前，則以占有改定之方式，由台剛機械行間接占有之。酌以證人即告訴人陳建宏於原審證稱：簽訂買賣契約後，伊等有搬走較大臺的發電機，後來伊與被告李秀珍合夥開設順安機械行，所有發電機均搬回去等語(原審卷第70頁反面、第71頁)；可知告訴人陳建宏於給付價金後，搬走部分發電機而直接占有之，部分則以占有改定方式放置於台剛機械行，是其業以直接占有或間接占有方式，取得附表一編號1 所示之15臺發電機所有權，當可認定。
⑵第二次公證買賣契約第3 條第1項已載明(按：甲方葉俊良，乙方台剛機械行) ：「甲方得逕自乙方營業處所搬遷買賣標的」(偵卷一第30頁)，堪認於上開買賣契約成立時，告訴人葉俊良即得逕自搬離附表一編號2 所示19臺發電機，毋需台剛機械行即吳有財再為交付，換言之，告訴人葉俊良於買賣契約成立時，即以占有改定之方式取得附表一編號2所示19臺發電機之所有權。
⑶從而，附表一編號1、2所示之34臺發電機，於第一次、第二次公證買賣契約成立後，均已分別交付予告訴人2 人，依上開規定，告訴人2人自已取得所有權。
⒊依上，第一次、第二次公證買賣契約既有效成立，告訴人2
人已為價金之給付，台剛機械行亦有交付附表一編號1、2所示之發電機，則上開發電機自當分屬於告訴人2 人所有。辯護人稱附表一編號1、2所示發電機乃信託讓與擔保，所有權並未移轉予告訴人2人云云，難認可採。
㈢、被告李秀珍為順安機械行之負責人，因執行業務而持有附表一編號1、2所示發電機：
⒈被告李秀珍自承：順安機械行成立後，由伊負責經營出租發電機業務及與客戶接洽，吳有財只有修理發電機；順安機械行的發票是伊在管理，如出租附表一編號1、2所示之發電機，就開立順安機械行的發票，其他的發電機是開立台剛機械行的發票；順安機械行有華南銀行、花蓮二信2 個銀行，印鑑章均由伊保管；告訴人2 人均沒有實際參與經營等語甚詳(本院卷第98頁反面)，核與告訴人葉俊良於偵查中指稱：買下發電機後，因被告夫妻尚有通路，所以就讓陳建宏與李秀珍合夥成立順安機械行，使用附表一編號1、2所示發電機營運，這些發電機沒有列入順安機械行的財產，仍是伊與陳建宏所有等語(偵卷一第49頁)，及告訴人陳建宏於偵查中證稱：順安機械行由被告李秀珍經營，伊會注意經營狀況；附表一編號1、2所示發電機，是伊與葉俊良私人所有，未登記給順安機械行等語(偵卷一第50頁)，於原審證稱：伊與被告李秀珍合夥開設順安機械行，伊委託被告李秀珍經營，因為他們有客源等語(原審卷第71頁)，均大致相符；復有順安機械行商業登記抄本、合夥契約書等在卷可參 (偵卷二第55、56頁) ；而順安機械行係以租賃、批發機械等為營業項目，成立後，亦有對外營業之事實，有財政部北區國稅局花蓮分局106年11月7日北區國稅花蓮營字第1061209681號函附之順安機械行100年、101年度營利事業所得稅結(決、清)算申報書及核定通知書1 份可參(本院卷第58頁至第65頁)；堪認被告李秀珍確係順安機械行實際負責人，負責管理財務及對外執行出租附表一編號1、2所示發電機業務，是其係基於執行順安機械行之出租業務而持有附表一編號1、2所示發電機，應無疑義。
⒉又附表一編號1、2 所示發電機非合夥財產，係分屬告訴人2人所有，業據告訴人2 人於偵查中指訴如前，況順安機械行合夥契約實已載明合夥資本總額為被告李秀珍、陳建宏各出資12萬元，並未包括附表一編號1、2所示發電機，有順安機械行合夥契約書可參(偵卷二第56頁)；再從順安機械行100
年、101 年度營利事業所得稅申報資料觀之，亦均未提列折舊、機械設備、生財器具金額，有上開順安機械行營利事業所得稅申報(核定)資料可參(本院卷第59頁至第65頁)；益徵附表一編號1、2所示發電機非合夥財產甚明。則辯護人稱：附表一編號1、2所示發電機乃合夥財產，屬李秀珍與其他合夥人公同共有。在順安機械行未清算前，李秀珍處分合夥財產不構成侵占罪等詞，與事實不符，難予採信。
㈣、被告李秀珍未經告訴人2 人之同意，擅自變賣處分附表一編號1、2所示之其中23臺發電機：
稽之被告李秀珍自承：伊因欠債壓力，所以賣掉10幾臺發電機還債，留下11臺或14 臺給陳建宏等語(偵卷二第17、37頁)，嗣於本院改稱：伊處分之發電機，不會超過10臺等詞(本院卷第100頁反面)；而告訴人2人於偵查中均指稱：
