臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第177號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 107 年 02 月 09 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上訴字第177號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉明
選任辯護人　簡燦賢律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院104
年度原訴字第27號中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103 年度偵字第1707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉明被訴與徐皇叔共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款浮報價額罪及刑法第342條背信罪無罪部分撤銷。
劉明非公務員與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、徐皇叔（另經原審裁定停止審判）於民國（下同）98年至100 年間係臺東縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）財經課○○，負責綜理全鄉土木工程、採購招標業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，劉明則為○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）之負責人。
二、緣98年8月8日莫拉克颱風襲臺後，○○鄉○○國小前防波堤受損，○○鄉公所○○徐己鈺赴○○國小前防波堤實地勘查結果，填具「臺東縣○○鄉公所98年莫拉克颱風災害公共設施災害復建工程個案經費概估表」（下稱復建經費概估表），並研擬修護防波堤長100公尺、寬5公尺、高5.5公尺（基
礎2公尺）及設置消能工長80公尺、寬3公尺、高2.5公尺，
總經費新臺幣（下同）500萬元之復建計畫，○○鄉公所檢
送復建經費概估表向經濟部水利署第八河川局（下稱八川局）申請補助復建工程內容為修護防波堤長100公尺及設置消
能工長80公尺之「○○鄉○○國小前防波堤復建工程」（下稱系爭工程）經費500萬元，八川局於98年12月21日發函○
○鄉公所同意補助全數經費，並委託○○鄉公所代辦，○○鄉公所即責由徐皇叔負責，徐皇叔因經吳明雄告知其與劉明熟識，且劉明曾以○○工程技術顧問有限公司（下稱○○公司）名義投標後，遂於辦理系爭工程規劃設計及監造技術服務標案（下稱系爭工程設計標案）時，先上簽臚列包含○○公司在內共6家與○○鄉公所近期往來之設計公司名單請鄉
長勾選2家以上廠商至○○鄉公所辦理比（議）價手續，鄉
長於99年1月8日核示通知○○公司及某建築師事務所於99年1月13日10時辦理比議價程序後，徐皇叔於99年2月1日以受
選定之建築師事務所及當時臚列之其他廠商均不願參加議價，經徵詢○○公司願意參加議價，簽請准予通知○○公司及○○公司辦理議價，經鄉長於翌日簽准後，即指示吳明雄轉知劉明以○○公司及○○公司名義投標議價，並交付相關之投標資料，劉明與吳明雄談妥得標後，由吳明雄負責聯繫及現場監工事宜，劉明、吳明雄（以上2人違反政府採購法部
分另經原審判決確定）、徐皇叔共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由吳明雄於99年2月9日代理○○公司前往○○鄉公所參與議價，○○公司經審查因檢附98年度台灣省土木技師公會會員證，故證件不符而不合格，遂由○○公司以建造費用8.8％之決標金額標得系爭工程設計標案
。
