臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第51號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第51號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳俊仁

指定辯護人

鄭敦宇律師

被告

陳俊宏

選任辯護人

林怡君律師(法扶律師)

被告

鄧程予（原名鄧璟陽）

被告

潘紹凱

上二人共同選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第64號中華民國105年12月23日及同年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署100年度偵字第4568、5175號、101年度偵字第82、925、1089、1090、1091、1121、1122、1123、1125、1224、1225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊仁於民國100年9月12日凌晨2時30分許，在斯時址設花蓮縣○○鎮○○路00號之「○○PUB」(下稱本案酒吧)前，因不滿張仁杰欲帶走與其把酒言歡中之友人潘文舒，遂於張仁俊駕駛南天能量生技股份有限公司(下稱南天能量公司)所有，平日交由張仁俊使用之車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱被害車輛)至本案酒吧準備搭載張仁杰、潘文舒離去之際，在本案酒吧前，與張仁杰發生口角爭執，陳俊仁先向張仁杰恫稱：「你甘知道我爸是『空仔』(臺語)」等語，2人進而引發肢體拉扯，陳俊仁與張仁杰當場分別基於傷害之犯意，徒手互毆(張仁杰所涉傷害罪部分，業經陳俊仁撤回告訴，業由原審另行判決不受理確定)。嗣陳俊仁以電話聯絡徐高瑜前來助陣，陳俊仁並持鋁棒與徐高瑜(徐高瑜所涉傷害罪部分，已經原審以認罪協商程序判決確定)、鄧璟陽(現已更名為鄧程予，以下仍原名稱之）及多位姓名年籍不詳之成年男子，接續基於共同傷害之犯意聯絡，毆打張仁杰、張仁俊，致張仁杰受有頭部、四肢、軀幹多處挫傷瘀腫、舌骨閉鎖性骨折、左上顎門齒、側門齒斷裂、牙冠上喪失、頭皮外傷之傷害；張仁俊受有腦內出血(急性硬膜外出血)、左手左大腿及右腰挫擦傷等傷害，陳俊仁尚趁群毆之際，另基於毀損之犯意，以鋁棒及石頭等物品砸毀被害車輛之前、後側檔風玻璃及右側車窗，致令不堪使用，足生損害於南天能量公司。嗣警方據報馳赴現場處理，將張仁杰、張仁俊送往臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)救治，並經張仁杰於100年9月12日中午12時30分許前往花蓮縣警察局花蓮分局美崙派出所詢問後，始悉上情。

二、案經張仁杰、張仁俊訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人即共同被告徐高瑜、鄧璟陽、陳俊宏、潘紹凱及證人張仁杰、張仁俊、潘文舒、王承婕於警詢、偵查時之證述，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳俊仁及其辯護人先於原審行準備程序及審理時均已不爭執證據能力；被告陳俊仁之辯護人於本院準備程序亦表示「沒有意見」(本院卷二第83頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷三第188至202頁），本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，復無不當剝奪被告憲法保障之對質詰問權，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力，而得為本案認定事實之憑據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳俊仁於警詢、偵查及原審行羈押調查程序、準備程序及審理時均坦承不諱(花蓮縣警察局花警刑大偵2字第1010055292號刑案偵查卷宗【二】，下稱警二卷，第80至82頁、花蓮縣警察局玉里分局玉警刑字第100J0000000號刑案偵查卷宗，下稱警三卷，第4至8頁，原審100年度聲羈字第148號刑事卷宗，下稱聲羈卷，第13頁，原審卷二第83頁、原審卷五第64頁反面、69頁反面至70頁、116頁反面及原審卷八第146頁反面至147頁反面)，亦據被告鄧璟陽於原審及本院行準備程序及審理時坦白承認(原審卷八第6、12頁)，核與證人即共同被告徐高瑜、鄧璟陽、陳俊宏、潘紹凱、證人張仁杰、張仁俊、潘文舒、王承婕於警詢、偵查、原審準備程序及審理時之證述情節相符(花蓮縣警察局花警刑大偵2字第1010055292號刑案偵查卷宗【一】，下稱警一卷，第405至409、411至413、415至419、422至424頁之1、425至428、警二卷第131至132、155至156、警三卷第11至14、16至19、23至27、29至33、花蓮地檢署100年度偵字第4568號偵查卷宗，下稱偵一卷，第21至25、61至62、花蓮地檢署100年度他字第924號偵查卷宗，下稱他卷，第10頁、原審卷四第139至143頁、原審卷五第32頁反面至33頁反面、35頁正反面、103頁反面至107頁、原審卷八第38頁反面至42頁)，復有刑案現場測繪圖、監視器影像說明、車輛詳細資料報表、門諾醫院102年7月12日基門醫亮字第000-0000號函、原審105年6月27日及同年7月25日勘驗筆錄各1份、張仁杰之門諾醫院診斷證明書3份、張仁俊之門諾醫院診斷證明書5份、花蓮縣警察局玉里分局蒐證照片4張、監視器翻拍照片、張仁杰傷勢及被害車輛毀損照片6張、被害車輛蒐證照片22張在卷可參(警一卷第45、429至447頁，偵一卷第42至44頁，原審卷一第361頁、原審卷五第33頁反面至34頁反面、105至106頁反面)，是被告陳俊仁、鄧璟陽之上開任意性自白已得藉前揭證據予以補強、確認，核與事實相符，應堪採信。

二、按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第4項定有明文。所謂毀敗機能及於身體健康有重大不治之傷害，乃指傷害之結果確係機能毀敗或身體健康確有終身不治之傷害者而言，若僅一時不能動作，不過受傷後之狀態，能否認為已達重傷程度，自非專門學識之人詳予鑑定，不足以資核斷(最高法院20年上字第547號判例意旨參照)。又法文中所稱「嚴重減損」，觀其修正之立法理由…。是舉凡對上開各項機能有重大影響，且不能治療或難於治療之情形，應認均構成重傷，以與各該機能以外關於身體或健康之普通傷害與重傷區分標準之寬嚴一致，並使傷害行為得各依其損害之輕重，罪當其罰，俾實現刑罰應報犯罪惡性之倫理性目的而發揮其維護社稷安全之功能（最高法院104年度台上字第2149號判決意旨參照）。從而，傷害雖屬不治或難治，如於上開機能無重大影響，仍非重傷（最高法院101年度台上字第6144號判決意旨參照）。

(一)張仁俊因急性硬腦膜外出血，手術後併發頑固性頭痛，醫學上稱為posttraumatic headache，故張仁俊頭痛原因跟遭人毆傷所受之腦內出血呈正相關，創傷後頭痛極難痊癒，只能依靠藥物控制降低疼痛指數，長期下來，病人有可能因為頭痛導致失眠、情緒障礙、精神不佳等影響，此有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)106年11月3日慈醫文字第1060002494號函所付之病情說明書在卷可稽(本院卷二第40至41頁)，再者，參酌該院就張仁俊頭部受傷後針對其工作能力是否減損所為之鑑定可知「其手部功能尚可應付一般生活自理所需，…。變換姿勢能力部分：在連續彎腰再站起及連續蹲姿再站起之測驗項目可完成。平衡能力：執行單腳站立之測驗，其結果顯示為正常。評估過程，配合度良好，能維持注意力於活動中；理解能力良好，講解示範後即可正確執行活動，並適切地表達自己的感覺；根據魏氏智力測驗可得知個案…並無明顯之智力缺損問題。」等情，有該院106年10月6日慈醫文字第1060002206號函及所附鑑定報告可證(本院卷二第49至53頁)，顯見被害人張仁俊於案發後雖有頭痛之情形，然除此之外，腦部功能並未生有何「嚴重減損」之傷害，與上開重傷害之要件不符，故無從以重傷害罪或傷害致重傷罪相繩。