伊是在第三次公證書所載買回期限(即102年1月10日)前3 日，前往台剛機械行營運地址，發現順安機械行的發電機不見，被告兒子吳義凱說媽媽跑掉了，後來伊等有找回11臺，其中3 臺在承租人那邊，8臺在當舖等語(偵卷一第49、50、68頁，偵卷二第65、66頁) ；可知被告李秀珍業已自白為清償其他債務，確有變賣附表一編號1、2所示之部分發電機，僅變賣之數量與告訴人2 人指訴之數量有異。又告訴人陳建宏自當舖所取回之8 臺發電機，乃被告之子吳義凱委託案外人劉和佳代為保管乙節，有告訴人所提之切結書可參 (偵卷二第58頁)，故該8臺發電機及因出租而放置在承租人處之3 臺發電機，均難認係被告李秀珍變賣處分。基上，審酌被告李秀珍於105年4月27日為警緝獲時，距101 年11月之案發日已相隔多年，記憶清晰度容有消減；且台剛機械行與順安機械行乃設同址，發電機放置處所亦相同，則其於第三次公證即101年11月6日後，迄同年11月底前往大陸地區躲債，倉促之間究竟變賣幾臺順安機械行發電機，實難期其記憶清楚；酌以被告李秀珍自承變賣之發電機數量，有愈趨減少之情，已彰顯其欲掩飾、淡化犯罪情節之意念。故附表一編號1、2所示之34臺發電機，經扣除放置承租人處3 臺及吳義凱委請當舖代管之8 臺後，被告李秀珍共侵占附表一編號1、2所示34臺發電機中之23臺，堪可認定。又因告訴人葉俊良自承租人處自行取回之3 臺發電機，雖未在起訴範圍，然發電機編號已無法辨識，從而難以確認被告李秀珍變賣處分之23臺發電機編號，爰不予記載，併予敘明。
㈤、綜上，被告李秀珍既知悉第一次、第二次公證之法律行為為買賣契約，附表一編號1、2所示發電機所有權已分別歸屬告訴人2人所有，經告訴人2人同意提供予順安機械行出租，以賺取租金，則被告李秀珍將基於其執行順安機械行出租發電機業務而持有附表一編號1、2 所示之發電機，未經告訴人2人同意，即擅自變賣其中23臺發電機獲利，自應該當業務侵占罪。本件事證已臻明確，被告李秀珍業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪 (最高法院30年上字第2633號判例意旨參照) 。查，被告李秀珍與告訴人陳建宏合夥成立順安機械行後，乃為實際經營順安機械行之人，負責對外執行順安機械行出租附表一編號1、2所示發電機業務及管理財務，為從事業務之人，對於合夥事業順安機械行委其代為保管、出租之上開發電機具有業務上之持有關係，竟將部分發電機侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告李秀珍對告訴人2 人所有之發電機，同時侵占入己，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。起訴意旨認被告李秀珍涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪，容有未洽，經本院補充告知所犯法條業務侵占罪進行辯論，被告李秀珍防禦權已獲保障，爰依法變更起訴法條。
四、撤銷原判決之理由：
㈠、原判決以卷附事證，認被告李秀珍與被告吳有財共同侵占附表一編號1、2所示發電機中之31臺，各判處被告2 人有期徒刑1 年，並沒收、追徵犯罪所得14萬4000元及發電機23臺，固非無見。
㈡、被告李秀珍上訴意旨略以：附表一編號1、2所示發電機是信託讓與擔保，伊是處分自己的發電機，無不法所有意圖。上開發電機是合夥事業順安機械行之財產，屬公同共有，未清算前，伊將之變賣不構成侵占等語。
㈢、經查，依卷附事證，尚乏積極證據認被告吳有財與被告李秀珍有侵占之犯意聯絡(詳下述)，則原審以共同正犯論處，當非妥適。另被告李秀珍侵占之發電機數量為23臺，告訴人陳建宏花費14萬4000元自案外人劉和佳處取回之8 臺發電機乃被告2 人之子吳義凱委託案外人劉和佳代為保管，無證據可認係被告李秀珍所處分侵占，故原審就被告李秀珍侵占發電機之數量及沒收、追徵之諭知，難認有當。又被告李秀珍乃基於執行順安機械行業務而持有附表一編號1、2所示之發電機，其未經告訴人2 人同意即擅自變賣處分，應該當刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審論以刑法第335條第1項普通侵占罪，亦有違誤。被告李秀珍上訴，猶執陳詞指摘，難認有理，業經本院逐一指駁如前，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院撤銷，改判如主文第2項所示。
五、科刑及沒收