三、劉明標得系爭工程設計標案後，即由吳明雄至現場勘查、測量，並由○○公司員工吳宗達依吳明雄繪製之施作草圖、現場照片，及○○鄉公所提供之復建經費概估表，負責工程設計預算書（下稱預算書）、圖之製作，吳宗達與徐皇叔聯絡了解規劃之內容後，即參考○○公司先前承攬○○鄉公共工程設計、監造採購案所留下各項工項之單價資料製作預算書，由吳明雄將預算書、圖送交徐皇叔後遭多次退件，嗣徐皇叔基於浮報價額之犯意，逕以紅筆在預算書上書寫，要求吳明雄轉知劉明、吳宗達依其指示製作預算書，劉明獲悉後，明知當時「175kgf/cm2混凝土及澆置」、「210kgf/cm2混凝土及澆置」及「鋼筋加工及組立」之單價逾6,000元及26,000 元即屬浮報價額，且提高單價勢必導致施作之堤防高度及長度因此縮減，影響堤防之防浪、防潮功能，竟基於背信及與徐皇叔共同浮報價額之犯意聯絡，指示不知情之吳宗達依徐皇叔之指示製作新建堤防長76公尺、高4公尺、「210kgf/cm2混凝土及澆置」，單價為8,300元/㎥ 、「混凝土及澆置」單價為8,200元/㎥、「鋼筋加工及組立」單價為50,000元/T，總工程費500 萬元之預算書圖，嗣徐皇叔即檢陳該預算書圖簽請邀請2家以上廠商議價方式辦理系爭工程之發包事
宜，經鄉長核定通知○○營造有限公司（下稱○○公司）及○○土木包工業（下稱○○包工業）辦理議價後，徐皇叔即與廖國華（違反政府採購法部分另經原審判決確定）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由廖國華向無意投標、時任○○包工業實際負責人之林瑋臻（違反政府採購法部分另經原審判決確定）以決標金額10%之代價借牌投
標，並與不知情之○○公司實際負責人戴我明商議由戴我明提供資金，廖國華負責投標及實際施作之方式合作，並均分利潤，嗣於99年3月23日由○○公司以報價440萬元，且在底價440萬元以內而得標，實際施作之廖國華及○○公司因此
得自前開工作項目之浮報價額中獲取不合理之利潤，○○公司則取得系爭工程設計標款365,349元，劉明並將其中72,174元交予吳明雄。
理 由
甲、程序部分
一、檢察官僅就原判決關於被告劉明（下稱被告）被訴與徐皇叔共同犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款浮報價額罪及犯刑法第342 條背信罪諭知無罪部分即起訴書犯罪事實四部分提起上訴，故本院審理範圍僅限於此部分，合先敘明。
二、被告及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（見本院卷第47頁反面-第50頁正面）。
乙、實體部分
一、認定事實之證據及理由
訊據被告固坦承依徐皇叔之指示而作上開更改預算書圖之客觀事實，惟辯稱：因與○○鄉公所訂有契約，依約必須配合業主之要求而作修改云云；辯護人則以：被告就其配合徐皇叔之要求而作更改之事實不爭執，惟依○○公司與○○鄉公所簽訂之契約第7條履約期限、第9條履約標的品管、第12條驗收之相關規定可知，○○公司必須聽從業主即○○鄉公所承辦人員徐皇叔之要求而修改，且依照過往慣例，業主如認設計標之承攬人設計之內容不妥或不符實際需要時，即由業主之承辦人指示修改，且不必告知修改之原因，被告與實際施作系爭工程之廠商不熟，亦無接觸，並無與徐皇叔共犯貪污罪之犯罪動機及故意云云置辯。經查：
㈠○○鄉公所○○徐己鈺於莫拉克颱風襲臺後，赴○○國小前防波堤實地勘查受損情形，填具復建經費概估表，研擬修護防波堤長100公尺、寬5公尺、高5.5公尺（基礎2公尺）及設置消能工長80公尺、寬3公尺、高2.5公尺，總經費500萬元
之復建計畫，○○鄉公所檢送復建經費概估表向八川局申請補助復建工程內容為修護防波堤長100公尺及設置消能工長
80公尺之系爭工程經費500萬元而獲全額補助，並受託代辦
後，即由○○鄉公所時任財政課○○之徐皇叔負責辦理，徐皇叔即列包含○○公司在內共6家廠商簽請鄉長選擇2家以上辦理比（議）價，經鄉長選擇包含○○公司在內共2家後，
徐皇叔再以除○○公司外，其他廠商均無意參加議價，經徵詢○○公司願意參加議價而簽請通知○○公司及○○公司議價獲准，嗣因○○公司證件不符而由○○公司以建造費用
8.8％之決標金額標得系爭工程設計標案等事實，有○○鄉
公所98年9月8日○鄉財字第0980007124號函檢送之莫拉克颱風公共設施災害復建申請勻支或補助總表、明細表、復建經費概估表（含災害實況照片）、八川局98年11月16日水八工字第09801007380號函、98年12月21日水八工字第09801008160號函及○○鄉公所簽、議價紀錄、○○公司及○○公司投標文件等附卷可稽【見肅他字第1號卷一（下稱肅他卷一）
第7-1 6、18-19、198-199頁；聲搜字第3號卷第56-83頁】
。復經證人徐己鈺證述明確（見肅他卷一第133頁反面-第134頁），堪信為真實。
