107年度上訴字第198號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：108 年 05 月 17 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第198號上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李義祥選任辯護人　洪珮瑜律師被　　　告　甘瑞晴選任辯護人　籃健銘律師林韋翰律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第126號中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3169號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李義祥非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權參年。甘瑞晴公務員共同犯經辦公用工程舞弊未遂罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年。事實一、甘瑞晴自民國97年4月間起擔任花蓮縣政府建設處土木科約僱人員，負責承辦花蓮縣各鄉鎮市小型公共工程之設計、監造、辦理會勘等業務，屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。李義祥係址設花蓮縣○○市○○街00號7樓之1義程營造有限公司(下稱義程公司)之負責人，負責義程公司工程投標、施作及填寫施工日誌等業務，為從事業務之人。二、緣花蓮縣政府建設處於103年4月10日辦理「花蓮縣103年度天然災害復建及道路橋樑工程委託設計技術服務工作（開口契約）」招標，由隆成工程顧問有限公司（下稱隆成公司）得標，並承攬花蓮縣萬榮鄉西寶大橋整建工程（下稱本案工程）之設計服務工作，由隆成公司工程設計人員張秉仁設計本案工程後，隆成公司於104年2月12日函送本案工程之預算書圖至花蓮縣政府建設處土木科，花蓮縣政府於104年7月9 日，以隆成公司上開預算書圖作為本案工程之公開招標文件公開招標，由義程公司於104年7月14日以新臺幣(下同) 860萬元得標，於104年7月30日簽立本案工程之工程採購契約( 下稱本案工程契約)，於104年8月5日開工，依本案工程契約約定施工期限為開工之日起120日內竣工。甘瑞晴則負責本案工程簽約、施工監造、驗收、核銷及結算等事宜。因隆成公司於104年2月12日函送至花蓮縣政府建設處土木科之本案工程細部設計圖及花蓮縣政府單價分析表中，針對本案工程擋排水部分，係編列「臨時擋排水費」項目，該項目下之細項包括土堤填築費、導排水土堤拆除及復舊費等(編列金額為64,698元)，以此等工項作為本案工程擋排水之方法，並無圍堰工項之設計及單價。李義祥即於104年8月5日開工日之施工說明會中表示有增加圍堰工項之需求，惟隆成公司認為並無增加圍堰工項之必要，延至104年10月19日召開之施工協調會議作成增加圍堰工項之會議結論，並要求隆成公司於104年10月26日前提出變更設計預算書，隆成公司乃於104年10月27日函送本案工程第一次變更設計預算書至花蓮縣政府建設處土木科，增加「橋面欄杆漆作美化」(新增單價485,225元)、「舊有損壞欄杆拆除及運棄」(新增單價33,480元)、「新設橋面欄杆」(新增單價19,602元)、「橋墩補強圍堰工程」(包括臨時擋土樁設施、鋼軌樁、租金、鋼板等細項，4座，每座單價139,128元，新增價格556,512元，下稱本件圍堰工程)等工項，上開第一次變更設計至104年11月27日始與李義祥完成議價，由李義祥得標。三、因隆成公司於104年10月27日提出本案工程第一次變更設計預算書時，本案工程履約期限(加計施工期間應增加工期日數後)將於104年12月25日屆至，雖前開變更設計工程尚未決標，但李義祥、甘瑞晴均可預期即將辦理議價決標，且知本案工程早已進行數月，已無再為本件圍堰工程之必要，李義祥為求領取變更設計後之本件圍堰工程款項，乃與甘瑞晴基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，著手為下列舞弊行為： (一)李義祥明知其並未施作本件圍堰工程，竟基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌私文書之犯意，於104年10月29日至11月19日間在義程公司內，接續於其業務上作成之施工日誌登載本案工程於104年10月29日、11月6日、11月9日及11 月19日，施作「P4臨時圍堰」、「臨時圍堰（P3）」、「臨時圍堰（P2）」、「臨時圍堰工程」之不實事項，並提供花蓮縣政府建設處監工查核而行使之。甘瑞晴則於104年11月9日在其職務上所掌之公文書即本案工程104年11月9日監工報表「本日重要工作」欄，配合李義祥前開施工日誌，登載施作「臨時圍堰」之不實事項並供花蓮縣政府建設處查核而行使之，均足生損害於花蓮縣政府建設處工程管理及驗收之正確性。 (二)李義祥復接續於104年10月27日後至同年11月12日間某日，指示不知情之義程公司員工陳明沂在義程公司內，以繪圖軟體「小畫家」，將與本案工程無關之圍堰範例照片中之鋼軌樁，剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造之，並將其中2張變造後之照片編入工程記錄照片表格內，分別填載拍照日期為104年10月28日、104年11月6日，施工項目為「臨時圍堰工程」等不實事項，並將之檢附於104年11月12日第一期工程估驗計價函文，提送花蓮縣政府建設處土木科而行使之，以此方法欲使花蓮縣政府陷於錯誤，以為義程公司已有施作如前開工程記錄照片表格內之圍堰工程，但因本案工程第一次變更設計部分尚未決標，故暫未申請本件圍堰工程之款項(其中一座臨時圍堰並記載為前述104年11月19日施作)，足生損害於花蓮縣政府建設處對於工程監督及查核之正確性。(三)李義祥復於104年11月25日指示不知情之陳明沂在義程公司內，將另外變造之圍堰工程照片2張寄予甘瑞晴檢視是否可以佯充為本件圍堰工程之施工照片，以便請領本件圍堰工程款，因甘瑞晴認為變照之圍堰工程照片過於粗糙易遭發覺做假，李義祥方未提出上開照片充當本件圍堰工程之施工照片，然李義祥仍有意詐領本件圍堰工程款項，嗣前開變更設計工程於104年11月27日決標議價後，甘瑞晴為使李義祥仍能順利領取本件圍堰工程款項，乃於104年12月3日簽陳略以：「...考量本工程位處山區逢大雨易造成溪水暴漲，避免斷橋之危險，有先行施作圍堰工程之必要性；...擬請鈞長同意於議價程序完成前先行通知廠商施作，...擬辦：奉核後函文承商辦理先行施工。」，經不知情之花蓮縣政府建設處代理處長核准後，甘瑞晴乃於104年12月11日函知義程公司：「請貴公司依議定變更內容先行施作，並依契約規定之120日曆天內完工(已先行電話通知)，...」，營造本件圍堰工程由義程公司先行施作之假象，再伺機由義程公司申報本件圍堰工程款項。四、惟甘瑞晴為前揭行為後，因不詳原因欲中止前揭舞弊犯行，乃於李義祥仍欲申請本件圍堰工程款時告知李義祥不要申報，李義祥方於104年12月21日請款時將本件圍堰工程款項列為0元，因而中止詐領圍堰工程款之行為，但仍於104年12月21日申請第二期工程款時，將前開三、(二)所述2張變造後之照片編入工程記錄照片表格內而提送花蓮縣政府建設處土木科以行使之，足生損害於花蓮縣政府建設處對於工程監督及查核之正確性。五、案經法務部廉政署移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。二、查證人李溶貽、陳明沂、蔡肇奐、梁太然、黃伴、何國川、張秉仁於廉政官詢問時之陳述，對被告李義祥、甘瑞晴而言，屬被告以外之人於審判外之陳述；被告甘瑞晴於廉政官詢問時之供述對被告李義祥而言、被告李義祥於廉政官詢問時之供述對被告甘瑞晴而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告李義祥、甘瑞晴及辯護人就上開證據能力部分聲明異議（見原審106年7月14日準備程序筆錄第8頁、本院卷一第88頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，渠等於廉政官詢問時之陳述，除被告李義祥、甘瑞晴自己之陳述對其本身仍有證據能力外，自不得作為認定同案被告甘瑞晴、李義祥犯罪之證據。三、被告甘瑞晴對於同案被告李義祥於偵查中之供述、被告李義祥對於同案被告甘瑞晴於偵查中之供述均否認其證據能力，本院審酌被告甘瑞晴、李義祥於偵查中以被告身分接受訊問而未具結之證詞，核屬傳聞證據，被告及辯護人已經否認其證據能力，爰認被告李義祥於偵查中未具結之供述對被告甘瑞晴而言、被告甘瑞晴於偵查中未具結之供述對被告李義祥而言，無證據能力。惟被告甘瑞晴、李義祥於偵查中已依法依證人作證程序具結之證詞，對被告甘瑞晴、李義祥而言，仍有證據能力。四、檢察官於本院提出之花蓮縣政府政風室函(見本院卷二第60 頁)，被告及辯護人否認其證據能力(見本院卷二第47頁背面），本院審酌上開函文係花蓮縣政府政風室針對被告甘瑞晴承辦本案工程疑有不法而函請法務部廉政署調查，與刑事訴訟法第159條之4規定不合，爰認無證據能力。五、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官、被告李義祥及其辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則原審審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。貳、有罪部分：一、訊據被告李義祥固不否認其為義程公司之負責人，於上揭時間得標本案工程時已明知隆成公司原始設計並無圍堰工程，並有於104年8月5日施工說明會、同年10月19日施工協調會中主張應增設圍堰工程；且分別於104年10月29日、同年11 月6日、同年11月9日、同年11月19日之施工日誌上登載「P4臨時圍堰」、「臨時圍堰（P3)」、「臨時圍堰（P2)」、「臨時圍堰工程」之事項，並於104年11月12日前某日，指示員工陳明沂以繪圖軟體，將與本案工程無關之圍堰範例照片中之鋼軌樁剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造之，並註明拍照日期為104年10月28日、104年11月6日，將之檢附於104年11月12日及同年12月21日之第一期及第二期工程估驗計價函文所附之工程記錄照片後，函送花蓮縣政府建設處土木科之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊在施工日誌上所登載之「臨時圍堰」係伊用自己之方式，用鐵板在橋墩旁圍一下，原來的設計是用木模作為橋墩的模板，因為巡水區有水，會有浮力，要施作前要用圍堰圍起來才可以施作，伊用鋼模取代木模也是一種圍堰之方式，一般木模每平方200多元，鐵板每平方要將近1,000元以上，伊增加的費用沒有向公家申請云云。