㈠、本件雖由被告李秀珍上訴，檢察官並未上訴，然因原審論處告李秀珍所犯法條，既有適用法條不當之違誤，則本件自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，合先敘明。爰審酌被告李秀珍明知附表一編號1、2所示發電機乃告訴人2 人給付520萬元價金而取得，竟未經告訴人2人同意，擅自變賣其中23臺，對於告訴人2 人所造成之危害程度非輕；且被告李秀珍於案發後，隨即前往大陸地區，隱匿失聯，迄105年4月27日方因入境臺灣而為警緝獲，復未積極與告訴人2 人協談賠償事宜，致迄今雙方未達成民事和解；另其犯後否認行犯，態度難認良好；故不論從被害人損害之彌補或犯後態度，均無從為其量刑減讓之考量；兼衡其犯罪動機、目的、手段，及自承犯罪所得約七、八十萬元，依現在經濟狀況僅能每月償還5000元(本院卷第100頁反面、第104頁)，具有高中畢業學歷之智識程度，現與被告吳有財同住之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈡、沒收宣告：
被告李秀珍行為後，刑法有關沒收之規定，於105 年7月1日修正施行，於刑法第2條第2項明定，沒收適用裁判時法律。則本案沒收部分，自應適用修正後之規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。查，本件被告李秀珍業務侵占之23臺發電機，雖均已變賣他人，然已使被告李秀珍享得本案犯罪之利益，基於任何人皆不得保有犯罪所得原則，雖未予扣案，為使其深刻記取無從自犯罪獲取及保有不法所得之利益，斷絕爾後試圖再以犯罪方式取得財物之意念，實具刑法上之重要性，且不致使其難以維持其生活條件。經衡量上情，認應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知之說明
起訴意旨認被告李秀珍係侵占31臺發電機，所憑證據無非係以被告2人之供述、告訴人2人之指訴、附表一所示3 次公證書資料、告訴人提供之附表二所示匯款證明及找回之11臺發電機照片、領據、切結書等，為其主要論據。然被告2 人未曾坦承侵占31臺發電機；而告訴人2 人雖指訴由告訴人陳建宏向案外人劉和佳贖回8臺發電機，但未曾指訴該8臺發電機係由被告李秀珍典當予劉和佳。反觀告訴人2 人自行提出之切結書，清楚載明上開8臺發電機係被告2人之子吳義凱委請劉和佳代為保管之文義，有切結書1 份可參(偵卷二第58頁)。檢察官後續亦未再就此部分為其他偵查作為。是起訴意旨此部分所認，核與卷證不符，且無其他事證可認該8 臺發電機係由被告李秀珍予以典當處分，應認罪嫌尚有不足。惟此部分與前揭被告李秀珍有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳有財、李秀珍為夫妻，2 人共同經營「台剛機械行」（址設花蓮縣○○市○○路00號），渠2 人將附表一編號1、2所示之34臺發電機分別出售予告訴人陳建宏、葉俊良 (公證買賣契約之當事人、日期、價金、標的均詳附表一編號1、2所示) 。嗣吳有財、李秀珍以渠等營運所需為由，與告訴人陳建宏、葉俊良2 人協調欲買回上開34臺發電機；雙方遂於101 年11月6日約定被告吳有財、李秀珍2人以498萬1500元買回上開34臺發電機(詳如附表一編號3 所示)。然被告吳有財、李秀珍2人並未依約給付買回價款，竟共同意圖為自己不法之所有，於101 年11月6日至102年1月7日間某日，將置放於台剛機械行之工廠內、分屬告訴人陳建宏及葉俊良所有上開發電機中之31臺搬至他處隱匿、處分，變易持有為所有而予以侵占入己，隨即避不見面，因認被告吳有財同涉有侵占罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。是以，被告吳有財部分既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，以下爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項逐一論述，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301 條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再刑事訴訟法第161 條已再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當真實性 (最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決要旨參照)
。
四、公訴意旨認被告吳有財涉犯共同侵占罪嫌，無非係以：被告吳有財、李秀珍之供述、告訴人2人之指訴、附表一所示3次公證書資料、告訴人提供之附表二所示匯款證明及找回之11臺發電機照片、領據、切結書等，為其主要論據。
五、訊據被告吳有財堅詞否認有何共同侵占犯行，辯稱：伊是台剛機械行負責人，但僅負責機械維修，沒有管錢，都是李秀珍在處理，借錢的事也是李秀珍去借，伊是等到要賣發電機時，才知道錢還不出來，伊不知道發電機為何會搬離，以為是告訴人搬走的；公證的事，也都是李秀珍在處理，叫伊去簽名，伊就去簽名等語。