㈡證人即原審同案被告吳明雄供稱及證稱：徐皇叔承辦系爭工程設計標案業務後，曾找我到○○鄉公所晤談，他向我表示已指定○○公司及另一家廠商比價，他要我帶著投標文件去找被告，通知被告參與比價，並讓我做現場監工，我便帶著徐皇叔給我的投標文件去找被告，被告同意參加比價並雇我擔任監工，全權委託我辦理投標比價事宜，○○公司得標後，由我負責協助被告至預定施作之工區現場勘查、測量，並在設計編製工程預算書圖階段，協助○○鄉公所承辦人徐皇叔與○○公司間之聯繫與文件傳送。我當時有至現場會勘並實地測量原有堤防受損的長度、高度，並記錄數據，我再向徐皇叔報告丈量之結果，由他比對當初勘災之數據，我記得原堤防高度或預定設計高度為5 公尺，與復建經費概估表所載之長100公尺、寬5公尺大致相符，不會出入太多，我從徐皇叔等人處略知設計工項、單價有問題而修改好幾次預算書圖，我記得徐皇叔曾有一次要我將他退回之預算書圖送回○○公司，要我轉達被告及吳宗達依他在退件之預算書上以紅筆填寫之修改，我長期在○○鄉擔任工程監工，並曾在○○鄉販售混疑土之○○工程行工作，在99年間175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土之售價約5,000元，若再加上預拌混凝
土車之費用約6,000元/㎥，○○公司於99年2月間得標承攬
之「○○鄉環島公路（○○○○段）護牆修復工程」、「○○鄉東80線（環島公路）○○○○段護坡修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路基沖毀修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路面沖毀修復工程」工程之設計標案，都由我負責施工現場之監工，○○公司在上開4件工程編
列之預拌混凝土單價約6,000元/㎥。系爭工程設計標之投標文件是徐皇叔在○○鄉公所給我的，那時他給我○○公司及○○公司的資料，要我將資料交給被告，讓被告去參加比價。徐皇叔所找的比價公司都是被告能掌控的○○公司及○○公司，是因我有跟徐皇叔提過被告有用○○公司去標工程，我有聽○○公司的朋友講，且被告也有說過他有用○○公司標工程。徐皇叔交付○○公司及○○公司投標資料給我，要我轉交給被告，是因他說已內定給○○公司做，○○公司只是陪標等語（見肅他卷一第150頁反面-151頁、第152頁反面-第153頁正面、第432、434、436、453頁；偵卷第114- 115頁）。
㈢證人吳宗達證稱：○○公司得標後，我負責系爭工程之設計、繪圖及編列預算等工作，依被告的指示，由吳明雄與業主即○○鄉公所人員現場勘查、測量後，再將勘查結果手繪草圖及現場照片傳真或送至○○公司，由我以繪圖軟體繪製設計圖，我參考○○公司以前承攬○○鄉公共工程設計、監造採購案所留下來預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項單價來編製系爭工程之預算，其中175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土之單價約6,000元/㎥左右，我已充分衡量廠商使用機具、人力、工法、材料等成本費用及合理利潤，並以專業及客觀立場設計系爭工程之預算，系爭工程之預算書圖遭○○鄉公所退了幾次，承辦人徐皇叔曾私下向我表示，請我在預算總額不變下，將預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項之單價提高，我向被告報告經被告同意後，即按徐皇叔之指示提升預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項之單價，因此會造成工程應作數量減低之結果。我有看過復建經費概估表，就知道所要設置的防波堤長100公尺。編列預算時也要參考材料的時價，
當時175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土之單價在6,000多
元左右，超過6,500元就不合理。被告是（土木工程）技師
，負責依其專業做系爭工程預算書圖之簽證，本件之預算書圖有被退件而修正。一開始○○鄉公所提供其向中央申請經費之提報計畫即復建經費概估表給我們作規畫設計，後來我們設計的與原本的提報計畫不一樣，我在規劃過程中都跟徐皇叔聯絡，我們設計之內容一定要經徐皇叔審核同意後他才能發包，提高混凝土之單價及鋼筋加工、組立之單價由每公噸26,000元提高到50,000元，都是依徐皇叔之指示等語（見肅他卷一第163-1頁正面、第164頁反面-第165頁正面；原審卷一第223頁反面-第224頁、第225頁反面、第226頁、第231頁反面-第232頁）。