(二)至於告訴人代理人另指摘被告陳俊仁等人所為並非僅止於傷害犯行，而應係殺人未遂抑或重傷未遂云云。惟按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨參照）。又按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院105年度台上字第886號判決意旨參照）。查被告陳俊仁等人確持鋁棒攻擊告訴人張仁俊、張仁杰之頭部，惟依前揭說明，尚難據此即認被告陳俊仁等人確有殺人或使人受重傷之認識與故意，況本件被告陳俊仁等人與張仁俊兄弟間原無宿怨，僅因酒後為共同朋友潘文舒離開本案酒吧與否發生糾紛，應無致張仁俊、張仁杰二人於死之動機；且當日現場昏暗，人數眾多，現場混亂，在鬥毆之過程中因環境、人數等情狀，無法排除有傷到重要部位之情形，況被告陳俊仁、徐高瑜等人共夥同十餘人在現場參與本件犯行，倘確有重傷害或殺害告訴人張仁俊、張仁杰之意，告訴人張仁俊、張仁杰恐難逃一劫，。本件無論就被告陳俊仁等人與告訴人之關係、衝突之起因、經過、現場昏暗等客觀環境、被告陳俊仁等人攻擊之部位及被告陳俊仁等人為攻擊行為後之舉動，尚不足以認定被告陳俊仁等人行為時有重傷害、甚至是殺害告訴人之直接或間接故意，要難以重傷害未遂或殺人未遂等罪責相繩，應認被告陳俊仁等人係基於傷害之故意而為本件犯行。

三、綜上所述，益證被告陳俊仁、鄧璟陽任意性之自白確與事實相合，應可採信。本案事證明確，被告陳俊仁、鄧璟陽上揭共同傷害犯行，均堪認定，自應依法論罪科刑。

參、法律之適用：

一、論罪：核被告陳俊仁、鄧璟陽所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，另被告陳俊仁犯同法第354條之毀損罪。

二、吸收關係之說明：被告陳俊仁與張仁杰發生肢體衝突後，旋向被告張仁杰恫稱:「你甘知道我爸是『空仔』(臺語)」等語，依其陳述上揭言語之對話脈絡，可知被告陳俊仁雖不乏有恐嚇被告張仁杰，倘其執意將潘文舒接走，將實施傷害行為之意，惟被告陳俊仁隨後既已徒手毆打被告張仁杰，其先前恐嚇之危險行為應為其後傷害之實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪，附此敘明。

三、共同正犯之認定：被告陳俊仁、鄧璟陽與同案被告徐高瑜及多位姓名年籍不詳之成年男子間就傷害告訴人張仁杰、張仁俊之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

四、想像競合犯之論處：被告陳俊仁與同案被告徐高瑜、鄧璟陽及多位姓名年籍不詳之成年男子以一傷害犯行，導致告訴人張仁杰、張仁俊2人均受有普通傷害之結果，乃一行為同時觸犯2個傷害罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重僅論以一傷害罪名處斷。

肆、上訴之准駁：

一、撤銷改判部分：

(一)被告陳俊仁所犯傷害罪撤銷改判之理由：原審經審理結果，認被告陳俊仁上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。且國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，此即為刑罰的經濟思考。查被告陳俊仁僅因細故而為本件犯行，致張仁杰、張仁俊受有如犯罪事實欄所示之傷，傷勢不輕，且觀諸被害人張仁俊所受傷勢，其中較嚴峻者核為腦內出血(急性硬膜外出血)，而其該傷勢即為被告陳俊仁持鋁棒揮擊所造成，加之共同被告徐高瑜參與本次群毆犯行之契機亦係起因於被告陳俊仁之唆使，可見被告陳俊仁就本案犯行確立於核心支配地位，其中張仁俊經治療後仍遺存有頑固性頭痛，而創傷後頭痛極難痊癒，只能依靠藥物控制降低疼痛指數，長期下來，病人有可能因為頭痛導致失眠、情緒障礙、精神不佳等影響(花蓮慈濟醫院106年11月3日慈醫文字第1060002494號函附之病情說明書，本院卷二第40至41頁)，並經醫院鑑定結果張仁俊之工作能力減少17%(花蓮慈濟醫院106年10月6日慈醫文字第1060002206號函附工作能力鑑定報告1份，本院卷二第49至53頁），犯罪所生危害重大，犯後迄今未能賠償張仁杰、張仁俊所受之損害，原審僅對被告陳俊仁所犯傷害罪，量處有期徒刑1年4月，罪刑難謂相當，自應由本院予以撤銷改判。

(二)檢察官以原審就被告陳俊仁未與陳俊宏、潘紹凱共同傷害張仁杰等2人，顯有誤會為由提起上訴，然並無證據證明陳俊宏、潘紹凱有參與本案共同傷害犯行(詳見下述無罪部分理由之說明)，是以檢察官上訴並無理由。至於被告陳俊仁仍爭執原審法院判決量刑過重提起上訴，然原審法院判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，自不得任意指摘為違法，是被告陳俊仁上訴亦無理由。

(三)科刑之理由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳俊仁持鋁棒夥同被告徐高瑜、鄧璟陽及多名姓名年籍不詳之成年男子共同毆打被害人張仁俊、張仁杰，致被害人張仁俊受有受有頭部、四肢、軀幹多處挫傷瘀腫、舌骨閉鎖性骨折、左上顎門齒、側門齒斷裂、牙冠上喪失、頭皮外傷之傷害，被害人張仁俊則受有急性硬膜外出血、左手左大腿及右腰挫擦傷等傷害，傷勢非輕，且觀諸被害人張仁俊所受傷勢，其中較嚴峻者核為腦內出血(急性硬膜外出血)，而其該傷勢即為被告陳俊仁持鋁棒揮擊所造成，加之共同被告徐高瑜參與本次群毆犯行之契機亦係起因於被告陳俊仁之唆使，可見被告陳俊仁就本案犯行確立於核心支配地位，故其理應對本案所肇致之法益實害結果擔負最終責任；又考量於原審行準備程序期間曾數度就本案試行和解，惟終因被告陳俊仁與張仁杰、張仁俊間，就損害賠償金額部分存有認知落差，致未能達成和解方案，又參諸被告陳俊仁迄今尚未賠償被害人張仁杰、張仁俊所受(非)財產上所失(業經花蓮地院以106年度訴字第104號民事判決確定在案)，本案即無從自刑事政策合目的性(著重和解之經濟面)及修復式司法(著重和解之精神面)之觀點對被告陳俊仁之刑量作有利之認定，參酌被害人張仁杰、張仁俊在原審曾以書狀數度表達對本案感到恐懼及希望法院嚴懲之立場，有被害人張仁俊陳述書、聲請法警保護及隔離審理書狀、陳述書、回覆書狀、陳述書各1份在卷足參(原審卷四第23至26頁、原審卷五第88至95頁、原審卷六第78至80頁、原審卷八第108至114頁)，迄至本院審理期間仍持希望法院嚴懲本案之立場，而張仁俊經治療後仍遺存有頑固性頭痛，而創傷後頭痛極難痊癒，只能依靠藥物控制降低疼痛指數，長期下來，病人有可能因為頭痛導致失眠、情緒障礙、精神不佳等影響，並經醫院鑑定結果張仁俊之工作能力減少17%，犯罪所生危害重大，於行為責任之限度內酌量升高被告陳俊仁之刑量；併兼衡被告陳俊仁高中肄業之智識程度、未婚，未育有子女，父母離異，目前與母親同住，現於新北市地區管理夜市，每月收入約3萬元至4萬元，需提供家人及返還借款之生活狀況、小康之家庭經濟狀況、雙方發生口角衝突後，一時氣憤，始動手毆打被害人2人之犯罪動機、目的等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑罰目的、刑事政策、犯後悔悟與否、修復式司法等量刑因子，量處有期徒刑2年2月，以示懲儆。

