臺灣高等法院 花蓮分院107年度上更一字第4號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上更一字第4號

上訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

徐慶松

選任辯護人

邱聰安律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第18號中華民國105年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署99年度偵字第2187號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐慶松自民國96年5月1日至97年3月31日、97年5月5 日至98年4月4日及98年5月21日至99年3月30日之期間，以「職務代理人」任用性質，擔任臺東縣環境保護局（下稱臺東縣環保局）廢棄物管理科「約僱人員」；於98年4月5 日至98年5月20日則係依前「臺東縣政府臨時人員工作規則」(107年6月5日修正更名為「臺東縣政府契約進用臨時人員工作規則」)僱用，以「契約」任用性質，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科「臨時人員」。徐慶松受僱於臺東縣環保局期間，職稱及任用之法令依據雖有不同，然法定職務範圍相同，均包括負責辦理臺東縣廚餘多元再利用計畫工作，具體內容為：配合行政院環境保護署執行、督導臺東縣廚餘政策、廚餘進廚餘廠後之處理及招標業務，及臺東縣巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。徐慶松為李家祥之學弟，彼此熟識，且知悉李家祥為浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩晟公司）經理，亟欲拓展浩晟公司之業務，即向李家祥表示若浩晟公司有意承包臺東地區標案，其可協助繳納押標金等投標事宜，李家祥因徐慶松為臺東縣環保局廚餘、漂流木回收再利用等業務之承辦人，並曾將其承辦之新臺幣（下同）16萬元廚餘計畫案（下稱「16萬元計畫」）轉介浩晟公司承作部分工作，使浩晟公司因此獲利，而對徐慶松所為可協助浩晟公司投標之事深信不疑。徐慶松遂利用李家祥之信賴，於擔任臺東縣環保局預算金額100 萬元之「98年度臺東縣廚餘回收工作計畫」（下稱「100 萬元計畫」）承辦人之機會，明知該案係採公開評選之限制性招標，無須繳納押標金，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，在該計畫招標公告之前，即於98年4、5月間，向李家祥告知有該計畫，並謊稱如浩晟公司欲投標，其可就近代為處理投標事宜。李家祥與浩晟公司之負責人洪皙瑋及會計黃桂美（洪皙瑋之妻）商議後，因此陷於錯誤，決定參與投標，並依徐慶松所為需繳交押標金及其他費用等與標案相關費用之指示，接續由：①洪晳瑋於98年5 月上旬某日，在臺東火車站交付8萬元予徐慶松，②於98年5月8日由黃桂美匯款8千元至徐慶松所有之臺東博愛路郵局帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）內，③再由李家祥於98年5 月16日在臺東縣某處交付8萬7千元予徐慶松(上開3 筆款項，以下合稱系爭款項)。嗣因李家祥遲未獲徐慶松通知開標結果，經上網查詢始知浩晟公司並未得標，質之徐慶松竟謊稱該標案因莫那克風災(即八八風災)之故而需重行招標，會延至99年辦理，決標公告係登載錯誤，李家祥因此信以為真而未細究。嗣因臺灣臺東地方檢察署接獲檢舉後，指揮法務部調查局臺東縣調查站蒐證，並於99年11月3日持搜索票至高雄市○○區○○○路黃桂美住處（地址詳卷）扣得浩晟公司匯款回條及帳冊等物，而獲悉上情。

二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、證據能力取捨之意見：傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意具有證據能力 (原審卷第46頁反面至第54頁、本院105年度上訴字第84號卷《下稱本院前審卷》第59 頁反面至第62頁、本院卷第162頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、本院審理範圍被告被訴於98年11月間至99年1月間，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物、行使偽造公文書等罪(即起訴書犯罪事實一㈡)，經原審判處有期徒刑8年6月，被告上訴後，迭經本院及最高法院判決駁回其上訴而確定，此部分即非本院審理範圍，本院僅就起訴書犯罪事實一㈠部分予以審理，合先敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地收受系爭款項，惟矢口否認有何利用職務詐取財物之犯行，辯稱：系爭款項均是伊與浩晟公司、李家祥間之一般商業往來，非伊利用「100 萬元計畫」標案向李家祥詐騙所得。其中，8 萬元部分，係因伊介紹李家祥(浩晟公司)給漢穎實業有限公司(下稱漢穎公司)認識，所以浩晟公司協力支付宣導活動費8 萬元，經由伊轉交予辦理活動人員；8000 元部分，係厚豐企業有限公司(下稱厚豐公司) 需檢驗成品肥料，伊將該項檢驗工作介紹給浩晟公司，李家祥覺得由中興大學派人至臺東採樣費太高，所以親自至現場採樣，伊便將8000元採樣費交予李家祥；8萬7000元部分，應是7萬多元，此費用是李家祥委請伊尋找可配合吊運木頭之廠商，伊找林俊德(即連程起重工程行)幫忙，所以透過伊轉交吊運費用給林俊德。而且，李家祥有投標經驗，熟悉公家機關招標事宜；本案屬於限制性招標，根本不用繳交押標金，李家祥既是自行郵寄投標，就不可能被伊騙取押標金。又伊於收受系爭款項時僅是臨時人員，依規定不得行使公權力，故應非公務員云云。