二、訊據被告甘瑞晴固不否認於本案工程負責工程簽約、施工監造、驗收、核銷及結算等事宜，並於104年10月19日第二次協調會中，認本案工程有增設圍堰之必要，於104年11月9日監工報表「本日重要工作」欄，登載施作「臨時圍堰」之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊沒有幫助被告李義祥詐領工程款及申報不實圍堰工程，本案工程工作地點是在河中做橋墩基礎補強，隨時都有豪雨、暴雨發生，河水暴漲，有設置之圍堰之必要性，開協調會時有科長、主辦、設計公司、施工廠商之簽名認為有施作圍堰之必要性，並非伊一人主導，圍堰沒有做就不能請款，伊沒有幫被告李義祥就圍堰部分請款，另現場有土堆開挖河道引流，木模改鋼模有達到臨時圍堰之效果，可以阻擋溪水暴漲，這個有達到「臨時圍堰」，所以才寫在監工報表上等語。三、認定被告犯罪事實之證據及理由： (一)本案工程之設計服務工作係由隆成公司得標，工程施作部分則由負責人為被告李義祥之義程公司於104年7月14日得標、於104年7月30日義程公司與花蓮縣政府簽立本案工程採購契約由義程公司承攬施作等事實，有花蓮縣103年度天然災害復建及道路橋樑工程委託設計技術服務工作（開口契約）之決標公告、隆成公司104年2月12日104隆（西寶）字第1040212-7號函、本案工程之公開招標公告、花蓮縣政府各項招標底價單、義程公司標單、花蓮縣政府開標及決標紀錄、決標公告各1份附卷可稽（見法務部廉政署非供述證據卷〈下稱P2卷〉第3-5、13-41頁），復為被告2人所不爭執，此部分事實先堪認定。 (二)本案工程原有編列「臨時擋排水費」工項，細項包括「土堤填築費、導排水土堤拆除及復舊費、零星工料」等，金額為64,698元(見P2卷第51頁單價分析表）；嗣由隆成公司於104年10月27日提出本案工程第一次變更設計預算書，有隆成公司104年10月27日104隆(西寶)字第1041027-11號函及本案工程第一次變更設計預算書圖可按(見P2卷第60-93頁），其新增項目包含「橋面欄杆漆作美化」(新增單價485,225元)、「舊有損壞欄杆拆除及運棄」(新增單價33,480元)、「新設橋面欄杆」(新增單價19,602元)、「橋墩補強圍堰工程」( 數量4，單價139,128元，新增價格556,512元，此一工項之細項包括「臨時擋土椿設施，鋼軌椿50kg/m，租金，L＝6M(含打鈸費用)」、「鋼板(租用，52M)」、「工具耗損」，以下簡稱本件圍堰工程)等項(詳見P2卷第64、67-69頁）。被告甘瑞晴乃於104年11月5日簽陳依政府採購法第22條第1項第6款規定採限制性招標，擬請同意辦理變更設計及新增單價議價等語，於104年11月10日經核准後，被告甘瑞晴於104年11月25日發函通知義程公司於同年11月27日就新增單價議價，於同年11月27日由義程公司2次減價後以底價(1,095,310元)得標承攬，有被告甘瑞晴所擬上開簽呈、函文、開標報告單、標單、議價紀錄、第一次變更設計合意書等(見P2卷第95、129-133頁）在卷可按。足認本案工程於隆成公司設計時，並無本件圍堰工程之設計及單價，嗣於義程公司得標本案工程後，方再變更設計，增加前述變更設計工程(含本件圍堰工程)，並由義程公司於104年11月27日以議價方式得標。 (三)本案工程尚難認定無增加圍堰工項之必要：公訴意旨雖認被告甘瑞晴、李義祥2人明知本案工程自始即無施作圍堰工項之必要，仍於施工協調會中堅持主張應增設圍堰工項等情，然查： 1.變更設計本件圍堰工程之相關會議及函文等資料大致如下：⑴本案工程於開工日即104年8月5日施工說明會之結論略以：「1.蘇迪勒颱風將至請公所辦理封橋，...。2.本工程基礎開挖，採開放式開挖，現處汛期如係山區下雨，水位暴漲施工機具、材料遭大水沖毀，造成災害，請隆成工程顧問公司檢討增設圍堰工項之必要性，以確保人員機具安全」等語，有花蓮縣政府104年8月17日府建土字第1040152842號函、104年8月19日府建土字第1040157002函暨所附104年8月5日施工說明會紀錄可按（見P2卷第52、55頁）。 ⑵隆成公司於104年8月26日函花蓮縣政府稱：「...二、原設計採開放式開挖，係考慮開挖僅就基礎部分深度，非開挖至基樁深度，所以未考慮圍堰工項。三、經本次會議，本工程適逢汛期，基於人員及機具安全考量，『縣府要求』本公司增設圍堰工程，本公司將立即著手辦理。」，有隆成公司104年8月26日以104隆(西寶)字第0000000-0號函可按(見他字卷三第11頁）。 ⑶花蓮縣政府於104年9月11日發函隆成公司，請隆成公司依104年8月5日施工說明會結論，「本於專業評估是否有增加圍堰工程之必要」，以利本案後續之執行等語(見他字卷三第12頁）。 ⑷隆成公司再於104年10月7日函覆表示：「原設計大面積開放式開挖，係考慮開挖僅就基礎部分深度，非開挖至基樁深度，所以未考慮圍堰工項」、「於今已近過汛期，為免造成縣府公帑浪費，不建議再增設圍堰，並建請承商提出施工計畫送審，以利工進」等語(見他字卷三第14頁、原審卷二第10頁）。 ⑸義程公司於104年10月8日函花蓮縣政府，並副知隆成公司，說明：「依104年8月5日召開施工說明會結論，至今未辦理各項之設計變更，請盡速辦理以利工進及工地安全之必要性。」(見他字卷三第15頁） ⑹104年10月19日施工協調會議結論仍以：「1.本工程位於山區因環境氣候變遷逢颱風、大雨水位暴漲影響施工安全，擬增設圍堰工項2座，以確保人員機具安全。...請隆成工程顧問公司辦理變更設計於10/26(星期一)12:00前提送變更設計預算書。」等語(見P2卷第58頁）。 ⑺花蓮縣政府並於104年10月22日發函隆成公司並副知義程公司，說明：「...三、雖汛期已過，惟因近年環境氣候變遷異常，本工程位處山區，逢大雨即造成溪水暴漲，影響施工安全，請貴公司考量以較安全方式儘速辦理變更設計(圍堰、熱浸鍍鋅及護欄油漆等工項)，請於10/26(星期一)12:00前提交變更設計預算書，以利工進。」(見P2卷第59頁）。 ⑻隆成公司乃以104年10月27日104隆(西寶)字第0000000-00號函提出本案工程第一次變更設計預算書圖，詳如前述。⑼被告甘瑞晴於104年11月5日簽請辦理新增圍堰等工項之變更設計，並依政府採購法規定採限制性招標，嗣於同年11月10日經縣長核准，有簽呈影本在卷可按(見P2卷第95頁）。 2.證人即隆成公司參與104年10月19日施工協調會之人員李溶貽於偵查中具結證稱：隆成公司一開始已經有設計擋排水之費用，可把河道的水引開，會議中公司立場是建議維持原案，但廠商說因為當時連續都有下雨，如果溪水突然暴漲，會把機具和材料都沖掉，或灌混凝土還沒凝固，被水一沖會壞，有這個疑慮，但公司認為這個問題應該可以克服，去現場勘查後現場河流已改道，施工範圍也是乾的，只有因為前一天下雨部分地方有積水，下大雨的話引道可能會被沖掉，但圍堰可以發揮作用，河道工程一般都有投保工程綜合保險這個機制，只要有編列擋排水費用，廠商就應自己去克服水的問題，我們勘察拍照後，認為河道已經引到南邊橋墩了，除非溪水暴漲很大的時候，前面的三支橋墩才會受波及，當時已經靠近汛期末端，我們研判比較不會遇到豪大雨的情形，但是廠商有廠商的看法等語（見他字卷二第143頁背面至第 144頁背面）；其於原審證稱：當時僅有伊一人去現場勘察，因原設計已經有設擋排水的費用在裡面，伊去看現場情形，因為水位比較低，可以施作，故認為是可以不用增設圍堰，營造廠商有提出緣由，臨水部位的排水部分，河床是沙礫層，開挖後地下水位可能還是會滲流出來，當初我們認為如果可以挖深一點，但營造廠商認為要挖深的話要挖很長，這會超出他們合約的負擔，伊沒有當場說明技術尚可以克服，也沒向他們說解決的方式，圍堰兼具阻絕水進入施工區，同時保護施作後的結構體未硬化前防止水的沖刷，圍堰與擋排水各有功能，擋排水可以使主要河道縱然暴漲，控制在範圍內，圍堰是針對結構體施作時避免河水暴漲，沖毀鋼筋模板，並在施作時防止水進入工區，原設計的擋排水若河水暴漲就沒辦法維持功能，伊去現場看是10月初，已經接近汛期末端，故研判不會有豪大雨情形，增設圍堰有增加人員、機具安全之功能，臨水那端沒有圍堰的話，開挖後地下湧泉還是會進入施工區等語（詳見原審卷二第254-262頁）。是依證人李溶貽所述，其認為無增設本件圍堰工項必要之依據係因本案工程已有擋排水之設計，又現場勘察後發現水位較低，且當時為汛期末期，因暴雨導致河水暴漲之機率較低，惟其亦表示擋排水及圍堰之功能不同，如遇河水暴漲或地下湧水，擋排水可能失去功用，而圍堰則仍有其功用。 3.證人即花蓮縣政府工程查核委員梁太然於偵查中具結證稱：專業來說橋墩周圍必須要設圍堰；圍堰最主要就是阻擋河川的水流、河床的砂石崩塌，圍堰做好後就開始加固橋墩的工作，譬如綁鋼筋、撐模板、澆灌混凝土，等到養護完成才把圍堰拆掉，從蓋圍堰到拆掉圍堰通常要一個月；本案工程去現場看的那天(即104年11月13日)都沒有看到圍堰；要做圍堰的話一定是要在強固橋墩之前就要做等語（見他字卷一第85頁）。 4.證人即花蓮縣政府建設處土木科科長李國雲於原審亦證稱：也許會有地下水或外來溪水，若考量施工有風險，一般經費許可而且判斷出可能會被溪水沖擊，我們都會嘗試編圍堰的保護措施等語（見原審卷二第264頁）。 5.依上述相關會議及函文內容，可知本案工程於104年8月5日召開施工說明會時，會議結論即已請隆成公司檢討設圍堰工項之必要性，而隆成公司乃函覆說明先前設計時未考慮圍堰工項之理由，並以「縣府要求」增設圍堰工程，將立即著手辦理等語回覆，而花蓮縣政府針對隆成公司上開函文，乃發函請隆成公司「本於專業評估是否有增加圍堰工程之必要」，似否認隆成公司上開函文所述「縣府要求」增設圍堰工程一節，之後隆成公司即表明不建議增設圍堰之立場，惟嗣後義程公司、施工協調會議結論、花蓮縣政府均以施工安全為由，限期請隆成公司辦理變更增加圍堰設計等項，故隆成公司方於104年10月27日提出本案工程第一次變更設計預算書圖。