(四)沒收部分:

1.刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，新修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」易言之，本次修法已明定沒收為獨立之法律效果，並以第5章之1專章規範，確認沒收不具刑罰之本質，又因該專章中未規定犯罪構成要件，亦未涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且與沒收本質較近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時法律，故沒收適用裁判時法尚非特例，何況犯罪所得既非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定本不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在行為人財產權保障範圍內，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，又參諸司法院釋字第525號解釋意旨，犯罪所得之持有人，亦難認有何強過公共利益之信賴保護需求，是適用裁判時法之立法政策決定，當符合憲法意旨，僅在個案適用時，透過刑法第38條職權沒收及第38條之2過苛條款予以調節，以兼顧比例原則即可。是以，本案有關沒收部分，即應適用修正後刑法之相關規定，採取「從新原則」，而與禁止溯及既往原則無涉，先予敘明。

2.供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，前揭104年12月17日修正刑法第38條第2、4項亦分別定有明文。考其立法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，有藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，然是否有沒收之必要，則由法官審酌個案情節加以決定。惟查，本案被告陳俊仁持以揮打被害人張仁俊頭部所用之鋁棒之所有權歸屬一節，被告陳俊仁於原審審理時供稱：伊記得是從被告張仁俊那邊搶過來的等語(原審卷第147頁)，惟證人張仁杰及張仁俊均於原審證稱：被告陳俊仁是從本案酒吧內取出鋁棒等語(原審卷八第29頁反面、35頁)，證人潘文舒亦於原審證稱：張仁杰與被告陳俊仁起衝突後，被告張仁杰先跟被告陳俊仁說他是竹聯白狼的人，然後開車廂叫張仁俊拿東西，但張仁俊沒有拿到東西，後來被告陳俊仁好像有到自己的車上拿東西，因為被告陳俊仁有走到停車場那邊，走回來就有球棒等語(原審卷五第134、136頁)。足見，本案被告陳俊仁犯罪所用之鋁棒究係被告陳俊仁自本案酒吧或自其車上取出，又或係是自被告張仁杰搶得等節，未臻明瞭，復未扣案，故本院參諸本次刑法修正後雖確認沒收不具刑罰本質，然衡其仍屬剝奪被告財產權性質之不利(刑事)處分，故基於有利被告財產權之認定原則，應認上開鋁棒非被告陳俊仁所有，並不為沒收或追徵價額之宣告，始稱妥適，附此敘明。

二、駁回檢察官上訴部分：

(一)檢察官雖認原審量刑過輕，而提起上訴，惟按量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院104年度台上字第3935號判決意旨參照）。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。

(二)原審以行為人之責任為基礎，審酌被告鄧璟陽與陳俊仁等人共同毆打被害人張仁杰、張仁俊，致被害人張仁杰受有舌骨閉鎖性骨折、頭部外傷、上門牙齒斷裂、頭皮及頸、肩及上臂多處、膝挫傷之傷勢，被害人張仁俊則受有腦內出血、前臂挫傷之傷勢，然因無積極證據足以證明被告鄧璟陽曾持鋁棒、鐵棒攻擊被害人2人，故其獨立引致之法益侵害程度即不得與持鋁棒揮擊被害人張仁俊頭部之共同被告陳俊仁等人等量齊觀；又考量被告於原審行準備程序及審理時坦承犯行無訛，犯後態度尚佳，特別預防之需求降低；復參以被告鄧璟陽於原審行準備程序時雖就和解金額與被害人2人間存有重大落差，致未能順利和解，惟考量其已於105年11月16日行準備程序時當庭提出和解金新臺幣(下同)150,000元，經法警當庭點收予被害人無訛，並提出悔過書表達其懺悔之意，是相較於亦以徒手毆打之方式參與本案犯行之共同被告徐高瑜僅單純自白犯行，而未進一步提出具體之和解方案及向被害人表達歉意之情，可推知其已盡其真摯之努力企圖邀得被害人2人之原諒，故本案即得基於被告鄧璟陽已有深切悔意為由，自特別預防之立場，對被告鄧璟陽之刑量作有利之認定，再參酌(相對)罪刑均衡原則，對被告鄧璟陽量處相較於共同被告徐高瑜較輕之刑；併兼衡被告鄧璟陽專科畢業之智識程度、目前在○○○○○擔任約聘秘書，每月收入約32,000元，需扶養配偶及2位分別為國小一年級及甫出生之未成年子女，雙親均有獨立之經濟來源，平時需提供祖母每月約3,000元至5,000元之生活津貼購買營養食品，現負擔每月約10,000元之汽車貸款，為全家唯一之經濟來源之生活狀況、無任何犯罪前案紀錄之品行、因勸架進而拉扯之犯罪動機、目的等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否所犯、刑事政策、再犯風險、代替性惡害等量刑因子，量處有期徒刑2月，暨諭知易科罰金之折算標準示懲。

(二)經核原審法院判決此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。復按量刑輕重本屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法，從而檢察官此部分上訴意旨，尚難認有理由，亦應予駁回。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告陳俊仁於100年9月12日凌晨2時30分許，在本案酒吧前，因告訴人即被告張仁杰欲載走其酒醉友人潘文舒而發生糾紛，被告陳俊仁先向告訴人張仁杰恫稱：「你甘知我爸是『空仔』(臺語)」等語，旋與告訴人張仁杰分別基於傷害之犯意，徒手互毆；嗣被告陳俊仁以電話聯絡被告徐高瑜前來助陣，被告陳俊仁即與被告陳俊宏、徐高瑜、鄧璟陽、潘紹凱及多位姓名年籍不詳成員，共同基於傷害之犯意聯絡，分持木棍、鋁棒等器械毆打告訴人張仁杰、張仁俊，致告訴人張仁杰受有舌骨閉鎖性骨折、頭部外傷、上門牙齒斷裂、頭皮及頸、肩及上臂多處、膝挫傷之傷害，告訴人張仁俊受有腦內出血、前臂挫傷等傷害，陳俊仁則受有臉部紅腫等傷害。因認被告陳俊宏、潘紹凱共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

貳、謹按：

一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。

二、又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確有加害行為之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言(最高法院102年度台上字第783號判決意旨可參)。

三、再者，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。而於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，固宜採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與內政部警政署頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規範未盡相符，遽認其無證據能力(最高法院104年度台上字第593號判決及103年度台上字第3639號判決意旨足參)。

參、公訴意旨認被告陳俊宏、潘紹凱於上開時、地涉有傷害罪嫌，無非係以共同被告即證人張仁杰、張仁俊於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時之證述、刑案現場測繪圖、監視器影像說明、車輛詳細資料報表各1份、張仁杰、張仁俊之門諾醫院診斷證明書各2份、花蓮縣警察局玉里分局蒐證照片4張、監視器翻拍照片、張仁杰傷勢及被害車輛毀損照片6張、被害車輛蒐證照片22張為主要依據。