二、認定被告於本案為「公務員」之理由：

(一)按刑法第10條第2項第1款前段，即學理上所謂「身分公務員」，同款後段為學理上所稱之「授權公務員」，同條項第2款則為學理所稱「委託公務員」。從刑法第10條第2 項公務員定義之修正理由而言，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內(最高法院97年度台上字第6309號刑事判決要旨參照)。之後，再進一步闡釋：所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務權限」，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院104年度台上字第732號刑事判決意旨參照）。

(二)被告係臺東縣環保局為業務需要，於①96年5月1 日至97年3月31日、②97年5月5日至98年4月4日，及③98年5 月21日至99年3 月30日，於臺東縣環保局擔任約僱職務代理人，另於②約僱期間結束後，因配合新進人員分發作業，於98年4月5日至98年5月20日依「臺東縣政府臨時人員工作規則」( 107年6月5 日修正為「臺東縣政府契約進用臨時人員工作規則」)暫時僱用為臨時人員，有臺東縣環保局107年9 月14日環綜字第1070027187 號函暨函附資料可參(本院卷第133頁至157頁) 。而被告於上開受僱於臺東縣環保局期間，職稱雖有不同，然均係於臺東縣環保局廢棄物管理科任職，職務範圍亦無變異，均包括負責辦理臺東縣廚餘多元再利用計畫工作，具體內容為：配合行政院環境保護署執行、督導臺東縣廚餘政策、廚餘進廚餘廠後之處理、招標業務及主管交辦事項等相關業務，「100萬元計畫」 標案會辦人員亦為被告等情，乃被告所承認(本院卷第81頁)，並有決標公告、開標紀錄、臺東縣環保局107年7 月20日環綜字第1070020662號函及107年9月14日環綜字第1070027187 號函暨函附之人事異動、勞動契約書等資料可參 (臺灣臺東地方檢察署《下稱臺東地檢署》99年度偵字第2187號卷《下稱偵卷四》第47頁、本院前審卷第99頁至第100頁、本院卷第109頁、第121 頁反面、第133頁至第157 頁)。可知前「臺東縣政府臨時人員工作規則」，係針對臺東縣政府辦理所屬機關非編制人員管理事項而訂定。臺東縣環保局遂依據該工作規則與被告簽訂勞動契約，依該勞動契約書明定(甲方為臺東縣環保局，乙方為被告)：「第一條、契約期間：自民國98年4月5日起至98年5 月31日止」、「第二條、工作項目：乙方接受甲方之監督指揮，擔任下列工作：一、防治公害美化環境。

二、垃圾減量。三、資源回收。四、廢棄車輛查報拖吊。

五、垃圾處理。六、巨大廢棄物及廚餘回收工作。

七、其他與上述工作相當之職務與工作或臨時交辦事項。」、「第三條：工作地點：臺東縣環保局」，此有勞動契約書可參(本院卷第142頁至第144頁)。足見被告於98年4月5日至98年5 月20日期間，係臺東縣環保局依前「臺東縣政府臨時人員工作規則」僱用之臨時人員，並簽訂勞動契約，依上開工作規則、勞動契約予以考核管理之人員。縱使被告係經僱用且屬臨時性人員，然其既具有法令之任用依據，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人。又被告之業務範圍既包括臺東縣廚餘回收及招標業務，且 「100萬元計畫」標案之承辦人確為被告，則「100萬元計畫」 標案，自屬被告「法定職務權限」之範疇。而被告所承辦之 「100萬元計畫」標案，並非屬於國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為。故臺東縣環保局將「100萬元計畫」 標案責由被告辦理，無違上開工作規則第3 條有關臨時人員以非行使公權力之業務為限之規定。進者，因被告負責政府採購標案，乃涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。是以，被告所從事者，乃與一般機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能者，迥然有別 （最高法院103年度台非字第338 號判決意旨參照）。則被告於行為時自屬刑法第10條第2項第1款前段所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