㈣證人徐己鈺證稱：我是依據現場堤防護岸受損之測量實況，再與○○國小就補救之需求協商後，按公共工程委員會（經費電腦估價系統）先做基本估價，再加計蘭嶼地區運費及損耗之成本，經專業衡量後，始決定系爭工程之基本設計工項、數量及經費概估金額。我實際丈量受災海岸長度是100 公尺，預算書圖設計新建長76公尺、高4 公尺之堤防，不能抵擋高達5 公尺以上之巨浪沖襲氾濫，且所餘24公尺之受損土地未受保護。我在○○公司辦理系爭工程設計工作時，同時承辦、審查○○公司於99年2月間得標之「○○鄉環島公路
（○○○○段）護牆修復工程」、「○○鄉東80線（環島公路）○○○○段護坡修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路基沖毀修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路面沖毀修復工程」4件工程之設計工作，○○公司設計
之預拌混凝土澆置單價約6,000元/㎥，鋼筋加工組立單價約26,000元/T，上開單價已考量廠商施作之各項成本費用及合理利潤，當時因莫拉克颱風過後、造成臺東縣等災區之河川土石淤積，政府投入大筆經費從事各河川疏濬清淤工程，反而造成砂石生產過剩，價格大幅下滑。復建經費概估表施作之數字有些是實際丈量的，高度是依據現有未毀壞的實際高度，長度是從原來未損壞的地方開始測量，測到不會影響到陸地的位置，量出來要做100公尺，○○國小前面曾經有5公尺以上的巨浪產生，所以我才設計高5.5公尺等語（見肅他
卷一第134頁正面、第135頁反面-第136頁正面；原審卷一第242頁反面、第249頁正面）。
㈤○○鄉公所99年2月26日決標之「○○鄉環島公路（○○○
段）護牆修復工程」、「○○鄉東80線（環島公路）○○○○段護坡修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路面沖毀修復工程」、「○○鄉環島公路（○○○段）路基沖毀修復工程」工程，均由徐己鈺承辦，上開工程之設計標案均由○○公司得標，○○公司編製之工程預算書關於175kgf
/cm2混凝土及澆置單價為5,000元/㎥、6,500元/㎥、5,800
元/㎥、5,500元/㎥，210kgf/cm2混凝土及澆置單價為7,000元/㎥、6,200元/㎥（環島公路及○○○段工程才有此項目
）、鋼筋加工及組立單價為27,000元/T及26,000元/T（環島公路、○○○段、○○○段工程才有此項目），有○○公司99年承攬○○鄉公所設計標一覽表及上開4件工程之決標公
告、詳細價目表【預算】等資料在卷可參（見肅他卷一第
243-251頁）。且東茂工程行（設於○○鄉○○村）於99年1-2月間出售175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土予○○公司之單價為4,700元/㎥及4,850元/㎥，亦有○○工程行之估價單存卷可憑（見肅他卷一第234頁反面、第235頁反面）。
㈥徐皇叔於99年3月3日檢陳○○公司製作經其審核通過之預算書圖簽請鄉長核閱並簽請邀請2 家以上廠商依議價方式辦理系爭工程之採購，經鄉長批核通知○○公司及○○包工業辦理議價，且核定系爭工程發包底價為440 萬元，同年月23日○○公司及○○包工業分別由廖國華及林梅琳代理出席議價，○○公司投標價為440萬元，○○包工業投標價為460萬元，○○公司因此以440 萬元得標等情，有○○鄉公所簽、議價∕決標紀錄、議價廠商簽到表、工程發包底價核定單等附卷可稽（見肅他卷一第252、254-255頁）。
㈦證人即原審同案被告林瑋臻證稱：廖國華來找我，稱他想投標○○鄉公所某件工程，請我出借○○包工業證件供他投標，我當時不便拒絕，便交付○○包工業之證件及印鑑給廖國華，供其投標。借牌的代價講好是順利標到，就是工程款的10%，其中5% 是要繳給國稅局的稅金，後因未得標，故未收到錢等語（見肅他卷一第368頁；原審卷二第114頁、第119
頁）。證人即原審同案被告廖國華供稱及證稱：系爭工程辦理比價之前，徐皇叔當面告訴我，他要我承攬該工程，他同時告知我已將要通知比價的廠商名單簽請核准，參與比價廠商名單有○○公司及○○包工業，因徐皇叔知道我可以向○○包工業借牌，也知道我與○○公司有工程合作關係，因為我本身有資金問題，所以才由○○公司支出工程所需費用，由我負責現場施作，利益平分之方式合作。系爭工程我是向○○包工業的林瑋臻借牌投標，借牌的代價就是工程款的1
成，在系爭工程要發包時，徐皇叔要我去找○○公司，並跟我說比價的廠商有○○公司及○○包工業，我就代表○○公司去投標，○○包工業部分我則拜託林梅琳出席等語（見肅他卷一第374、395頁）。