肆、訊據被告陳俊宏、潘紹凱均堅詞否認有何上開傷害之犯行，被告陳俊宏辯稱：本案酒吧是我在經營，當時是中秋節，本案酒吧客滿，被告陳俊仁在外面鬧事，伊有出去阻止，他們打架時伊沒有在場，因為伊沒有雇用人員，被客人叫回店內拿酒，之後伊再出去就看到張仁杰受傷；沒有參與共同傷害張仁杰、張仁俊等語；被告陳俊宏之辯護人為其辯護稱：比對同案被告陳俊仁、鄧璟陽、潘紹凱及證人潘文舒的證述，可證陳俊宏並沒有傷害行為，雖然被告陳俊宏有出去一下，是基於店老闆的責任，出去關心一下店外發生的事情而已，之後立即返回店內，店內當天只有他一個人，去處理客人所有需求，既然陳俊宏都是在店裡，當然陳俊宏不可能去傷害被害人之行為。另有關於陳國政與潘文舒間電話對話，陳國政並無事發在場之人，亦無欲掩蓋被告陳俊宏有參與傷害被害人等語。被告潘紹凱則辯稱：被告陳俊仁、張仁杰口角時，伊有在現場拉被告陳俊仁，當時他們有發生互毆，他們互毆結束後，伊就返回本案酒吧，沒有參與歐打被害人等語；被告潘紹凱之辯護人為其辯護稱：被告張仁杰於案發前既已認識被告潘紹凱，為何未能於第1次警詢時指訴被告潘紹凱有參與群毆行為，迄至第2次警詢時始指訴被告潘紹凱有參與毆打行為，且被告潘紹凱與案發現場監視錄影器攝錄畫面內之人身材明顯不同，可見被告張仁杰指認確有錯誤；至證人潘文舒與被告陳俊仁、張仁杰、張仁俊均熟識，足認其證述當屬客觀中立，惟其竟僅證述被告陳俊仁持鋁棒攻擊張仁俊，而未證稱被告潘紹凱亦有參與群毆，故其證述應屬實在可採，況且案發當時現場人數眾多，燈光昏暗，被告張仁杰、張仁俊亦遭打倒在地，其等當無法確認案發當時之狀態，再者就陳國政與潘文舒之對話，其實潘文舒係在表達告訴人方之主張，主要在傳達告訴人告了5個人，而陳國政當天又不在場，對於事實發生經過亦是傳聞與轉述，且其處理主要是陳俊仁衍生之事端，自不能作為不利被告之證據等語。

伍、經查：

一、被告陳俊宏部分：

(一)證人即共同被告張仁杰雖於警詢時曾證稱：被告陳俊仁與被告陳俊宏分別持鋁棒與類似鐵條之類的東西打伊的頭部及身體，其他人則是圍著伊跟張仁俊打等語(警一卷第411至412頁)；復於偵查時改證述：(問：為何會打起來？)我當時就問潘文舒你朋友怎麼會這樣，潘文舒就下車，陳俊仁就走進去，他出來時就帶著鋁棒還有一群人」、「(問：當時其他人有沒有帶武器？)我當時確定陳俊仁有拿鋁棒，但不只他一個人拿」等語(偵一卷第21頁)；又於原審準備程序時證稱：(問：陳俊宏也有持棍棒毆打你弟弟？)我們印象最深就是陳俊仁，因為他一開始就拿鋁棒出來，當天因為很黑，因為鋁棒是銀色的，所以很明顯，陳俊仁與陳俊宏我分辨不出來，因為是兄弟」、「(問：當天是否確認為兩兄弟？)我確定有看到兩兄弟，陳俊仁當天晚上出來，因為拿鋁棒所以很明顯，陳俊仁、陳俊宏都有打」等語(原審卷五第104頁反面)；嗣於原審審理時又改證稱：當天最明顯是被告陳俊仁手上有拿鋁棒，因為是銀色的，剩下黑黑的是看不清楚，但可以從車子被砸毀的情形，知道除被鋁棒砸毀外，還有別的東西，伊沒有近視，但因為天太黑，看不清楚被告陳俊宏有沒有持鐵棒、鋁棒之類的東西，伊雖然知道有其他人拿黑黑的很像鐵條的東西，但無法指出是誰拿的等語(原審卷八第28至30頁反面)，足認證人張仁杰雖曾於警詢時證稱被告陳俊宏曾持鐵條攻擊其頭部及身體，惟自偵查階段起作證態度及證詞內容丕變，就被告陳俊宏是否持鐵條毆打其頭部及身體一節，時而避而不談，時而則以不只被告陳俊仁一人持武器毆打其等含糊其詞，時而復以天色昏暗，無法分辯被告陳俊仁、陳俊宏等語迴避質問，甚於原審審理時直言證稱無法確定被告陳俊宏有無持鐵棒或鋁棒，亦無法指出何人於現場持有上開金屬物品等語，故證人張仁杰之前揭證述，前後齟齬，存有重大瑕疵，已難盡信。

(二)復參諸證人張仁杰前揭警詢及偵查之作證時點，2次證述僅相隔1個月許，故倘其確曾於案發現場目擊被告陳俊宏持鐵棒毆擊其頭部及身體，衡情記憶應屬鮮明、清晰，豈會有明顯記憶消退致前後證述不一之情，加以證人張仁杰遭被告徐高瑜毆打後，旋撲倒在地，並持續遭按壓於地面一節，業經證人張仁杰於原審審理時結證屬實(原審卷五第30頁正反面)，且當日光線昏暗，圍觀人數非少，現場混亂等情，復經證人張仁杰於原審審理時證述：當時天很黑，視線一般般，當天現場至少有8人至12人那麼多，伊被很多人打很混亂等語(原審卷八第28頁反面、29頁反面、30頁反面及32頁)，核與證人張仁俊於原審審理時結稱：案發現場只有一盞路燈，光線不足，他們打伊等前應該有10幾個人在場，他們攻擊頻率很高，沒有停下來過等語(原審卷八第33及37頁)，證人即共同被告徐高瑜於原審審理時結證以：案發現場沒有到全黑，但只有微弱的光，現場有6至8人等語(原審卷第41頁反面)，證人潘文舒於原審審理時結證：被告陳俊仁與張仁杰互毆時，本案酒吧外面大約聚集10幾個人，案發現場光線很暗，當天很混亂，伊不知道張仁杰、張仁俊被圍毆的情況等語(原審卷八第137頁反面至138頁反面)，證人王承婕於原審審理時亦結稱：當天本案酒吧外只有1個路燈，很暗，當時現場蠻多人的，很亂等語詳實(原審卷八第140頁反面及142頁反面)，顯見案發現場證人張仁杰得憑藉以識別被告陳俊宏是否為毆打其頭部及身體者之客觀觀察條件甚為惡劣，潛藏有犯人識別錯誤之危險，證詞之信用性堪疑。此情亦核與證人張仁杰於原審準備程序時自承當日光線昏暗無法辨別被告陳俊仁及陳俊宏兄弟二人等語相互佐證，故本案即不得不對其上開證述之可信性予以審慎評價。