(三)被告雖辯稱依「行政院所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」第3 點規定：「臨時人員得辦理之業務，已非屬行使公權力之下列業務為限…」，其為臺東縣環保局僱用之臨時人員，其業務範圍應限於非行使公權力，故不具有法定職務及公權力行使之權限，不具有公務員資格云云。惟凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他與公共事務有關者，亦均包括在內，乃實務向來之見解，被告以此為辯，難認可採。

(四)綜上觀之，被告於98年4月5日至98年5 月20日固為臨時僱用人員，然既為臺東縣環保局依法令任用，從事於公共事務而具有法定職務權限，顯與從事純屬肉體性、機械性勞務之人員不同，自屬刑法10條第2項第1款前段所稱之公務員。被告辯稱其並非公務員，而無貪污治罪條例之適用云云，尚無可採。

三、被告確有利用職務詐取財物之認定

(一)被告於98年4月5日至98年5 月20日係受僱於臺東縣環保局擔任臨時人員，負責廚餘回收再利用及招標業務，為 「100萬元計畫」標案之承辦人，該標案後由嘉德技術顧問股份有限公司(下稱嘉德公司)得標。其有於犯罪事實所載時、地先後收受浩晟公司董事長洪皙瑋及該公司會計黃桂美、經理李家祥所交付如起訴書所載之8萬元、8000元及8萬7000元，乃被告所自承(本院前審卷第57頁正反面、第62頁)，並據證人洪皙瑋、黃桂美、李家祥於偵查及原審證述在卷，復有被告、黃桂美之郵局帳戶交易明細、浩晟公司登記資料及董監事查詢結果、「100萬元計畫」 標案之招標、決標公告及開標紀錄，暨浩晟公司帳務資料扣案可參 (調查卷第56頁至第58頁、第80頁，第94頁至第108頁，偵卷四第47 頁，原審卷第71頁、本院前審卷第99頁至第100頁)，此部分事實，首堪認定。從而，本案所應究明者，為被告收受系爭款項之原因。

(二)經查：

⒈本案係臺東縣政府接獲檢舉，經向臺東地檢署告發，檢察官指揮法務部調查局臺東縣調查站(下稱臺東縣調查站)蒐證後，於99年11月3 日持票同步搜索被告、浩晟公司及該公司會計黃桂美住所等處所，於黃桂美住所查扣浩晟公司帳務資料，有臺東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨浩晟公司帳務資料扣案可參(99年度警聲搜字第191號全卷、調卷第93頁至第108頁)。足認扣案之浩晟公司帳務資料乃被搜索人黃桂美於突遭檢調機關搜索時被動查扣，應不及虛編、纂改，具有高度可信性，當得作為本案認定之重要憑據。

⒉關於系爭款項交付原因，證人之證述如下：

⑴證人李家祥：

①偵查證稱：系爭款項是因為被告於98年4 月間就說臺東縣環保局有這個標案，問我們有沒有興趣，我們就把押標金交給被告，讓他方便幫忙繳費。被告是口頭跟我說，臺東縣環保局的廚餘業務是他負責的，當時臺東縣環保局還沒有公告「100萬元計畫」 標案，但被告說會有這個標案，並說由他負責。我不懂這些程序，是因為被告說這件標案押標金要多少，我就回去跟會計說要多少錢。因為被告是我碩士班的學弟，又得過臺東縣十大青年獎，也在臺東縣環保局擔任「100萬元計畫」 標案的承辦人，而且浩晟公司在高雄比較遠，所以我相信被告可以幫我們支付押標金。印象中，這個標案是我們自己準備資料用郵寄方式投標，被告說會幫忙在現場看，但因被告後來一直沒有告知決標結果，我上網查看，發現浩晟公司沒有得標，就去問被告，被告說因為八八風災，所以暫停，會延至99年辦理，決標公告是打錯的，所以我就覺得這筆錢會延後付出去，也想說如果被告有經手其他標案，也可由這些錢先支應。後來因為標案一直都沒有下落，我親自去臺東縣環保局找被告，要被告還錢，被告說如果現在去找政風，他馬上會被收押，就無法還錢。因為我急著把錢拿回來，就答應先不跟政風人員講，當天被告先還7 萬元現金，我計算被告還欠93萬元，他就寫2 張借據，1張50萬元，1張43萬元，並開立與借款同額之本票各1 張。借據內容是被告寫的，我只想把錢拿回來，所以對內容沒有很在意等語 (臺東地檢署99年度偵字第2187號卷《下稱偵卷三》第31頁至第34頁、偵卷四第116頁至第119頁、第126頁)。