㈧88風災（莫拉克風災）前，砂石價格比較高，所以混凝土比較貴，風災後混凝土價格有下降趨勢，吳宗達有一次跟被告說主辦機關有幫我們修改預算，是用紅筆寫在我們被退回來的預算書上，希望可以依照修改的單價做修訂。因為徐皇叔是系爭工程主辦人，所以被告推論是徐皇叔寫的，若不依退回之意見編列系爭工程之預算書，○○公司提送的預算書就不容易通過。被告據其專業經驗，系爭工程澆置175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土，單價約6,000元/㎥左右，而鋼筋加工、組立之單價也應該在30,000元/T左右，超過這個價格都算偏高，並不合理；預算書編好以後，徐皇叔有做幾次修改，他把「鋼筋加工及組立」單價從26,000元/T提高到50,000元/T，「預拌混凝土及澆置」單價從6,000元/㎥提高到8,200元/㎥及8,300元/㎥，他這樣的修改不合理，太高了等情，業據被告供承不諱（見核交字第15號卷第88-89頁；肅他
卷一第145頁正面；偵卷第94-95頁）。被告亦坦承領得系爭工程設計標案款365,349元，是於99年11月1日由○○鄉公所開立支票支付，本案之前，其在○○鄉曾做過4、5件設計標案，系爭工程設計標案給吳明雄的錢是匯入他指定之帳戶，習慣用無摺存款之方式辦理等情（肅他卷一第439頁正面、
第447頁、第456頁），核與證人吳明雄所為被告於99年11月4日以無摺存款存入72,174元至其帳戶之證述相符（見肅他
卷一第424頁反面），並有吳明雄之存摺影本存卷可憑（見
肅他卷一第427頁）。
㈨○○公司雖與○○鄉公所訂有勞務契約書，其中第7條履約
期限規定：廠商應於（簽約日）起20日曆天內，完成第1條
所訂工作事項基本設計部份之工作，並將完成之圖樣及書表（含電子檔）送機關審核，機關應於收受全部資料7日內審
核完成，將結果以書面通知廠商。廠商於接獲書面通知，如需修正，第1次應於10日內，第2次應於7日內，第3次應於5
日內，將修正後之圖樣及書表（含電子檔），送交機關審定，超過第3次以逾期計算(尚在履約日以履約計算）；第9條
履約標的品管㈡規定：機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約廠商不得為此要求展延履約期限或補償；第12條驗收㈢、㈣規定：廠商履約結果經機關審查未符契約規定，第1次機關得要求廠商於10日內改
善或重作（下簡稱改正）第2次7日、第3次5日。逾期未改正者，依第13條規定計算逾期違約金。但逾期未改仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3次仍未能改正，
機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金，固有該勞務契約書存卷可按（外放之系爭工程協議書卷內）。惟○○鄉公所辦理系爭工程設計標招標之目的，意在藉由具土木工程專業之人員依系爭工程需求而設計預算書圖，據以辦理系爭工程之發包，確保○○鄉公所得以合理之價格發包系爭工程，並確保施作系爭工程所欲達到維護公共安全之防洪目的。被告身為系爭工程設計標之得標廠商○○公司之負責人並為土木工程技師，本應本於專業依○○鄉公所之工程需求設計預算書圖，且於製作預算書圖前已取得○○鄉公所提報申請經費補助之復建經費概估表等資料及經吳明雄至現場實測，深知○○鄉公所應新建堤防長100公尺
、高5.5公尺、總預算500萬元，應依其專業據此製作工程所需之各項工料、數量、單價、總價之預算書圖，且「預拌混凝土及澆置」之單價6,000元/㎥、「鋼筋加工及組立」單價26,000元/T，係已參酌各項資料加計廠商合理利潤之客觀、合理價格，已如上述，況被告於偵訊亦供承徐皇叔指示其修改之目的，應是為了圖利包商（見偵卷第95頁），竟為使其提送之預算書圖獲承辦人徐皇叔審核通過而取得設計標案費用，依徐皇叔之指示製作浮報「175kgf/cm2預拌混凝土及澆置」、「210kgf/cm2預拌混凝土及澆置」之單價為8,200元/㎥、8,300元/㎥及「鋼筋加工及組立」單價為50,000元/T，新建堤防長76公尺、高4公尺之預算書圖，使徐皇叔得依被
告簽證之預算書圖辦理系爭工程之發包，而使徐皇叔屬意施作之廠商得從中獲利，是被告所為顯與上開勞務契約書所規定應予更正之情形大相逕庭，自難執上開勞務契約書之規定而為有利於被告之認定。