(三)再佐以證人張仁俊於原審審理時尚結證以：當天毆打過程中因為伊都倒在地上被壓著打，所以不清楚誰先打張仁杰，也不知道他被什麼打等語在卷(原審卷八第35及36頁)，證人即共同被告徐高瑜於原審審理時復結證稱：伊於案發現場沒有看到有人持武器，當天伊與張仁杰打的很專注，沒有注意到還有誰有打，伊與張仁杰打完後，沒有看到現場有人在打架等語(原審卷八第39頁反面至41頁)，證人即共同被告潘紹凱於原審審理時亦結證稱：伊沒有看到被告陳俊宏持鐵棒出現於毆打現場，當時被告陳俊宏雖有在場，但伊有再回到本案酒吧，所以不知道被告陳俊宏在現場做什麼等語(原審卷第42頁反面至43頁)，證人潘文舒則於原審審理時結證稱：伊只有看到被告陳俊仁拿球棒敲車子，伊沒有看到有人拿鐵棍或鋁棒在現場走來走去，被告陳俊宏當時應該在本案酒吧內，伊不清楚他有沒有走出來等語(原審卷八第135頁反面至136、138頁反面)，證人王承婕亦於偵查及原審審理時證述以：伊有看到被告陳俊仁拿鋁棒，被告陳俊宏手上沒有拿東西，伊只有看到被告陳俊仁拿鋁棒打張仁俊及砸車，伊沒看到被告陳俊宏動手，後來因為伊有朋友在本案酒吧內，伊有再進去等語(偵一卷第24頁及原審卷八第140頁反面至141頁反面)，顯見本案縱將證人張仁杰上開證詞之信用性瑕疵置而不論，亦僅有其警詢之單一證述足以證明被告陳俊宏曾持鐵條攻擊其頭部及身體，則揆諸前揭判決旨趣，本案即不得驟認被告陳俊宏確有傷害張仁杰之犯行至為明酌。

(四)至證人張仁杰雖於警詢時證稱：當時被告陳俊仁拿鋁棒打張仁俊的後腦，其它人就一起打他，伊看到張仁俊被他們打到跪在地上，雙手抱在頭，被告陳俊仁仍拿鋁棒猛打張仁俊頭部，被告陳俊宏就用手打及用腳猛踹張仁俊等語(警卷第406頁)，惟證人張仁俊於警詢時卻證以：被告鄧璟陽、徐高瑜、潘紹凱邊打伊，邊把伊壓下去，被告陳俊仁、陳俊宏就持鋁棒、鐵棍敲伊的頭部等語(警卷第416頁)，故其等二人前揭有關證述張仁俊遭毆擊倒地後，被告陳俊宏究係以何手段攻擊張仁俊等節，已不無矛盾，且縱將其等前揭證詞之瑕疵擱置不論，因證人張仁俊於原審審理時已結證：伊遭被告陳俊仁持鋁棒打頭後，伊就開始抱頭，然後很多人就上來，伊就倒地，倒地後伊只能感覺有人對伊拳打腳踢及好像有人用鐵棒打伊，且伊當時眼鏡也掉了，所以無法判斷是誰打伊或如何打伊等語(原審卷八第36頁反面至37頁)，故證人張仁杰上開有關目睹張仁俊倒地後遭被告陳俊宏徒手毆打、踹擊之證詞即乏積極證據足資補強。

(五)此外，證人張仁俊於警詢時雖證稱：被告鄧璟陽揮拳打伊頭部後，被告徐高瑜、潘紹凱就跟著衝上來，邊打伊，邊把伊壓下去，被告陳俊仁、陳俊宏就持鋁棒及鐵棒敲伊頭部等語(警一卷第416頁)；復於原審審理時結稱：被告陳俊仁持鋁棒，陳俊宏持鐵棒，伊記得第一個打伊的人是被告鄧璟陽、陳俊宏等語(原審卷八第35頁)，就被告陳俊仁、陳俊宏分持鋁棒、鐵棒及最先動手者為被告鄧璟陽等之證述情節大致相符，惟此部分之證述卻核與證人張仁杰於原審審理時結稱：當時伊站在右邊，張仁俊站在左邊，先動手的是被告陳俊仁及徐高瑜，陳俊仁持鋁棒從左手邊張仁俊那邊攻擊，徐高瑜則右手邊這邊攻擊，張仁俊先被打，伊才被打，稍微有先後之分，伊要上前揮開被告陳俊仁的鋁棒的瞬間，伊就被打了等語(原審卷八第28、31頁)及其手繪之案發現場位置圖1份不相吻合(原審卷八第106頁)，且細觀證人張仁俊雖於原審審理時先結證稱：被告陳俊仁拿鋁棒攻擊伊頭部前方，後來伊有舉起手護著頭部，後來怎麼打的就不知道，只覺得護住頭部的手一直有東西打來，伊就倒地等語(原審卷八第36頁反面)，惟其於原審經質以如何確認被告陳俊宏有拿鐵條打你後，又證稱：他們一開始打的時候，有揮武器的動作出來，因為陳俊宏是站在最前面，然後被告陳俊仁先打到伊等語(原審卷八第36頁反面)，惟案發當日光線昏暗，圍觀人數非少，現場混亂，客觀觀察之物理條件惡劣一情，業經認定如上，再參諸張仁杰與張仁俊之距離僅約1公尺等節，業據證人張仁杰於原審審理時結證在案(原審卷八第30頁)，復有其手繪之案發現場位置圖1份附卷可參(本院卷八第106頁)，則衡以常情，證人張仁杰於本院審理時既結證稱案發現場燈光昏暗無法辨識何人手持鐵棒等物品，又自承視力良好，無近視等語，則身處咫尺並罹患近視症狀之證人張仁俊何以得清晰辨識何人手持鐵棒？甚至得正確識別被告陳俊宏即為手持鐵棒者？前揭諸節，均非無疑。

(六)何況，證人張仁俊此部分有關陳俊宏持鐵條攻擊其頭部之證述，亦核與證人張仁杰上開於警詢時證稱其僅目睹被告陳俊宏徒手毆打及踹擊當時倒地之張仁俊等語，並繼之於原審審理時結稱其未親見被告陳俊宏持鐵棒或鋁棒，復無法指出何人手持類似金屬物品等語之證詞有所歧異，故證人張仁杰前揭證述亦欠缺其他事證足以擔保其真實性，僅屬單一性指述，尚難逕予採憑。

(七)另本案案發本院後曾就張仁杰、張仁俊所受傷勢成因為何函詢門諾醫院，該院函覆稱：「張仁俊因頭部受傷及身體多處受傷，於100年9月12日由玉里榮民醫院轉診至本院急診，接受進一步治療，發現左側頭部有皮下血腫、顱骨骨折、顱內出血、全身多處挫傷、擦傷，於同日住院，接受緊急開顱手術移除顱內血腫。因其傷勢所見，並無撕裂傷，而有頭皮下血腫、顱骨骨折及顱內血腫，故非利器所致之鈍傷，無法完全排除拳頭毆打所致之傷勢。患者張仁杰依傷勢判斷為鈍器所傷，但無法判斷僅為拳頭或其他鈍器」等語，有門諾醫院102年7月12日基門醫亮字第000-0000號函1份附卷可稽(原審卷一第361頁)，益徵被告陳俊宏是否確曾持鐵棒等鈍器攻擊張仁杰、張仁俊，惹人生疑。

(八)另證人沈峻輝於本院證述：被告陳俊宏是○○小吃店的老闆，案發當時他在店裡，在忙其店裡面的事情，店外在打架，被告陳俊宏很急的走出去，過一會兒他又進來了；我可以確定沒有看到被告陳俊宏手上有拿鐵棒出現在現場；就是有一個時間點，陳俊仁與一票人離開○○小吃店，整票人就出去，出去之後就發生爭執，被告陳俊宏還在店裡等語(本院卷三第190至193頁反面)，由此可知，當外面人影開始追趕或陳俊仁與一票人離開○○小吃店時，當時陳俊宏就是一直在店內，負責處理店務，堪認被告陳俊宏應未參與毆打張仁杰等二人之傷害犯行。

