臺灣高等法院 花蓮分院106年度上易字第33號

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文
書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或
五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文
書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決              104年度訴字第260號
公  訴  人  臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被      告  黎煥鴻
選任辯護人  李文平律師
            張照堂律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（ 103年度偵字
第5260號），本院判決如下：
    主  文
黎煥鴻共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
    犯罪事實
一、黎煥鴻係東泰檢驗科技有限公司【下稱：東泰公司】之實驗
    室主任。緣上升營造有限公司(下稱上升營造公司)於民國10
    0年11 月間，委託擔任中華科技材料有限公司【下稱：中華
    公司】之品質主管謝智偉辦理經濟部水利署第一河川局【下
    稱：經濟部第一河川局】之「小礁溪龍潭堤段(三工區)防災
    減災工程【下稱：小礁溪工程】」的工地密度試驗及相對密
    度試驗，惟中華公司無法出具印有 TAF授權標誌之工地密度
    試驗砂錐法試驗報告，遂轉委託東泰公司辦理工地密度試驗
    及相對密度試驗，其後東泰公司之員工於 100年11月29日下
    午5時13分許，將工地密度試驗砂錐法試驗報告(報告編號：
    00 -00000，工地壓實度為93％ )及相對密度試驗報告(無編
    號，相對密度為89.92％)傳真予謝智偉審視。黎煥鴻明知前
    揭試驗報告之工地壓實度為93％，未達小礁溪工程契約規範
    之合格標準值95％，應判定為工地壓實度不合格，竟為便宜
    行事，於 100年11月30日，與謝智偉(另經本院判決確定)共
    同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由黎煥鴻製作業
    務登載不實之工地密度試驗砂錐法試驗報告(報告編號：00-
    00000，工地壓實度為96％ ，下稱：業務登載不實之工地密
    度試驗報告)、相對密度試驗報告(無編號，相對密度為106.
    63％，下稱：業務登載不實之相對密度報告)後，於同年 12
    月2 日將前揭業務登載不實之工地密度試驗報告及業務登載
    不實之相對密度報告寄予謝智偉，謝智偉則將前揭業務登載
    不實之工地密度試驗報告及業務登載不實之相對密度報告交
    予上升營造公司，再由上升營造公司轉送經濟部第一河川局
    ，令經濟部第一河川局誤認上升營造工司係在工地壓實度、
    相對密度分別已達小礁溪工程契約規範值95％、70％之合格
    標準情形下鋪設瀝青混凝土，足以生損害於經濟部第一河川
    局對於工程管理、品質驗收之正確性。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法
    院檢察署檢察官偵查後起訴。
    理  由
壹、程序部分
一、證人即共同被告謝智偉之警詢證述部分：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
    證人即共同被告謝智偉於103年7月22日警詢時之陳述（見法
    務部調查局東部地區機動工作站調查筆錄卷，【下稱：調查
    筆錄卷】第300頁至第308頁），屬被告以外之人於審判外之
    言詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開
    規定，應認不具證據能力。
二、證人即共同被告謝智偉之偵訊及本院證述部分：
(一)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
    可信之情況者外，得為證據，此刑事訴訟法第159條之1 第2
    項亦有明文。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪
    事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與
    被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所為
    之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性
    質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上
    言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證
    據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防
    禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國
    家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被
    告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致
    違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，被告以外之
    人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，
    得為證據。查證人即共同被告謝智偉於偵訊時之證述( 見臺
    灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第 5260號卷【下稱：偵
    卷】第116頁至第117頁 )，符合傳聞法則之例外，應有證據
    能力，被告及辯護人於準備程序中並無具體指明證人謝智偉
    於偵訊時之證述顯有不可信之處，僅空泛陳稱審判外之陳述
    無證據能力部分，容有誤會。
(二)又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
    此刑事訴訟法第159條之1 第2項亦有明文。復參酌立法理由
    說明：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等
    ）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在
    法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期
    日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信
    用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證
    據。查證人即共同被告謝智偉於本院時之供述( 見本院卷〔
    一〕第247頁、第252頁 )，符合傳聞法則之例外，應有證據
    能力，被告及辯護人於準備程序中空泛陳稱審判外之陳述無
    證據能力部分，亦容有誤會。
三、再按檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯
    罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內
    容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作
    為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，
    而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法
    之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以
    錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一
    方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，
    若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容
    ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受
    傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽
    錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之
    一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有
    所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，
    以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據
    之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監
    聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據
    調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不
    爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判
    期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其
    表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（
    最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。本件被告
    黎煥鴻及其辯護人對下述通訊監察錄音內容之真正並無爭議
    ，對於錄音轉譯之譯文真正亦無爭執(見本院卷〔二〕第474
    頁背面 )，且本件相關通訊監察譯文於本院審理時業經合法
    調查，則此等通訊監察之譯文自有證據能力。
四、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
    法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理
    期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均
    得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    訊據被告黎煥鴻固不否認證人即共同被告謝智偉所屬之中華
    公司有轉委託東泰公司辦理工地密度試驗及相對密度試驗，
    但矢口否認有何上揭犯行，被告辯稱：當時出具第一份數據
    時，雙方檢核及從紀錄上看，是一些數據計算上有誤，經重
    新詳細計算後再提出正式報告，關於計算數據部分，該實驗
    必須要套用其他試驗的數據當作分母，即節錄其他報告數據
    當作分母，當時因為套用的分母引用錯誤，所以計算的數據
    會有出現誤差的現象云云；辯護意旨則以：被告出具第一份
    報告是草稿，是用傳真的方式給委託人即證人謝智偉瀏覽，