㈩綜上可知，被告所為之辯解顯不足採，被告明知在總預算不變之情形下，浮報上開工項之單價將使施作之堤防長度、高度縮減，而與○○鄉公所原提報獲全額補助經費500 萬元之堤防長度、高度不同，有損防洪之效果，且施作之廠商將因此獲取不合理之利潤，逕依徐皇叔之指示製作預算書圖，其與系爭工程主辦人徐皇叔有浮報價額之犯意聯絡及行為分擔甚明，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪之理由
㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪。其與公務員徐皇叔有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告雖不具本件經辦公用工程的公務員身分，然因與具該身分之徐皇叔共同為之，依貪污治罪條例第3
條規定，仍應論以共同正犯。被告上開行為雖亦合於刑法背信罪之構成要件，惟背信罪於性質上係公務員貪污犯罪之基本規定，依特別法優於普通法之適用法則，應僅論以貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪。
㈡按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8 條第2項前段定有明文。雖該法條規定犯同條例第4條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有前開減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第2148號判決參照）。被告於偵查中已自白其依徐皇叔之指示浮報價額製作預算書圖，其負責之○○公司因標得系爭工程設計標案而領得設計標款，其妨害投標罪部分，業經原審判決有罪確定，且○○公司取得之設計標款365,349 元，已交付72,174元予吳明雄，剩餘之293,175 元業經原審諭知沒收，如不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額確定在案，被告並未因浮報價額而有犯罪所得，故無繳交之問題，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。
㈢刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法院103年度台上字第3808號判決意旨參照）。被告於本件工程並無實際分得犯罪所得，爰依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑，並與上開減輕部分遞減之。
三、撤銷之理由
原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
四、科刑之理由
㈠爰審酌被告為圖所承包之系爭工程設計標案順利通過審核，竟於標得設計標後，與具有公務員身分之○○鄉公所承辦人徐皇叔共同浮報價額，破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會法治根基非微，並參酌其於本件之參與程度，暨犯後坦承配合徐皇叔之指示而製作預算書圖之態度，及自承大專畢業之智識程度、擔任○○公司負責人及營造廠之專任工程人員、經濟小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第153頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈡按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。被告所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，併予宣告褫奪公權2年。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段。
二、貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第8條第2項、第17條、第19條。
三、刑法第11條、第28條、第31條第1項、第37條第2項。
本案經檢察官王盛輝偵查起訴，檢察官林家瑜提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中 華 民 國 107 年 2 月 9 日書記官 郭怡君

附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。