(九)至於陳國政與潘文舒間於100年9月17日通話內容，其實潘文舒主要在傳達告訴人方知道包含陳俊仁、陳俊宏、徐高瑜、潘紹凱等共5人有打，並要潘文舒講出來等語，充其量係告訴人單方之主張，未見潘文舒或陳國政有何認同告訴人主張之語，何況告訴人張仁杰、張仁俊及潘文舒悉以其等親自見聞之事實，先後於警詢、偵查及原審證述在卷，並經勾稽說明如上，而陳國政案發當天又不在現場，對於事實發生經過亦僅是轉述而已，且其處理主要是陳俊仁衍生之事端，就其對話內容亦無從作為不利被告陳俊宏之證據。

(十)綜上可知，本案因證人張仁杰、張仁俊前後證述已有不一，彼此證詞亦不乏齟齬之情，且因案發現場缺乏良好之犯人識別性客觀物理條件，益顯其等證詞信用性之疵累，此外其等個別指述被告陳俊宏攻擊其等之方式、部位等節，亦無補強證據足以擔保其真實性，基於「罪疑唯輕原則」，自不得率為被告陳俊宏不利之認定，進而以刑法第277條第1項之傷害罪相繩，而應為無罪之諭知，以免冤抑。

二、被告潘紹凱部分：

(一)證人張仁俊於警詢時雖證稱：案發當時張仁杰打電話給伊，叫伊去本案酒吧載他，伊就開被害車輛去本案酒吧，張仁杰請伊先在車上等，過一會後被告陳俊仁及1位不認識的女子就把潘文舒扶出來，後來陳俊仁就向張仁杰說伊是竹聯，伊等惹不起他等語後，就進入本案酒吧裡，他的朋友也陸陸續續走出來，伊就坐在駕駛座等，張仁杰就扶潘文舒站在車旁，後來伊看到鄧璟陽也在他們之中，伊就下車走到他面前，說沒有什麼事，我們要回家，讓我們走，鄧璟陽就說憑什麼跟他說這個，然後就揮拳打伊的頭部，被告徐高瑜、潘紹凱就衝上來，邊打伊，邊把伊壓下去，被告陳俊仁、陳俊宏就持鋁棒、鐵棒敲伊頭部等語(警一卷第416頁)，惟其復於同次警詢時證稱：「(問：你所稱的潘紹凱年籍為何？)我所稱的潘紹凱是音譯，正確年籍確認後再告知警方」等語(警一卷第418頁)，嗣又證稱：「(問：警方提示潘紹凱(00.0.0日生，身分證字號0000000000，住○○鎮○○里00鄰○○街00號，是不是打你的人？)經我查看照片，確定他就是毆打我的人」等語(警一卷第418頁)，再參諸證人張仁俊於原審審理時尚結證以：警察提供被告潘紹凱的照片讓伊辨識前，警察沒有跟伊說他可能不是動手打你的人，也沒有說他可能不在場，警察就是直接拿照片給伊等語(原審卷八第34正、反面)，顯見證人張仁俊固於警詢之初即證述被告潘紹凱同為動手毆打之人，然觀諸警方僅提供被告潘紹凱之單一照片供證人張仁俊進行指認，未採取其他有助於提高犯人識別性證述正確度之措施(諸如，提供多數照片供指認人指認、先命指認人陳述嫌疑人之外形及特徵、排除外型上之重大差異、指認對象可能均非嫌疑人之告知等)，指認過程隱含之誘導性危險不言可喻，且證人於警詢及原審審理時既一致證稱：伊不認識潘紹凱，印象中沒有看過這個人，只聽過他等語在卷(警一卷第418頁、原審卷八第33頁)，而佐以案發當日光線昏暗，圍觀人數非少，現場混亂，客觀觀察條件欠佳等節，業如前述，則證人張仁俊是否可能係因被告潘紹凱曾出現在案發現場，又為被告陳俊仁、鄧璟陽等人之友人致誤認其有參與本案群毆，即屬有疑。

(二)至張仁俊遭被告陳俊仁持鋁棒毆擊倒地後，因眼鏡掉落及遭人圍毆致不知遭何人毆打及如何毆打等情，業據證人張仁俊於原審審理時作證屬實(原審卷八第37頁)，則本案當無從自證人張仁俊之證詞推認被告潘紹凱曾於其倒地後對其拳腳相向，併此敘明。

(三)證人張仁杰於第1次警詢時則先指稱：伊於100年9月12日凌晨約2點多，接到潘文舒的電話，叫伊去本案酒吧接他，伊先叫鄧凱馨載伊去本案酒吧，再打電話給張仁俊叫伊開車來載伊與潘文舒，張仁俊開車來的時候，潘文舒已經醉了，被告陳俊仁就把潘文舒扶出來，伊就把潘文舒扶上副駕駛座，然後伊就上車座後座，被告陳俊仁就站在車外說你載阿舒走，然後罵一大串髒話，伊有跟被告陳俊仁說有必要這樣嗎，潘文舒也下車說不要這樣，沒有事啦，被告陳俊仁就回伊說不然你等啊，然後被告陳俊仁就進入本案酒吧，後來被告陳俊仁就帶鋁棒與被告徐高瑜、陳俊宏、鄧璟陽及4名不知姓名之男子共8人出來，因為張仁俊認識被告鄧璟陽，所以張仁俊有下車跟被告鄧璟陽說不要這樣，鄧璟陽就說你有什麼資格跟我說話，然後被告徐高瑜就先出手打伊，被告陳俊仁等人就把張仁俊圍起來，被告陳俊仁有拿鋁棒打張仁俊後腦，其他人就一起打張仁俊，伊看到張仁俊被打到跪在地上，雙手抱頭上，但被告陳俊仁仍繼續拿鋁棒打張仁俊，被告陳俊宏則對張仁俊拳打腳踢，伊就用手把陳俊仁的鋁棒揮開等語(警一卷第405至406頁)；復於第2次警詢時改證稱：被告徐高瑜先從後面打伊頭部，被告陳俊仁、陳俊宏分持鋁棒與類似鐵條之東西打伊頭部及身體，其他人則圍著伊及被告張仁俊，潘紹凱也有毆打伊與張仁俊共同毆打伊等，被告潘紹凱手上有握著東西，他們都是先攻擊頭部，沒有辦法細分他們如何毆打伊，伊知道照片編號6就是潘紹凱，他個子嬌小，就站在被告鄧璟陽旁邊，伊印象很深刻，伊知道這個人，但記不起名字等語(警一卷第411至412頁)，顯見證人張仁杰就被告潘紹凱是否同為參與群毆之人，前後證述已有兩歧。