參照前開證人李溶貽、梁太然、李國雲等人之證詞，可知隆成公司以原擋排水設計已降低河水沖擊之機率，且當時河水暴漲機率低，避免變更原設計並增加工程經費，認無增設圍堰之必要，固係本於其專業之判斷，但於橋樑工程中設置圍堰確可提高施工現場之安全性，降低施工區域遭溪水沖擊之風險，況縱使汛期已近末期，亦無從排除山區突發豪大雨之可能性，為免發生意外，尚難僅以隆成公司就本案工程原設計並無圍堰工項，且經花蓮縣政府請其評估後，仍認無增設之必要等情，即認本案工程並無增設圍堰工項之必要，故公訴意旨認被告2人自始即知本案工程無增設圍堰工項之必要，仍執意於施工協調會中主張本案應增設圍堰工項云云，尚非可採。 (四)本件難認被告甘瑞晴於104年11月5日簽請變更設計時，有故意隱匿而未檢附隆成公司認無必要增加圍堰工項之函文等情：公訴意旨雖認被告甘瑞晴於104年11月5日上簽辦理本案變更設計時，故意隱匿而未檢附隆成公司認無必要增加圍堰工項之函文，使不知情之技士鍾政憲、林政瑜、技正蔡肇奐等人無從得知本案工程之變更設計爭議而核准等語，為被告甘瑞晴所否認，並提出隆成公司104年10月7日函文影本，其上有技士鍾政憲、土木科科長林政瑜之用印（見原審卷二第10頁），辯稱並無公訴意旨所稱隱匿公文等語。而證人林政瑜於原審證稱：104年11月5日簽呈係依104年10月19日協調會辦理，應該沒有特別規定一定要附上隆成公司上述函文，相關內容會議記錄都寫了等語（見原審卷二第268頁）。從而，既難認被告甘瑞晴有於該簽呈檢附隆成公司上述函文之義務，即無從以被告甘瑞晴未於該簽呈檢附隆成公司上述函文，推認被告甘瑞晴故意隱匿不檢附上開函文，使不知情之技士鍾政憲、林政瑜、技正蔡肇奐等人無從得知本案工程之變更設計爭議而核准之事實，此部分公訴意旨所指之犯行尚非可採。 (五)被告李義祥有行使業務登載不實文書之犯行： 1.本案工程之104年10月29日公共工程施工日誌填載「P4臨時圍堰」，於同年11月6日之公共工程施工日誌填載「臨時圍堰（P3）」，於同年11月9日之公共工程施工日誌填載「臨時圍堰（P2）」，於同年11月19日之公共工程施工日誌則填載「臨時圍堰工程」，且其上「簽章【工地主任】」欄位，均有被告李義祥之簽名等節，有扣案之公共工程施工日誌4 紙在卷可佐（見P2卷第146-148頁）；被告李義祥亦自承上開施工日誌為其記載等情（見法務部廉政署供述證據卷〈下稱P1卷〉第21頁背面），足認被告李義祥有於104年10月29 日至11月19日間在義程公司內，接續於其業務上作成之前開施工日誌為上開記載之事實無訛。 2.被告李義祥於廉政官詢問時供述：這4天伊確實沒有施作圍堰，伊的圍堰是更早之前就做了，會製作這個施工日誌係為了應付工程查核小組查核之用，伊承認這幾張係伊製作假的施工日誌等語（見P1卷第21頁背面、第26頁），則被告李義祥已經坦承前開施工日誌關於「臨時圍堰」之記載，有日期記載之不實無訛。 3.被告李義祥辯稱：伊用鋼模充當臨時圍堰的鐵板，因為橋墩的原設計書是木模，伊自行變更為鋼模，木模在河道工程本身設計有瑕疵；伊係將花蓮縣政府工程採購契約暨單價分析表內工作項目「場鑄結構混凝土用模板」，從木材改為鋼模，而本案工程於原細部設計圖及單價分析表中，並無圍堰工程之設計及單價等語，有本案工程細部設計圖、工程採購契約暨單價分析表各1件在卷足參（見P2卷第6至12頁背面、第44頁），而被告李義祥所稱之「臨時圍堰」施作方式，亦與隆成公司變更設計後之工作項目「橋墩補強圍堰工程」所載明應用鋼軌樁不符，此有單價分析表及第一次變更細部設計圖各1份附卷足憑（見P2卷第135-143頁）。是被告李義祥於前揭施工日誌上記載「臨時圍堰」，確實為本案工程原無之工項，復與變更設計後之本件圍堰工程施作方式不同。再參以被告李義祥於廉政官詢問時自承：伊告訴隆成公司說必須用鐵板跟鋼軌兩種才能達到圍堰的功能等語（見P1卷第23頁）。其復於偵查中供陳：如果用木模，下面有水會浮起來，用鋼模灌漿時比較不會失敗，暫時性的圍堰與鋼模組立兩個事實上是一樣的東西，第一次拿來擋水，第二次模具組合要做灌漿的動作等語（見他字卷二第79頁）。準此，被告李義祥亦明知其縱使以鋼模取代木模，其所進行之工項仍非本件圍堰工程所指之圍堰甚明。 4.被告李義祥有接續於104年10月27日後至同年11月12日間某日，指示不知情之義程公司員工陳明沂以繪圖軟體「小畫家」，變造本件圍堰工程施工照片之事實： ⑴證人陳明沂於偵查中具結證稱：伊不清楚被告李義祥為何叫伊後製圍堰照片，他叫伊合在一起，包括合成怪手、人及鋼軌等語（見他字卷二第190頁背面）；其於原審證述：伊於任職義程公司期間，參與本案工程之文書作業，負責彙整本案工程照片，上述4張照片(即P2卷第115頁正面及背面照片)係伊用小畫家修改，標明104年10月28日、104年11月6日之照片均有修改鋼軌，標明104年10月30日則修改怪手，被告李義祥叫伊去電腦裡找別的工程的照片，將圍堰部分剪下來，鋼軌樁則是一支一支貼上去，挖土機是調整比例後貼上去，伊並未具備橋樑工程專業，也不瞭解圍堰與臨時圍堰之區別，是被告李義祥要伊將照片放入工程記錄表格內，伊不可能平白無故放進工程記錄表格，拍照日期之記載伊主要係看工作日誌填載，至於施工項目係臨時圍堰工程也是被告李義祥告知伊，並請伊填載；( 問：寄件EMAIL〈即P2卷第128頁義祥工業104年11月25日下午2時46分寄至甘瑞晴電子信箱，名稱為圍堰WORD檔，附件名稱為工程紀錄相片-(圍堰)之EMAIL〉是否當時你在公司所使用？)