②原審審理時證稱：被告當時跟我說，有一個100 萬元的標案，可以去投標，幫我們處理，他說他是承辦人，我們得標的機會很大，但沒有談到是限制性招標。我們因為「100萬元計畫」 標案，用現金、匯款的方式，給了

二、三次錢，一次好像8萬吧，一次7萬多，加起來應該約10萬出頭，但因為時間久了，金額也沒印象了。當初被告是說押標金，因為我們比較遠，他可以幫我們先去付。事後被告說浩晟公司有得標，只是網路輸入錯誤。一直到後來，我們發現被告在另一個案子偽造1 張公文，我才發現被告好像有很多案件都是騙人的，就請被告要還錢等語(原審卷第80頁反面至第83頁)。

⑵證人洪皙瑋：

①於調詢及偵查證稱：扣案之浩晟公司帳務資料記載「第一次委員費8萬元」跟「第二次委員費9.5萬元」，都是被告騙我們臺東縣環保局要發包廚餘宣導，叫我們預付一些活動費，其中，8 萬元是我搭火車到臺東出差時，被告開車來接我，我用現金親自交給被告，李家祥說被告是承辦人，需支付押標金。9.5 萬元那筆，是我太太黃桂美於98年5月8日先從郵局帳戶匯8000元給被告，於98年5月16日再拿8萬7000元交由李家祥轉交予被告。被告是透過李家祥表示，臺東縣環保局為了要向原住民推廣廚餘處理，委託民間廠商辦理說明會，經費總計100萬元，但他需要現金製作一些宣傳品，要我們先付上開款項。而稍早的漢穎公司承包臺東縣環保局的宣導工作，浩晟公司擔任配合廠商，沒多久，被告就主動表示有100 萬元的宣導活動可以承攬。我們信任被告是公務員，有權力辦理發包工作，才依被告指示給付上開款項。後來遇到八八風災，被告藉口要延期舉辦。李家祥說被告當選臺東十大青年，且在中山大學唸博士班，書讀的這麼高應該不會騙人等語(臺東地檢署99年度偵字第2187卷二《下稱偵卷二》第45頁至第46頁、第176頁，偵卷四第125頁)。

②於原審審理時證稱：「100萬元計畫」 標案都是李家祥全權處理，我有一些細節已經忘了。浩晟公司因為這個標案，有付錢給被告，一部分給現金，一部分匯到被告帳戶，聽李家祥講好像是押標金之類的，後續的事也是李家祥也負責，我不太清楚。我記得有一次我拿現金8萬元給被告，李家祥跟我講是押標金。8 萬7000元好像是那時候，被告跟我講有一個「100萬元計畫」 標案，跟我收8 萬7000元，做什麼已沒有印象，我記得浩晟公司有參與這個標案，那時李家祥是經理，比較清楚細節等語 (原審卷第93頁反面至第94頁、第97頁反面至第99頁反面)。

⑶證人黃桂美於調詢證稱：我與先生洪皙瑋約於97年1 月間成立浩晟公司，我擔任浩晟公司會計，負責記帳、匯款等工作。扣案之浩晟公司帳務資料記載「第一次委員費8 萬元」跟「第二次委員費9.5 萬元」部分，是當時被告向李家祥表示在臺東有一個100 萬元的計畫案，以後可以給浩晟公司承作，但要匯押金給被告。第一次我拿現金8 萬元給李家祥轉交予被告，第二次我在98年5月8日匯款8000元至被告帳戶，另於98年5月16日拿8萬7000元給李家祥或洪皙瑋轉交給被告。我不清楚「100萬元計畫」 標案是什麼，都是李家祥與被告聯繫，因為被告是李家祥的學弟，李家祥是我先生的妹婿，我們信任李家祥，才會依李家祥的要求拿錢給被告等語(偵卷二第79頁至第80頁)。