(四)又證人張仁杰於原審審理中辯護人行主反詰問時雖明確證稱:「(問：為何在本案警方一開始調查時沒有提到潘紹凱？)因為當時剛出院，頭還是很暈，整個狀況不好，我覺得那時候不適合作筆錄。」、(問：既然你在警方第1次作筆錄時沒有提告潘紹凱，為何後來會肯定潘紹凱也有參與你與陳俊仁等人的爭執？)因為站在前面的人很明顯，我指認的那4個人很明顯」、(問：一開始你是對你提到的4個人，徐高瑜、陳俊仁、陳俊宏、鄧璟陽比較有印象？)徐高瑜是第五人，另外四個是站在我們前方的。」等語(原審卷八第26頁反面至27頁)，惟細觀證人張仁杰於案發同日下午2時15分許所為之第1次警詢證述內容，除就被告陳俊仁、徐高瑜、陳俊宏、鄧璟陽之姓名為毆打其等之人明確指述外，就當日伊如何前往本案酒吧、何以聯絡張仁俊駕車前來接送、其與被告陳俊仁間之對話經過及內容、被告陳俊仁返回本案酒吧後持鋁棒出現、被告陳俊仁等人如何毆打其等及其如何搭救張仁俊等節均證述歷歷，前後邏輯一貫，層次井然，顯見證人張仁杰作證時之身體狀況雖非良好，然尚無不適宜作證之情，又參以證人張仁杰於原審準備程序及審理時迭證以：伊於本案案發前即認識潘紹凱，伊知道他的名字，100年9月12日看到他的話，伊認得出來等語明確(原審卷五第104頁反面及原審卷八第26頁反面)，則倘其所述為真，何以其未能於第1次警詢時即明確證稱被告潘紹凱同為毆打其等之人，反係以被告陳俊仁持鋁棒與被告徐高瑜、陳俊宏、鄧璟陽及4名不知姓名之男子共8人共同毆打其等之陳述概括證述參與群毆者之身分？又觀諸證人張仁杰上開作證證述被告潘紹凱同為毆打其等之人之第2次警詢作證時點係於證人張仁俊於100年9月19日上午11時許警詢證述之翌(20)日而為，此有該等調查筆錄各1份存卷可考(警一卷第411、415頁)，再參諸證人張仁俊於原審審理時結稱：100年9月20日警察與伊係在一般病房作筆錄，張仁杰全程在場陪同等語在卷(原審卷八第36頁)，是揆以前揭說明旨趣，本案員警既未踐履保持複數目擊者證述獨立性之程序，使其等分別證述並不得同時在場，則其等之證述即已陷入相互影響、穿鑿附會之危險中，失卻客觀性，本案即難排除證人張仁杰係因全程陪同證人張仁俊製作筆錄後，始於翌日第2次警詢時改證稱被告潘紹凱亦有參與群毆事件之可能性，而此牽強附會之情亦可由證人張仁杰於偵查時雖曾結稱：被告陳俊仁、徐高瑜、陳俊宏、潘紹凱、鄧璟陽五個人都有打伊等語(偵一卷第21頁)，惟於原審準備程序時又改證稱：「(問：如何確認潘紹凱有出手？)打我弟弟我可以確認，有沒有打我，我就不知道，打我弟弟的時候，潘紹凱有沒有拿武器打我也不知道……潘紹凱打我弟弟時，我弟弟已經被鄧璟陽拉在地上，他有用拳打腳踢動作」等語(原審卷五第105頁)，嗣又於原審審理時再度翻異前詞改證述以：伊可以確認被告陳俊仁、徐高瑜、陳俊宏、潘紹凱、鄧璟陽都有打張仁俊，被告潘紹凱有打伊，但伊不知道他是在被告徐高瑜打伊之前或之後等語(原審卷八第30頁反面至31頁反面)，所呈現之證詞不穩定性可見一斑。

(五)況參證人張仁杰於原審審理時尚證稱其不知被告潘紹凱、徐高瑜攻擊之先後順序等語，惟證人張仁杰既已於警詢、偵查、原審準備程序及審理時迭證稱被告徐高瑜為首先毆打其頭部之人之證述相悖(警一卷第406、411頁、偵一卷第21頁、原審卷五第104頁反面及原審卷八第27頁反面、30至31頁反面)，則證人張仁杰豈會對被告潘紹凱、徐高瑜之攻擊順序證稱不知情？準此，證人張仁杰有關被告潘紹凱亦為毆打其等二人所為之上開證詞既有錯誤識別犯人同一性之高度風險，復有前後反覆之重大疵累，本案自難憑此率認被告潘紹凱確曾毆打張仁杰、張仁俊。

(六)至證人張仁杰於偵查時雖亦證以：被告陳俊仁、徐高瑜、陳俊宏、潘紹凱、鄧璟陽五個人都有打伊，伊有看見被告鄧璟陽、潘紹凱和一個不認識的人去追打張仁俊等語(偵一卷第21至22頁)，惟經原審於準備程序當庭勘驗案發當時設置於花蓮縣玉里鎮○○街與○○路之交岔路口錄影監視器，勘驗結果為：「(1)勘驗檔名：dvr_6_0_00000000_022300_00 000000【下稱檔案一】

(2)畫面起迄時間：02：40：20至02：42：00

(3)畫面內容：Ⅰ.勘驗人物及特徵：A.被告徐高瑜:穿著白色短袖上衣、深色短褲、白球鞋、體型壯碩、手未持任何包包、身上亦未懸掛包包。B.不明男子：穿著胸前有白色圖案之深色短袖上衣、深色長褲及白色球鞋之男子，體型高瘦，手未持任何包包、身上亦未懸掛任何包包。Ⅱ.勘驗畫面內容：A.監視器播放2時40分20秒間：○○卡拉OK前有多人竄動之影像。B.監視器播放2時40分52秒間：張仁俊、被告徐高瑜、該不明男子接續自畫面左上方之車陣中出現。張仁俊自○○街跑向○○路口，被告徐高瑜、該不明男子尾隨其後，跟隨被害人數公尺後始折返○○卡拉OK前。C.監視器播放2時41分37秒間：○○卡拉OK前往○○路之方向，有多人往○○路移動之影像。」、「(1)勘驗檔名：dvr_6_0_00000000 _024200_00000000【下稱檔案二】

(2)畫面起迄時間：02：42：00至02：43：30

(3)勘驗畫面內容：A.監視器播放2時42分13秒間：多人自○○路方向返回○○卡拉OK前。B.監視器播放2時43分12秒間：警車自○○路方向開往○○街。C.監視器播放2時43分30秒間:警車抵達○○卡拉OK前。」、「(1)勘驗檔名：dvr_7_0_00000000_013527_00000000【下稱檔案三】