是公司的EMAIL；(問：你於廉政署稱是李義祥要你EMAIL給甘瑞晴是否如此？)是等語（詳見原審卷二第304-310頁）。而被告李義祥指示陳明沂以繪圖軟體，將與本案工程無關之圍堰範例照片之鋼軌樁剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造等情，經被告李義祥供述屬實，並經證人陳明沂證述明確，且有施工項目載明為「臨時圍堰工程」之工程記錄相片4張（見P2卷第115頁正面及背面）在卷可佐。 ⑵被告李義祥於偵查中具結證稱：伊以鋼板當圍堰，因為整個都灌漿好了，但相片沒拍到，如果要再重做那個東西沒意義，造假的照片係要應付工程查核用的等語（見他字卷二第82頁背面）。其於原審亦供稱：(問：後來隆成公司設計的圍堰有無實際施作？)沒有，104年11月27日才變更完成，但是我們全部工程是12月22日就全部完工，所以變成沒有必要等語(見原審卷一第81頁）。 ⑶又隆成公司於104年10月27日方提出本件圍堰工程變更設計，104年11月27日花蓮縣政府與義程公司議價決標，已如前述，應認被告李義祥應是在104年10月27日後始知悉隆成公司所設計之本件圍堰工程施作之內容及方法，參酌前揭陳明沂變造之圍堰施工照片填載之日期是自104年10 月28日至同年11月6日起，且義程公司於104年11月12日即申請第一期工程款，工程查核小組查核日期為104年11月 13日(見P2卷第99頁背面至第102頁），則被告李義祥指示陳明沂為前揭變造之圍堰工程施工照片之時間應為104年 10月27日至同年11月12日之間某日。 ⑷基上，被告李義祥已明白供承變造照片之目的即係為應付工程查核之用，而證人陳明沂係從事文書作業工作，如非被告李義祥告知變造照片之施工項目為何，證人陳明沂顯無可能會擅自將之編入工程記錄相片表格內，故工程記錄相片係被告李義祥指示不知情之陳明沂變造並編入工程記錄相片表格內而為不實登載已明。 ⑸再參以被告李義祥於偵查中供稱：伊9月份要開工時，就有向監工甘瑞晴反應，沒有圍堰的話要怎麼做，但伊已經開工下去做了，施工便道已經做好了，不曉得水什麼時候會來，伊就先用伊的方法下去做，後來甘瑞晴說伊沒有依照圖施作圍堰，沒辦法申請費用等語（見他字卷二第80、81頁)，而就本案新增橋墩補強圍堰工程，係於104年10月19日施工協調會議通過，隆成公司於104年10月27日將第一次變更設計工程預算書送花蓮縣政府，花蓮縣政府於104年11月27日決標，由義程公司得標並議定變更設計各節，有104年10月19日施工協調會議紀錄、隆成公司104年10月27日104隆（西寶）字第1041027-11號函附花蓮縣萬榮鄉西寶大橋整建工程第一次變更設計工程預算書、花蓮縣政府各項招標底價單、工程開標報告單、義程公司投標單、花蓮縣政府104年11月27日決標紀錄、第一次變更設計合意書、單價分析表、整建工程細部設計圖各1件附卷可查（見P2卷第57、60-93、129-133頁），而花蓮縣政府於104年12月11日亦發函請義程公司依議定變更內容先行施作乙情，則有花蓮縣政府104年12月11日府建土字第0000000000號府建土字第1040236891號函1紙附卷可按（見P2卷第145頁），可見被告李義祥雖知悉本案工程將新增圍堰工程，但隆成公司於104年10月27日提送變更設計工程預算書圖之時間距開工之104年8月5日已將近3個月，工程已快要完工，無再施作本件圍堰工程之必要，被告李義祥為保有事後申請圍堰工程經費之可能性，確有為前揭施工日誌、工程記錄照片不實記載之動機。從而，被告李義祥不僅明知其所辯將木模換置為鋼模云云，並非隆成公司所為本件圍堰工程之設計，且已無再為本件圍堰工程之必要，仍指示陳明沂變造相片並編入工程記錄相片，再按照前述施工日誌之日期，將變造之照片註明施工項目為「臨時圍堰工程」，可見被告李義祥於前揭施工日誌填載「臨時圍堰」及指示陳明沂於工程記錄相片表格編入變造照片，被告李義祥均明知為不實之事項卻予以記載，至為灼然。 5.李義祥復接續於104年10月27日後至同年11月12日間某日，指示不知情之義程公司員工陳明沂以繪圖軟體「小畫家」，將與本案工程無關之圍堰範例照片中之鋼軌樁，剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造之，並將其中2張變造後之照片編入工程記錄照片表格內，分別填載拍照日期為104年10月28 日、104年11月6日，施工項目為「臨時圍堰工程」等不實事項，並將之檢附於104年11月12日、104年12月21日第一期、第二期工程估驗計價函文，提送花蓮縣政府建設處土木科而行使之，以此方法欲使花蓮縣政府陷於錯誤，以為義程公司已有施作如照片之圍堰工程(因本案工程第一次變更設計部分尚未決標，故第一期款暫未申請本件圍堰工程之款項)，足生損害於花蓮縣政府建設處對於工程監督及查核之正確性。 6.按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言（最高法院90年度台上字第5072號判決意旨參照）。被告李義祥已明知施工日誌上記載於前揭日期有施作「臨時圍堰」及工程記錄相片表格編入變造照片並註明「臨時圍堰工程」均屬不實，卻予以登載，已足生損害於花蓮縣政府建設處對於公共工程監督及查核之正確性，自屬業務上文書登載不實。