⑷按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨 (最高法院97年度台上字第1373號刑事判決要旨參照) 。又一般人對於事物之注意及觀察力，未必如攝影機可以紀錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」重播其記錄過程，而往往未能完整記憶每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸淡忘，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。首先，被告與證人李家祥於99年3月1日會算後(詳下述)，被告除給付7 萬元現金，並簽具50萬元、43萬元借據各1 張，並簽發同額本票各1張，嗣由被告之父徐炳輝於99年6月11日全數代為清償乙節，業據證人洪皙瑋、黃桂美及李家祥等人證述在卷(偵卷二第46頁、第79頁反面，原審卷第80頁反面) ，並有系爭結算表、徐炳輝切結書可參 (調卷第93頁、偵卷二第49頁)；可知本案於99年11月3日查獲時，被告與浩晟公司或證人李家祥等人間，已無債務關係；且證人李家祥與被告原為學長、學弟之舊識，其因遭受詐騙所受財產損失既已填補，衡情證人李家祥等人應無再甘冒偽證罪之風險，誣陷被告入罪之動機。再經綜合研析證人李家祥、洪皙瑋及黃桂美等人所述，3位證人於對於被告所收受之前述8萬元、8000元及8萬7000元，均一致證稱係與「100萬元計畫」標案相關，並無歧異之處，雖證人彼此間對於上開款項究係全為押標金，抑或含其他費用，所述略有不同，然審酌證人李家祥與被告為相識，負責代表浩晟公司與被告聯繫，上開款項究係基於何種原因給付被告，證人洪皙瑋、黃桂美係聽聞證人李家祥所言，當應以證人李家祥所言為主要判斷依據，佐以其餘2 位證人所言以資認定。而綜觀證人李家祥所述，可知被告係以「100萬元計畫」 標案為名義，佯稱可就近代為處理交付押標金及其他投標事宜相關費用，向證人李家祥訛詐騙取系爭款項，至為明確。況且，實則3位證人均已提及系爭款項與「100萬元計畫」標案有關，尚難以其等對於支付系爭款項原因之陳述未能前後或彼此完全一致之微瑕，即全盤否認其等證述之可信性。又因本案於99年間開始偵辦，迄104 年始提起公訴，原審於105年1月19日進行交互詰問，期間歷時甚長；且依卷附事證，可知本案偵辦之初係著重於調查被告盜賣漂流木之犯嫌，故對於證人之訊問，並未特別著重、調查本案之犯罪事實；是上開證人之記憶，隨時間之經過，對於本案細節逐漸淡忘，無違常情，自難以證人前後無法為完全相同之陳述，即得指摘其等所述全屬不實。從上開證人歷次調詢及偵訊筆錄觀之，經調查官、檢察官提示浩晟公司帳務資料，證人憑以回憶而為陳述，對於帳務上每筆金額，均可明確區分，陳述具體，無混淆之情，所言應非虛編，洵屬可信。故證人李家祥關於被告於決標後告知之決標結果為何，偵審所述雖有不同，然因此節非關交付系爭款項原因之核心事實，加以證人李家祥於原審作證時，距交付系爭款項時間相隔已近7 年之久，容是此部分記憶已有淡化失真之情，當以其於偵查中之陳述，較符實情。而證人黃桂美雖稱8 萬元是證人李家祥交予被告，然與證人李家祥、洪皙瑋及被告所述均不相符，故證人黃桂美此部分所述容有誤會，併予敘明。

⒊復次，扣案之浩晟公司與被告結算表 (下稱系爭結算表，調卷第93頁)，係99年3月1日之後迄99年11月3日查獲前所製作，乃被告所自承。系爭結算表距離98年5 月間給付系爭款項之時間甚近，對於給付原因之記載，應屬正確。對此，被告亦供承系爭結算表乃其與浩晟公司之會算紀錄，其並因而簽發面額43萬元、50萬元本票各1張予浩晟公司(本院卷第81頁)， 可知被告對系爭結算表之記載亦表認同。析之扣案之浩晟公司帳務資料，該公司雜項支出帳目，就8萬7000 元部分明確記載「5/16(100萬計畫委員費)$87000-徐慶松」 (調卷第94頁)，可知8萬7000元應與「100萬元計畫」 標案有關，應無疑義；雖就8萬元部分未予記載，8000元僅記載「5/8匯款至徐慶松-台東8000」(調卷第94 頁)，惟系爭結算表已明白記載「8萬-第一次委員費」、「9.5萬元-第二次委員費」，參以證人李家祥等3人，對於8 萬元乃因「100萬元計畫」標案最早交付予被告的款項，證述一致，被告亦自承8 萬元是系爭款項中最先收受之款項，而該筆8 萬元於系爭結算表記載為「第一次委員費」，8萬7000元加8000元即為9萬5000元部分，則記載為「第二次委員費」，從語意析之，交付之原因應屬相同；再對照8萬7000元於帳目記載為「100萬元計畫」委員費，顯見系爭款項應均與「100萬元計畫」 標案有關甚明。雖系爭結算表所載「委員費」，核與上開3 位證人於偵查所述之給付原因不盡相同，然證人李家祥於原審已證稱：「100萬元計畫」 標案是被告覺得可以讓浩晟公司去做，希望我們先把錢給他，他後面比較好去處理，我們分 3次給被告，被告就是說要押標金，一些後續可能要做的準備要先放一些錢在被告那邊，由被告代為處理，實際名稱很雜，因為還蠻多名稱的，我們那時候就是純粹說如果可以標到案子，被告需要多少錢，就先給他，公司應該有做紀錄，就是案子處理費用，但詳細名稱是會計紀錄，我不太清楚等語(原審卷第88頁至第89 頁反面)；酌以系爭款項亦分多次性給付，衡情應是被告徒托不同藉詞索取，此亦與詐騙者食髓知味後，往往會再假借其他名目繼續訛騙金錢之方式無異，故證人李家祥上開所述，核與常情無違，足認被告應係以「100萬元計畫」 標案為名義，混以不同原因要求給付系爭款項，證人李家祥當時既甚為信任被告，且單純意在得標，是否會細究、認真聆聽被告所述付款原因，於事後轉知會計黃桂美時，是否會詳細告知全部原因，均非無疑；參以證人黃桂美自承：我記帳都比較簡單，沒有寫得很清楚等語 (原審卷第105頁)；則縱使證人李家祥詳予轉知被告所稱付款原因，然證人黃桂美是否對於付款原因均一一記載，亦非無疑。是以，雖系爭結算表及浩晟公司雜項支出係記載「委員費」，然此應為證人黃桂美聽自證人李家祥所述之複合原因後所為之籠統記載，尚難憑此即認系爭款項與「100萬元計畫」 標案無關或得遽予否認證人李家祥等人所述全屬不實，併予敘明。