(2)畫面起迄時間：02：41：16至02：43：54

(3)畫面內容：Ⅰ.勘驗人物及特徵：A.被告鄧璟陽：穿著白色短袖上衣、深色短褲、白球鞋、體型壯碩、手未持任何包包、身上亦未懸掛包包。B.不明男子：一名穿著白色短袖上衣、深色長褲之男子，體型高瘦。Ⅱ.勘驗畫面內容：A.監視器播放2時41分16秒間：張仁俊以右手掌放至右耳旁之姿勢跨越○○路後，蹲坐在地。B.監視器播放2時42分5秒間:被害人張仁俊起身往東方奔跑。C.監視器播放2時42分9秒間：被告鄧璟陽自○○街跨越○○路追逐被害人。D.監視器播放2時42分20秒間：被告鄧璟陽返回○○街方向。E.監視器播放2時42分27秒間：被告鄧璟陽與一名身著白色短袖上衣、深色長褲之不明男子於○○路會合後，二人再朝東方往張仁俊方向行走。F.監視器播放2時42分55秒間：警車之警示燈沿○○街由東往西方向駛近○○街與○○路口。G.監視器播放2時43分23秒間：張仁俊沿○○路往南奔跑。H.監視器播放2時43分26秒間：穿著白色短袖上衣、深色長褲之不明男子右手似持有不明物體，由北往南追逐張仁俊。I.監視器播放2時43分49秒間：該名穿著白色短袖上衣、深色長褲之男子由南往北走回○○街與○○路之交岔路口。」等情，有原審105年7月25日勘驗筆錄1份存卷可稽(原審卷五第105至106頁反面)，並當庭對證人張仁杰訊以得否指認人別身分後，證人張仁杰旋證稱：檔案一中穿白色上衣短褲身材較高的人是被告徐高瑜，旁邊穿黑色短上衣，衣服中央有1個正方形白色框框的人伊不認識，被追的人是張仁俊；檔案二伊沒有意見；檔案三中蹲在地上的人是張仁俊，他在用行動電話跟警車求救，被告鄧璟陽跟1個伊不認識的人在追張仁俊，被告鄧璟陽就是跑在前方穿白色上衣、黑短褲、矮矮胖胖的那一位，後來下方出現身材高瘦、穿著短上衣黑長褲的人與被告鄧璟陽擊掌後又往前方走去，想去追張仁俊，最後那個高瘦瘦的人又去追張仁俊，從畫面左邊追到右邊等語(原審卷五第106頁反面)，核與證人張仁俊於警詢及原審審理時證稱：伊逃跑時被告鄧璟陽及另1個高高瘦瘦的男子在追伊，伊印象中就只有這2個人等語相符一致(警一卷第416頁及原審卷八第34頁反面)，因認證人張仁杰雖曾於警詢時證稱：「(問：現警方提示○○鎮○○路與○○街監視錄影翻拍影像，你是否可以指認影片中之人？)中山○○路這支影像，在2時40分50秒許，我看見張仁俊跑在前，後有鄧璟陽(白色、短褲)及潘紹凱(深色衣褲)在追他，第3個追的人因為影像比較模糊，我無法辨識是誰，另外○○○○路這1支，在2時42分10秒許，張仁俊蹲在路口打電話，鄧璟陽及另1名我不認識的人(白衣長褲)再追上去。」等語(警一卷第412頁)，惟證人張仁杰於原審準備程序中所述既與實際遭追逐之證人張仁俊之警詢證述互核所述情節相互吻合，復係原審完整勘驗前揭監視錄影畫面後所為，其於準備程序之證述自屬信而有徵，足堪採信，況且證人張仁杰雖於偵查時證述被告潘紹凱亦為毆打其等之人，惟前揭偵查中所述既非係於檢察官當庭勘驗現場監視錄影畫面後之應答，則證人張仁杰之上開證述即非無可能係植基於第2次警詢時所為之附和性證詞及警詢之錯誤指證經驗後，將被告潘紹凱與在監視錄影畫面中追逐張仁俊之人相互重疊、混淆，方致於偵查中證述被告潘紹凱亦為參與本案群毆事件之人。

(七)另張仁杰於張仁俊遭陳俊仁持鋁棒毆打進而將該鋁棒揮開之幾近同時，既已遭被告徐高瑜等人毆打，已經證人張仁杰於原審審理時結證屬實(原審卷八第31頁)，加之張仁杰於遭被告徐高瑜毆打並撲倒在地後即未能順利起身等節，亦據證人張仁杰於原審審理時結稱：伊遭被告徐高瑜打到後腦勺後就撲倒，伊想起身，但又被壓下去，還有人從後面勒伊，伊被打時，幾乎都是被壓著沒有站起來過等語(原審卷八第30頁反面)，則衡以常情，證人張仁杰既已被壓制於地面，並持續遭毆打，證人張仁杰之視野自當嚴重受限，並難以冷靜、客觀地觀察張仁俊遭毆打之情形，再佐以案發當時客觀觀察條件至為惡劣，本案當難期待證人張仁杰於遭毆倒地後猶能正確觀察張仁俊遭毆打過程，進而指認毆打張仁俊者為何人之可能性。此外，證人徐高瑜於本院審理時結稱：伊沒有看到被告潘紹凱打人等語(原審卷八第39頁)，證人潘文舒於偵查及原審審理時亦結稱：伊沒有看到被告潘紹凱打人，伊沒有看到他在場等語(偵一卷第23頁及原審卷八第136頁)，證人王承婕於原審審理時則結證：伊沒有看到被告潘紹凱動手等語在卷(原審卷八第141頁反面)，顯見本案除證人張仁俊、張仁杰前揭具犯人同一性辨別嚴重瑕疵之指述外，客觀上已無其他證據足佐被告潘紹凱確有毆打張仁杰、張仁俊之事實，從而本案即不得率認被告潘紹凱確有參與傷害張仁杰、張仁俊之犯行，實屬允當。

(八)至於陳國政與潘文舒間於100年9月17日通話內容，其實潘文舒主要在傳達告訴人方知道包含陳俊仁、陳俊宏、徐高瑜、潘紹凱等共5人有打，並要潘文舒講出來等語，充其量係告訴人單方之主張，未見潘文舒或陳國政有何認同告訴人主張之語，何況告訴人張仁杰、張仁俊及潘文舒悉以其等親自見聞之事實，先後於警詢、偵查及原審證述在卷，並經勾稽說明如上，而陳國政案發當天又不在現場，對於事實發生經過亦僅是轉述而已，且其處理主要是陳俊仁衍生之事端，就其對話內容亦無從作為不利被告潘紹凱之證據。

(九)基上所陳，本案因證人張仁俊之警詢證述為混雜暗示、誘導危險之單一性指述，致形成犯人識別正確性之嚴重窒礙，姑不論其是否已欠缺證明犯罪事實之證據能力，證明力之重大瑕疵不言可喻，又證人張仁俊自第2次警詢後，雖就被告潘紹凱同為毆打其等之人指證歷歷，惟難以排除其係因於證人張仁俊警詢時全程陪同，而在附和證人張仁俊之警詢證述之心理狀態下所為，而此節亦不難自其第1次及第2次警詢證述之內容差異性加以窺知，況證人張仁杰雖於偵查時仍堅稱被告潘紹凱亦為毆打其等之人，然因上開證述並非於當庭勘驗案發現場之監視錄影畫面後所為，故本案即難排除該證詞係基於錯誤之警詢指認及持續附和證人張仁俊之警詢證述等基礎所為，證詞之信用性已顯低落，難以採信，此外，證人徐高瑜、潘文舒、王承婕均證稱未親見被告潘紹凱毆打張仁杰、張仁俊等語綦詳，故基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告潘紹凱之認定。爰此，本案關於被告潘紹凱之積極證據既尚不足認被告犯刑法第277條第1之傷害罪嫌，即不能據此推論被告潘紹凱有上開犯行，是以即應逕為有利於被告潘紹凱之認定，依法為無罪判決之諭知。

三、綜上所述，檢察官上訴並未再提出適合於證明被告陳俊宏、潘紹凱確有參與被告陳俊仁等人共同傷害張仁杰、張仁俊之其他事證，僅再就原審指駁之事證，重為事實上之爭辯，並無足動搖原判決之基礎，無從使本院形成被告陳俊宏、潘紹凱確有本件被訴傷害犯行之心證，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，難認有據，本件此部分之上訴為無理由，應予駁回。

丙、本院所定107年11月27日之審判期日，由於被告陳俊仁自106年5月16日起為臺灣花蓮地方檢察署發布通緝，該傳票業經於107年10月4日公示送達生效等情，有花蓮縣玉里鎮公所107年10月3日玉鎮民字第1070018140號函在卷可稽（本院卷三第121頁），已生合法送達之效力，距離審理期日亦已逾刑事訴訟法第272條所定7日就審期間之規定，是被告陳俊仁於審理期日，已受合法傳喚，被告陳俊仁屆時並無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

丁、至於被告林景彬、順基工程有限公司所涉違反政府採購法案件，另案審結。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴後，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河