    尚未正式署名，經檢查計算方式有誤，後以正確計算方式重
    新核算後才出具正式報告，被告將錯誤改成正確並無登載不
    實；第一份報告書因謄寫工程密度試驗記錄單數據錯誤，後
    以正確數據更正才製作第二份報告書云云置辯。經查：
    證人即共同被告謝智偉於本院具結證述內容：伊從90年間開
    始在中華公司從事檢測工作，在其任職期間曾受上升營造公
    司的委託就小礁溪工程的工地密度試驗及相對密度試驗，但
    因中華公司本身沒有做這項試驗，故請有經 TAF認證之東泰
    公司製作，卷內兩份地密度試驗砂錐法試驗報告、相對密度
    試驗報告，是被告黎煥鴻傳真給伊，100年11月30日下午2時
    37分通訊監察譯文是伊與被告間的對話，當中提到伊有看到
    傳真即是該兩份報告，伊和被告說「你把它做98」是指壓實
    度，被告和伊說「我現在是寫到96」，伊說「那96好了」是
    指工地壓實度結果是96，被告傳真給伊工地密度試驗砂錐法
    試驗報告2次，差別就在於%的數據不同，伊於105年 2月2日
    本院準備程序中供稱「被告黎煥鴻傳真的試驗報告數據是93
    ，我就和被告說能不能把報告調到95以上，後來被告提出試
    驗報告就是95以上」等語均實在，伊請被告調整工地壓實度
    試驗數據是因為工程合約要求是要到 95%以上，伊自己曾經
    練習過試驗過工地密度及相對密度的試驗，工地壓實度從93
    調到96，調整的方式應該是要調沙後重，是在工地密度試驗
    記錄單上標「試驗後，（工地密度儀+砂）重」等語(見本院
    卷〔三〕第675頁至第 678頁)，與其於本院以被告身分之供
    述內容：伊非常後悔，一開始伊是委託被告黎煥鴻的東泰公
    司為伊作檢測試驗，當時被告傳試驗報告結果給伊，結果是
    93%，所謂93%是指試驗報告當中工地壓實度，伊當時覺得離
    合格的標準95 %只差一點點，伊就和被告說能不能把報告調
    到95% 以上，被告就跟伊說要研究看看，後來被告提出的檢
    驗報告就是95%等語(見本院卷〔一〕第247頁)；及其於偵訊
    時結證證述內容：伊承認伊將試驗報告竄改，伊做錯了，伊
    知道工地押實的實度93，伊跟被告講說規範值是95，被告和
    伊說「OK，他知道」意思就是沒關係他會處理，處理就是將
    93改到95以上，後來被告將數據改為98是虛偽的數據，因中
    華公司本身沒在做這方面的檢測，被告就直接將試驗記錄改
    掉，伊知道被告將數據改為虛偽的數據，伊覺得是伊太過於
    便宜行事，伊知道錯了，上升營造公司沒有人拜託伊這樣做
    ，伊很後悔等語(見偵卷第116頁至第117頁)一致，並與通訊
    監察內容：「…〔證人謝智偉〕：這是河川局的，所以你那
    個，就是比對…〔被告黎煥鴻〕：還是要相對密度的？〔證
    人謝智偉〕：對。〔被告黎煥鴻〕：OK，瞭解。〔證人謝智
    偉〕：這個之前都有資料了，這是第二次做的，啊，規範什
    麼的，都一樣。〔被告黎煥鴻〕：瞭解，OK。〔證人謝智偉
    〕：東西我今天寄過去，我等一下把資料先傳真過去給你看
    一下。〔被告黎煥鴻〕：好，OK，沒問題。〔證人謝智偉〕
    ：好，拜拜。…〔證人謝智偉〕：小黎哦。〔被告黎煥鴻〕
    ：是。〔證人謝智偉〕：早，我中華阿偉啦。〔被告黎煥鴻
    〕：是。〔證人謝智偉〕：不好意思，上個禮拜有一個小礁
    溪的密度，好了嗎？〔被告黎煥鴻〕：啊，OK，我等一下看
    一下。〔證人謝智偉〕：那個他打電話來問了。〔被告黎煥
    鴻〕：OK，瞭解。〔證人謝智偉〕：這樣，我跟他講，在打
    報告了好嗎？〔被告黎煥鴻〕：應該是好了，因為那天晚上
    才教他們算相對壓實度而已，然後OK了。〔證人謝智偉〕：
    那我跟他講，什麼時候可以拿到？〔被告黎煥鴻〕：我今天
    給你寄出去。〔證人謝智偉〕：好。OK，那我跟他講噢。謝
    謝，拜拜。〔被告黎煥鴻〕：拜拜。…〔證人謝智偉〕：不
    好意思，你報告寄了嗎？〔被告黎煥鴻〕：有。〔證人謝智
    偉〕：有，咁可以先傳真給我，因為他明天透早就要鋪瀝青
    ，我結果要先給他一下。〔被告黎煥鴻〕：這樣哦。〔證人
    謝智偉〕：嘿。〔被告黎煥鴻〕：好。〔證人謝智偉〕：拜
    託一下。〔被告黎煥鴻〕：好，我知。〔證人謝智偉〕：感
    謝，拜託一下。…〔被告黎煥鴻〕：喂，你好。〔證人謝智
    偉〕：那個小黎哦，你現在方便講電話嗎？〔被告黎煥鴻〕
    ：你說。〔證人謝智偉〕：昨天那個，還沒收到。〔被告黎
    煥鴻〕：昨天下班的時候就寄過去了。〔證人謝智偉〕：是
    ，我今天沒有收到，我有看到傳真，剛才，你等一下…這樣
    啦，它那個規範是要 95%哎。〔被告黎煥鴻〕：95哦。〔證
    人謝智偉〕：嘿啊。〔被告黎煥鴻〕：不過95，你這樣算，
    我怕它的相對壓實度，我怕會過高，會超過。〔證人謝智偉
    〕：相對壓實度只是做參考而已。〔被告黎煥鴻〕：是啦，
    那個會到達破百啦，那個會破百。〔證人謝智偉〕：咁安呢
    ？〔被告黎煥鴻〕：嗯，對。〔證人謝智偉〕：你看可不可
    以作到98？〔被告黎煥鴻〕：哎。〔證人謝智偉〕：還是要
    95以上。〔被告黎煥鴻〕：這個、這個，我要算一下，因為
    牽涉到…。〔證人謝智偉〕：不然你算一下。〔被告黎煥鴻
    〕：後面的式子，如果破百來講的話，可以嗎？〔證人謝智
    偉〕：不要緊啊，它那個只是一個參考數值而已。〔被告黎
    煥鴻〕：對啊，相對壓實度。〔證人謝智偉〕：對、對、對
    。〔被告黎煥鴻〕：好。〔證人謝智偉〕：這樣好不好？拜
    託一下，你改好以後，因為我報告還沒有收到，我明天收到
    以後，馬上寄回去給你，啊，你那一份先改一下，若好，先
    傳真來研究一下，好不好？〔被告黎煥鴻〕：我先研究看看
    ，再跟你講。〔證人謝智偉〕：好，我現在也來算看看，看
    多少可以。〔被告黎煥鴻〕：好、好、好，OK。〔證人謝智
    偉〕：因為AC已經打下去了。〔被告黎煥鴻〕：我瞭解。〔
    證人謝智偉〕：所以再拜託一下。〔被告黎煥鴻〕：好，我