⒋被告假藉「100萬元計畫」 標案，要求給付系爭款項，足使證人李家祥等人陷於錯誤

⑴被告與李家祥乃研究所學長、學弟關係，兩人於98年前已相識，業據證人李家祥證述在卷(偵卷四第116 頁)，且為被告所自承(本院卷第120 頁反面)。證人李家祥復證稱：被告當選過臺東縣十大青年，且為「100萬元計畫」標案承辦公務員，所以相信被告等語(偵卷二第178頁、偵卷四第119頁)，並有中國青年救國團臺東縣團務指導委員會98年3 月24日(98)青東服字第46號報到通知單、被告於國立中山大學海洋環境及工程學系博士班學生證影本可參 (偵卷四第189頁至第190頁) ；可見被告與證人李家祥間於案發時具有身分上之信賴基礎。

⑵被告介紹浩晟公司參與「16萬元計畫」標案，使浩晟公司獲利，加深證人李家祥等人對被告之信賴，此由證人李家祥證稱：印象中16萬元計畫我們有收到錢，扣案之浩晟公司帳冊記載「漢穎實業，11萬現金」(調卷第89頁)就是「16萬元計畫」標案，被告拿11萬元現金給我等語，足證浩晟公司確有因被告引介參與「16萬元計畫」標案之配合廠商而從中獲利，自足加深證人李家祥等人對被告之信賴心。

⑶又證人李家祥於本案前雖有參與政府機關採購案之經驗，然而，政府採購法關於政府機關採購之方式，規定繁複，政府機關專責採購人員，尚需進修研習相關採購法令方得熟稔，難期證人李家祥對於每種標案程序，均知之甚詳。況且，「100萬元計畫」標案之招標公告係98年7月15日方上網公告，是證人李家祥等人於98年5 月間交付系爭款項時，實無從知悉該標案是否需繳交押標金或其他費用、是否為限制性招標等事項；參以被告自承早於97年間即知悉臺東縣環保局會辦理「100萬元計畫」標案，98年5月間亦有告知證人李家祥可來投標 (原審卷第31頁反面、本院卷第81頁)，且被告於98年5月間職務範圍亦包括臺東縣環保局廚餘回收招標業務；可見被告確有利用職務上之機會及證人李家祥等人之信賴，假以「100萬元計畫」 標案需押標金及其他相關費用為由，索求系爭款項，使證人李家祥等人因而陷於錯誤，交付系爭款項之事實，至臻明確，洵堪認定。

(三)被告所辯不足採信之理由：

⒈被告關於收受系爭款項之原因，前後所辯，顯有歧異，最後之辯解為：8 萬元部分係浩晟公司當漢穎公司的協力廠商，支付宣導活動費8 萬元，由伊轉交予辦理活動人員；8000元係厚豐公司需檢驗成品肥料，伊將該項檢驗工作介紹給浩晟公司，李家祥覺得中興大學派人下來臺東採樣費太高，就親自至現場採樣，伊便將8000元採樣費交予李家祥；8 萬7000元應是7 萬多元，此費用是李家祥委請伊在當地尋找可配合吊運之廠商，伊就找林俊德(即連程起重工程行)，完工後，再由伊支付現金予林俊德云云。惟查：