又被告李義祥將之提供予花蓮縣政府建設處查核乙節，有花蓮縣政府建設處土木科監工報表、義程公司104年11月12日義程花建土西字第1041112015 號函及其附件、104年12月21日義程花建土西字第1041218017號函及其附件各1份在卷足憑（見P2卷第149、150-163、166、179頁），其所為自屬行使業務登載不實文書，已足認定。 (六)被告甘瑞晴有行使明知為不實事項登載於職務上所掌公文書之犯行： 1.被告甘瑞晴所製作之104年11月9日監工報表，於「本日重要工作」登載施作「P2樁頭打除，臨時圍堰；P3基礎組模及澆注混凝土」等情，有監工報表在卷可按(見P2卷第149頁），而被告李義祥有前揭行使業務登載不實文書之犯行，已如前述，觀諸被告李義祥於104年11月9日之公共工程施工日誌填載「套管基樁樁頭打除（P2)、臨時圍堰（P2）、基礎模板組立（P3）、基礎混凝土澆置（P3）」(見P2卷第148頁）等字，所載日期及工作內容與被告甘瑞晴上開監工報表內容相同，互相一致；又隆成公司於104年10月27日已提出本件圍堰工程之變更設計，且自104年8月5日開工後義程公司即對於是否增加圍堰設計工項爭議許久，書面函文往來及召開施工會議數次，最後並經花蓮縣政府限期要求隆成公司提出本件圍堰工程變更設計書圖，已如前述，而被告甘瑞晴身為本案工程承辦人員，對於本案工程原設有「臨時擋排水費」工項(見P2卷第51頁），其細項包括「土堤」填築費、導排水「土堤」拆除及復舊費等項，與本件變更設計之圍堰工程明顯有所不同，當無不知之理；且隆成公司於104年10月27日檢送本件圍堰工程變更設計書圖後，被告甘瑞晴更應知隆成公司所設計之本件圍堰工程細項包括「臨時」擋土樁設施等項，則在本案工程及本件圍堰工程中，「土堤」、「圍堰」均屬臨時性質，且為截然不同之工項，價格差距甚大等情，其於11月9日監工報表記載「臨時圍堰」等字，就本案工程而言，自係指隆成公司設計之本件圍堰工程，影響日後本件圍堰工程款項之估驗計價，足見被告甘瑞晴顯有配合被告李義祥施工日誌而於監工報表上不實記載重要工作為臨時圍堰之事實。 2.被告甘瑞晴雖辯稱：現場有土堆開挖河道引流，木模改鋼模有達到臨時圍堰之效果，可以阻擋溪水暴漲，這個有達到「臨時圍堰」，所以才寫在監工報表上等語。查證人蔡肇奐於偵查中陳述：挖起來的土放在旁邊擋水也是廣義的圍堰，但不是設計圖上的圍堰等語（見他字卷二第206頁）；另證人李國雲於原審證稱：依照工程記錄照片所示，臨時圍堰應該是照片中有臨時土堤將橋墩周圍包圍住，可以臨時做擋水用，但也有可能是橋墩施工時挖出來的土等語（見原審卷二第263、266頁），是依上述證人所述，現場土堆在一般工程實務上固可認為廣義之臨時圍堰，然本案工程於開工之日起就是否設計本件圍堰工程紛擾數月，於被告甘瑞晴104年11月9日監工報表上為上開臨時圍堰之記載時，隆成公司甫於104 年10月27日檢送本件圍堰工程變更設計書圖、被告甘瑞晴甫於104年11月5日上簽請准辦理本案工程變更設計(見P2卷第 95頁簽呈）不久，則就本案工程而言，所謂臨時圍堰即指隆成公司設計之本件圍堰工程至為顯然，上開證人所述廣義之圍堰在本案工程中殊無含糊混淆之理，被告甘瑞晴殊不可能不知其中利害關係，而僅因疏未善盡監工之責，怠於向在施工日誌記載「臨時圍堰」之被告李義祥確認所載「臨時圍堰」為何，即任意記載臨時圍堰且不詳加註記；且倘若其所載臨時圍堰係指現場之土堆或木模改鋼模，監工報表上復未為任何註記，則日後將如何分辨上開監工報表所載臨時圍堰究為土堆或本件圍堰工程之施作？如何依本件工程契約約定實做實算予以估驗計價？足見被告甘瑞晴上開所辯乃事後卸責之詞，難以憑採。從而，被告甘瑞晴有明知為不實事項而於其職務上所掌104年11月9日監工報表公文書上「本日重要工作」登載施作「臨時圍堰」以供花蓮縣政府查核而行使之事實，可堪認定。 (七)被告甘瑞晴明知被告李義祥不會再依隆成公司變更設計內容施作圍堰，且已無再依變更設計內容施作本件圍堰工程之必要，仍於104年12月3日、12月11日分別製作簽陳及發函通知義程公司施作本件圍堰工程而為舞弊行為： 1.被告甘瑞晴於104年12月3日簽陳略以：「...考量本工程位處山區逢大雨易造成溪水暴漲，避免斷橋之危險，有先行施作圍堰工程之必要性；...擬請鈞長同意於議價程序完成前先行通知廠商施作，...擬辦：奉核後函文承商辦理先行施工。」，經花蓮縣政府建設處代理處長於同年12月6日核准後，被告甘瑞晴乃於同年12月11日函知義程公司：「請貴公司依議定變更內容先行施作，並依契約規定之120日曆天內完工(已先行電話通知)，...」等情，有104年12月3日簽陳、104年12月11日花蓮縣政府函文在卷可按(見P2卷第144、 145頁）。 2.被告李義祥於104年11月25日將變造之圍堰工程照片2張寄予甘瑞晴等情，有義程公司104年11月25日電子郵件及附件照片2張可按(見P2卷第128頁正面及背面），證人陳明沂於原審證稱：(問：寄件EMAIL〈即P2卷第128頁義祥工業104年11月25日下午2時46分寄至甘瑞晴電子信箱，名稱為圍堰WORD 檔，附件名稱為工程紀錄相片-(圍堰)之EMAIL〉是否當時你在公司所使用？)是公司的EMAIL；(問：你於廉政署稱是李義祥要伊EMAIL給甘瑞晴是否如此？)