六、經查：被告吳有財坦承附表一編號3 所示之第三次公證書係由其親自簽名，雖可憑認被告吳有財知悉附表一編號1、2所示之34臺發電機已出售予告訴人2 人；然據被告李秀珍於偵查中自承：伊是獨自一人處理變賣發電機的事，吳有財沒有處理，他只負責修理機械等語(偵卷二第37頁反面)；參以偵訊過程，均係由被告李秀珍應訊，被告吳有財回答部分甚少，甚且直稱：請李秀珍回答等語(偵卷二第37頁)，可知被告吳有財所知有限，辯解尚非子虛。又台剛機械行與順安機械行同設1 址(本院卷第29、40頁)，台剛機械行分別出售附表一編號1、2所示34臺發電機予告訴人2 人後，尚有約10餘發電機，二家行號營業使用之發電機亦放置在相同處所；故被告吳有財雖知被告李秀珍欲變賣發電機求現，然是否知悉被告李秀珍所指究竟係台剛機械行或順安機械行營業之發電機，實非無疑。此外，依卷附事證，復無證據可證明被告吳有財有：分擔、參與變賣發電機行為、對被告李秀珍變賣發電機行為具有影響力、事先已知悉被告李秀珍係欲變賣附表一編號1、2所示之發電機而未加阻止、主導犯罪或2 人共謀此事等犯意聯絡或行為分擔之情節，自屬不能證明被告吳有財犯罪。原審未見及此，以被告吳有財知悉附表一編號1、2所示發電機業已出售予告訴人2 人，及其前往大陸地區前即知被告李秀珍要變賣發電機求現，而認被告吳有財同涉有侵占犯行予以論罪科刑，即有未合。被告吳有財提起上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為被告吳有財無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日書記官 許志豪
附表一：
┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│公證日期 │買受人 │出賣人 │買賣標的 │買賣價金 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
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│1 │100年8月8日 │陳建宏 │台剛機械行│發電機15臺│120萬元 │
│ │ │ │ │（編號42、│ │
│ │ │ │ │43、98、99│ │
│ │ │ │ │、127、136│ │
│ │ │ │ │、145、154│ │
│ │ │ │ │、155、156│ │
│ │ │ │ │、158、159│ │
│ │ │ │ │、160、164│ │
│ │ │ │ │、174） │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2 │100年11月3日│葉俊良 │台剛機械行│發電機19臺│400萬元 │
│ │ │ │ │（編號73、│ │
│ │ │ │ │93、107、 │ │
│ │ │ │ │114、138、│ │
│ │ │ │ │139、140、│ │
│ │ │ │ │142、146、│ │
│ │ │ │ │147、149、│ │
│ │ │ │ │150、151、│ │
│ │ │ │ │152、165、│ │
│ │ │ │ │166、168、│ │
│ │ │ │ │169、178）│ │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 │101年11月6日│台剛機械行│葉俊良 │發電機34臺│498萬1500 │
│ │ │ │陳建宏 │（即上述 │元 │
│ │ │ │ │100年8月8 │ │
│ │ │ │ │日、100年 │ │
│ │ │ │ │11月3日買 │ │
│ │ │ │ │賣標的總合│ │
│ │ │ │ │) │ │
└──┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬───┬───────┬─────┐
│編號│金融機關│戶名 │存款人 │代理人│交易日期 │交易金額（│