⑴漢穎公司於97年間承攬「16萬元計畫」標案，浩晟公司確經由被告引介擔任協力廠商，業據證人李家祥、洪皙瑋及黃桂美證述在 (偵卷二第46頁正反面、第79頁反面至第80頁，偵卷四第116頁至第118頁)，然上開證人對於 「16萬元計畫」標案與「100萬元計畫」 標案相關之金錢收支明細，均能清楚分辨，並無混淆之情形，此觀上開證人筆錄自明。復觀之扣案之浩晟公司帳務資料，關於與漢穎公司往來或「16萬元計畫」標案之費用，均有明白註明「漢穎實業」或「16萬計畫」，有浩晟公司支出及進帳明細可參(調卷第82、89、95頁)，亦足佐認上開證人所述，應係屬實；堪認證人李家祥等人對於此兩起標案之費用收支，應能明白區別，其等證言當屬可信。反觀被告與浩晟公司於98年至99年的資金往來次數非少，除 「100萬元計畫」標案外，確有間雜其他原因，惟被告本身並無作帳紀錄，對於每筆資金往來原因，是否均得記憶甚詳，已非無疑，此由被告關於系爭款項收受原因，辯解一再變異，益可徵其記憶並非確實，則其事隔多年後，單憑記憶所為之陳述，是否確實、是否臨訟杜撰，均非無疑，已難率予採信。

⑵再就8000元部分，被告雖提出李家祥採樣照片1張為證(本院卷第66頁) ，然其上並無採樣日期、地點及原因之記錄，與本案有無關聯，本屬不明。況此部分浩晟公司之帳冊已明白記載 「5/8匯款至徐慶松-台東8000，5/8中興大學14000」(調卷第94頁) ，可知浩晟公司於同一日，將系爭8000元匯至被告帳戶，另匯款14000元 至中興大學，款項用途明白可辨，不容混淆。復依常情，倘浩晟公司於匯款前，係認為由中興大學派人採樣，理應採樣費已包含在14000元 內，如於匯款前浩晟公司之經理李家祥已決定自行採樣，則8000元自應直接扣除，即14000 元應為扣除採樣費後之金額，當無大費周章先將採樣費匯給被告，再由被告交還李家祥之可能。是被告所辯，有違常情，不足採信。

⑶另就8 萬7000元部分，證人林俊德於調詢及偵查中已明白證稱：被告是98年10月初至98年12月止叫我去吊運木漂流木，我總計開了3 張發票給被告，買受人均為浩晟公司，第1張是98年10月22日開立，浩晟公司直接匯款7萬4000元至起重工程行的帳戶，第3 張是98年11月間開立，由被告總共拿給我7萬3000元之現金；至於第2張發票，被告說弄丟了，故未付款。浩晟公司是收到發票後才會付款等語(偵卷一第50頁反面至第51頁、第61頁，原審卷第151 頁反面) 。被告既於98年10月初起，方委請證人林俊德吊運漂流木，對照系爭8萬7000元早於98年5月16日匯款至被告帳戶，足證被告所稱轉交給林俊德7 萬元多吊運費，顯與系爭8萬7000元毫無關聯甚明。

⑷再參諸被告自承：伊有簽發本票面額43萬元、50 萬元各1張給浩晟公司，是買賣漂流木的錢，依調查卷第93頁的資料，可證明93萬元本票金額是怎麼來的等語 (本院卷第81頁正反面)，可知被告對於調查卷第93 頁之系爭結算表亦表認同。然觀之系爭結算表上共載有4 筆帳目：「31萬－保證金、50萬－漂流木買賣、8萬－第一次委員費、9.5萬－第二次委員費」，每筆帳款原因，清楚可分，顯非借貸或均為買賣漂流木之款項甚明，是被告所稱：都是買賣漂流木的錢云云，顯與卷證不符。酌以浩晟公司因擔任漢穎公司協助廠商，已從中獲利，且從證人李家祥證稱：「16萬元計畫」標案我們有收到錢等語(偵卷四第117 頁)，可知關於「16萬元計畫」標案，浩晟公司與被告之間的帳務應已結算清楚，當無再計入系爭結算表必要。反從被告曾告知李家祥可參與「100萬元計畫」 標案投標，浩晟公司交付系爭款項後未能得標，無法獲利；加以系爭結算表係因後續李家祥發現被告於另一採購案所交付之公文係屬偽造(即起訴書犯罪事實一(二)、業經有罪判決確定部分)，始知受騙，要求被告進行會算而製作 (詳證人李家祥證述，見偵卷三第34頁，原審卷第83頁正反面、第85頁反面至第86頁)；是浩晟公司將因「100萬元計畫」標案受騙交付之系爭款項列入被告應賠償範圍，非但合情合理，且衡之廠商為特定目的行賄公務員之賄款，如目的未能達成，多自行認賠，少見再予取回之情，故證人李家祥所述系爭款項並非紅包(偵卷四第118 頁)，應係屬實。因此，被告既認同系爭結算表，實已證明其對於浩晟公司因 「100萬元計畫」標案交付系爭款項所受之損害，表示承認。則被告再空言為上開辯解，難認可信。