    先算看看。〔證人謝智偉〕：OK，拜拜。…〔證人謝智偉〕
    ：小黎哦。〔被告黎煥鴻〕：嘿，阿偉。〔證人謝智偉〕：
    不好意思，你剛剛有算嗎？〔被告黎煥鴻〕：不好意思，我
    現在有客戶在這邊，沒有辦法去處理。〔證人謝智偉〕：哦
    ，這樣…我跟你講，你把它作98啦，相對密度超過就超過了
    。〔被告黎煥鴻〕：OK，理解。〔證人謝智偉〕：然後再傳
    真給我，拜託。〔被告黎煥鴻〕：OK，拜拜。…〔被告黎煥
    鴻〕：阿偉哦。〔證人謝智偉〕：嘿，小黎。〔被告黎煥鴻
    〕：是，不好意思，跟你商量一下。〔證人謝智偉〕：嘿。
    〔被告黎煥鴻〕：昨天那個有沒有，我現在跟它算，如果要
    98，超過太多，變119 (指相對密度)。〔證人謝智偉〕：嘿
    。〔被告黎煥鴻〕：那我現在是寫到96。〔證人謝智偉〕：
    嘿。〔被告黎煥鴻〕：是107(指相對密度)，96是107。〔證
    人謝智偉〕：好，那96好了。〔被告黎煥鴻〕：這樣107 不
    會超過太多啦，還講的過去。〔證人謝智偉〕：好，那用96
    好了。〔被告黎煥鴻〕：好。〔證人謝智偉〕：啊，我那個
    報告，我今天還沒有收到哎。〔被告黎煥鴻〕：哎。〔證人
    謝智偉〕：沒有關係，反正我收到以後，我就原封不動把你
    退回去。〔被告黎煥鴻〕：好，OK，好。〔證人謝智偉〕：
    那你這個好了的話，看能不能先傳真給我。〔被告黎煥鴻〕
    ：好，OK。〔證人謝智偉〕：謝謝你哦。…〔證人謝智偉〕
    ：小黎哦，收到傳真了，謝謝。〔被告黎煥鴻〕：收到了。
    〔證人謝智偉〕：是，那能不能麻煩你們小姐今天幫我寄？
    〔被告黎煥鴻〕：今天哦，OK 。…」等情(見法務部調查局
    東部地區機動工作站移送證據卷，【下稱：移送證據卷】第
    742頁至第747頁）核屬相符。本院審酌經驗法則與社會通念
    ，倘被告乃因事後查悉謄寫工程密度試驗記錄單數據錯誤而
    予以更正製成第二份報告，則與證人即共同被告謝智偉談話
    時根本無需提及「…不好意思，跟你(即證人謝智偉)商量一
    下…昨天那個有沒有，我現在跟它算，如果要98，超過太多
    ，變119…那我現在是寫到96…是107，96是107…這樣107不
    會超過太多啦，還講的過去…」等語，且從通訊監察譯文內
    容文脈觀察，可悉證人謝智偉發現被告原出具的試驗報告記
    載之工地壓實度93%未達95%之規範值後，進而拜託、要求被
    告修改報告內容為 98%，但後因被告與證人謝智偉商量後修
    改為 96%乙節明確。而本院審酌證人謝智偉於本院審理及偵
    訊時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事
    責任擔保其證言之真實性，衡情證人謝智偉應無為被告黎煥
    鴻，甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以誣陷被告之動
    機與必要，且細譯證人謝智偉於本院審理時及偵訊之證述情
    節，均與經驗法則相符，是堪認證人謝智偉於本院及偵訊中
    所為之證述，應屬信而有徵。職是，被告黎煥鴻與證人即共
    同被告謝智偉間就行使業務上登載不實文書罪，具有犯意聯
    絡及行為分擔乙節，至為灼然，被告及辯護意旨前揭所辯實
    乃事後卸責之詞，並不足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告及辯護意旨前揭所辯，均屬
    事後避重之詞，不足採信；被告上開犯行堪以認定，應依法
    論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按工地密度試驗砂錐法試驗報告及相對密度試驗試驗報告是
    送驗單位審核、簽署試驗報告之人於業務上所製作之文書，
    是核被告黎煥鴻所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務
    上登載不實文書罪。被告黎煥鴻就證人即同案被告謝智偉登
    載不實內容於業務上之文書後持以行使，其登載不實文書之
    低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告黎煥
    鴻與證人即同案被告謝智偉就上開犯行，互有犯意聯絡及行
    為分擔，應論以共同正犯。
二、爰以行為人之責任，審酌被告黎煥鴻擔任東泰公司之實驗室
    主任，本應依其專業、客觀登載實驗結果，竟為便宜行事而
    答應證人即同案被告謝智偉登載不實之工地壓實度數據及相
    對密度數據於業務上之文書，造成經濟部第一河川局對於工
    程管理、品質驗收之正確性受到影響，所為誠值非難。並審
    酌被告所受教育程度為大學畢業，已婚、育有 1子(17歲)，
    家庭經濟情況尚可，曾從事實驗室、營建工程之類的工作及
    犯罪動機、手段與否認之犯後態度等一切情狀( 見本院卷〔
    三〕第680頁)，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及
    罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折
    算標準，以資警惕，切勿再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
216條、第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項
、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    1     月    24    日
                  刑事第一庭  審判長  法  官  李水源
                                      法  官  陸怡璇
                                      法  官  吳志強