│ │ │ │ │ │（民國） │新臺幣） │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│1 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年8月8日 │200,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│2 │花蓮一信│吳有財 │ │ │100年8月9日 │200,000元 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│3 │花蓮一信│吳有財 │ │ │100年8月15日 │300,000元 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│4 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年8月15日 │500,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│5 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年9月19日 │400,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│6 │合作金庫│台剛機械行│東鼎營造工程│陳建宏│100年10月14日 │200,000元 │
│ │ │吳有財 │有限公司 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│7 │合作金庫│台剛機械行│東鼎營造工程│陳建宏│100年10月17日 │920,000元 │
│ │ │吳有財 │有限公司 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│8 │合作金庫│台剛機械行│東鼎營造工程│葉俊良│100年10月18日 │330,000元 │
│ │ │吳有財 │有限公司 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│9 │合作金庫│台剛機械行│東鼎營造工程│葉俊良│100年10月20日 │350,000元 │
│ │ │吳有財 │有限公司 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│10 │合作金庫│台剛機械行│東鼎營造工程│陳建宏│100年10月24日 │200,000元 │
│ │ │吳有財 │有限公司 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│11 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年10月31日 │300,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│12 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年11月1日 │150,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│13 │華南銀行│順安機械行│許庭慈 │ │100年11月1日 │300,000元 │
│ │ │李秀珍 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│14 │華南銀行│順安機械行│許庭慈 │ │100年11月1日 │168,888元 │
│ │ │李秀珍 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│15 │華南銀行│順安機械行│ │ │100年11月4日 │10,000元 │
│ │ │李秀珍 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│16 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年11月4日 │200,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│17 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年11月7日 │220,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼───┼───────┼─────┤
│18 │合作金庫│台剛機械行│陳建宏 │ │100年11月15日 │100,000元 │
│ │ │吳有財 │ │ │ │ │
└──┴────┴─────┴──────┴───┴───────┴─────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。