⒉證人李家祥於103年12月3日偵訊時雖稱：印象中這件標案是我們自己準備，應該是用郵寄方式投標，徐慶松說他會幫我們在現場看等詞(偵卷四第118頁)，於105年1 月19日原審審理時也提到：我記得當時我們應該有下載投標資料，再去遞標單，我記得我們還有做計畫書等語(原審卷第90頁正反面)，惟亦稱：被告當時是說有「100萬元計畫」 標案，叫我們可以去投標，可以幫我們處理，但沒有深入談到是否有招標限制等語(原審卷第80頁反面至第81頁)；證人李家祥於偵查中作證時，距案發已相隔5 年之久，從其關於此部分陳述係以「印象中」回答，語氣已非堅定，其於105年1月19日原審作證之回答語氣，以「我記得」來回覆，亦非確定之語氣；加以「100萬元計畫」 標案之開標紀錄，記載投標廠商僅有嘉德公司1 家，有開標紀錄可參(本院前審卷第99頁)；則證人李家祥上開憑其「印象中」所為關於投標過程之陳述，與事實是否已有出入，即非無疑，本難以證人李家祥之證詞，推認其對「100萬元計畫」 標案是否應繳納押標金、是否為限制性招標乙節均應明知而無受騙之虞；況且， 「100萬元計畫」標案之招標內容於98年7月15日方上網公告(原審卷第71頁至第72頁) ，然證人李家祥等人於招標公告前已遭被告以「100萬元計畫」標案名義詐騙，系爭款項亦均早於98年5月間全數給付，更可認定不論證人李家祥先前參與政府機關採購經驗是否豐富，當無從預知該標案是否需押標金、是否為限制性招標等條件，也不論其是否自行郵寄標案資料，均無礙已遭被告詐騙而交付系爭款項之認定。則被告徒憑證人李家祥有參與政府機關採購標案經驗且自行郵遞 「100萬元計畫」投標資料，認其無受騙之可能為辯，亦不足取。

(四)綜上所述，被告確有利用職務上之機會，假藉 「100萬元計畫」標案需押標金及相關費用為由，向證人李家祥等人詐取系爭款項之事實，灼然至明。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪。其先後數次取得款項之犯行，係在密切接近之時地實施，侵害同一社會及財產法益，依一般社會觀念，前開數行為，在刑法評價上，應將之視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，應僅論以一罪。

五、撤銷改判之理由原審依卷附事證認證人李家祥、洪皙瑋、黃桂美所述，具有瑕疵，且證人李家祥既自行下載招標資料，應知悉 「100萬元計畫」標案無庸繳交押標金，證人洪皙瑋親至臺東縣交付8 萬元予被告亦違常情，而諭知被告無罪，固非無見。然被告確有利用職務上之機會，佯以「100萬元計畫」 標案之名義，向證人李家祥等人訛詐系爭款項，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽，遽為無罪之判決，即有未合。檢察官上訴請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

六、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行良好，並無不法罪行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，正值青壯，身強體健，身為臺東縣環保局之臨時人員，不思勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟利用職務上之機會詐取財物，無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本份，而對熟識之人詐取財物之犯罪動機、手段、目的、詐取之數額、所生損害及違反義務之程度，及犯後未能坦承犯行、真摯悔悟之態度，難為有利之量刑考量；惟其事後有會同被害人結算，態度尚可，並將詐得之系爭款項暨業已有罪判決確定之詐騙款共48 萬5千元及浩晟公司為購買漂流木而交予被告之50萬元共98 萬5千元，被告於99年3月1日返還7 萬元，並簽發面額為50萬元、43萬元之本票及借據交予浩晟公司，再由其父代為清償完畢，有浩晟公司之帳冊、本票、借據及切結書可憑（調查卷第93頁；偵卷三第45頁至第46頁、第49頁），被害人所受損害已有填補；兼衡被告於原審自承為博士候選人之智識程度、經濟狀況小康、在環境工程公司任職等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。又被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑度，併依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權3 年。另被告利用職務上之機會所詐取之系爭款項既已全數返還浩晟公司，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，併此敘明。

七、爰依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如提起公訴、檢察官王文成提起上訴、檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