是等語（詳見原審卷二第305頁背面、第306頁），足認被告李義祥確有指示證人陳明沂將上開變造之圍堰照片寄予被告甘瑞晴。被告甘瑞晴雖辯稱無法確認伊的電子郵件裡有沒有義程公司寄來的這2張圍堰照片等語(見原審卷一第51頁），然被告甘瑞晴、李義祥既已著手於監工報表、施工日誌上為前揭不實臨時圍堰之記載，被告李義祥並於104年11月12日第一期工程款施工照片中附上變造之臨時圍堰照片，其於104年11月25日復要證人陳明沂寄送上開電子郵件之照片給被告甘瑞晴，目的顯然是要被告甘瑞晴檢視能否過關充做本件圍堰工程之假照片，被告甘瑞晴又豈會未看過上開電子郵件照片？ 3.況且，被告李義祥於偵查中具結證稱：伊寄假的工程照片給被告甘瑞晴是因被告甘瑞晴認為相片不夠，被告甘瑞晴在伊寄電子郵件給他之前就知道工程記錄相片是假的；(問：為何最後沒有用電子郵件寄的那2張照片？)他說那2張是假的，伊給他這個沒有用等語(見他字卷二第84頁），則被告甘瑞晴不僅看過且知道工程記錄照片為假，且對於被告李義祥並無施作臨時圍堰仍欲請領本件圍堰工程款項一事甚為明瞭，被告李義祥方會再寄送變造之照片詢問被告甘瑞晴之意見，否則倘若被告甘瑞晴與被告李義祥就未施作本件圍堰工程仍欲申請此部分款項之行為間無犯意聯絡，被告李義祥隱瞞被告甘瑞晴猶有不及，豈有在被告甘瑞晴已知工程記錄相片為假之後，仍以電子郵件寄2張假照片給被告甘瑞晴檢視之理？ 4.被告李義祥於原審供稱：(問：後來隆成公司設計的圍堰有無實際施作？)沒有，104年11月27日才變更完成，但是我們全部工程是12月22日就全部完工，所以變成沒有必要等語( 見原審卷一第81頁），衡情被告李義祥不可能不事先向監工即被告甘瑞晴反應變更設計過慢，不及施作等情，此從被告李義祥於104年10月8日仍發函催促辦理本案工程變更設計等情(參前所述)，即可得此。而被告李義祥於104年11月25日要證人陳明沂寄上開電子郵件照片給被告甘瑞晴，明顯可知被告李義祥已不欲再做本件圍堰工程，仍圖以假圍堰施工照片矇混詐領工程款，被告甘瑞晴身為本案工程監工，更無不知被告李義祥已不會再施作本件圍堰工程之理；然而被告甘瑞晴明知被告李義祥不可能再做本件圍堰工程，猶於104年 12月3日簽陳中記載：「...考量本工程位處山區逢大雨易造成溪水暴漲，避免斷橋之危險，有先行施作圍堰工程之必要性；.. .擬請鈞長同意於議價程序完成前先行通知廠商施作，...擬辦：奉核後函文承商辦理先行施工。」等語，嗣並發函要義程公司施作，明顯有意營造義程公司早已先行施作本件圍堰工程之假象，再伺機使義程公司申請本件圍堰工程款。 5.從而，被告甘瑞晴明知被告李義祥已不會再施作本件圍堰工程，仍於104年11月9日監工報表配合記載臨時圍堰等語，復於同年12月3日、11日分別製作簽陳、函文通知義程公司先行施作本件圍堰工程，明顯著手為本件圍堰工程之舞弊行為，且其意欲使根本未為之工程仍能領取工程款，情節顯然嚴重，堪認被告2人為詐領本件圍堰工程款而著手為前開舞弊行為之犯行，可堪認定。 (八)被告2人嗣後因不詳原因中止本件圍堰工程舞弊之犯行而未遂：被告李義祥、甘瑞晴至104年12月3日、11日為上開簽陳及函文之時，顯有意以前揭不實之施工日誌、監工報表等紀錄詐領本件圍堰工程款項，惟被告李義祥嗣於104年12月21日申請第二期工程款時，就本件圍堰工程部分請載為0元，而未繼續為詐領本件圍堰工程款之犯行，被告李義祥復稱：伊有就本件圍堰工程向花蓮縣政府請款，但被告甘瑞晴不願幫伊請款，所以伊就另外再重新製作請款單等語，應認為被告甘瑞晴、李義祥於104年12月12日之後因出於己意而中止本件舞弊犯行。 (九)被告2人辯解不採之理由： 1.被告李義祥雖辯稱前揭施工日誌所載之臨時圍堰乃是以其確實曾施作之鋼板充當臨時圍堰一事記入施工日誌內，並無登載不實；證人李國雲亦稱圖說的圍堰跟登記的臨時圍堰可能不是同一件事，畢竟他說的是臨時圍堰等語。然被告李義祥於前揭104年10月29日、同年11月6日、11月9日、11月19日之公共工程施工日誌填載之「臨時圍堰」等字，顯係配合隆成公司於104年10月27日提出變更設計書圖之時間，以及被告李義祥指示證人陳明沂變造日期為104年10月28日、同月 30日、同年11月6日之臨時圍堰施工照片而填載，否則其日後如何可以領取本件圍堰工程款項？足認被告李義祥所辯上開臨時圍堰係指鋼板充當臨時圍堰云云，係卸責之詞。 2.被告李義祥辯稱未參與被告甘瑞晴變更設計之過程，亦未提供任何資料，其與被告甘瑞晴間無共同舞弊之犯意聯絡云云。然倘非被告李義祥仍有意請領本件圍堰工程款項並配合提供施工日誌及施工照片，並與被告甘瑞晴有詐領本件圍堰工程之犯意聯絡，被告甘瑞晴實無須配合登載不實之監工報表，被告李義祥更無須將變造之臨時圍堰照片寄送予被告甘瑞晴檢視是否可用，且被告甘瑞晴為現場監工，倘無被告甘瑞晴之配合營造本件圍堰工程已經提早施工之假象，以隆成公司提出本件圍堰工程變更設計時間已快接近完工日期而言，被告李義祥實無可能再為本件圍堰工程並請領該工程款項，足見被告2人間確有犯意聯絡與行為分擔無訛。 3.被告李義祥雖辯稱：因發現隆成公司變更設計之臨時圍堰與其所施作之工法不同，即認未施作變更設計圍堰部分，亦未申請計價，足見無共同舞弊之犯意云云。倘若被告李義祥果真無意申請計價，其豈須指示證人陳明沂大費周章變造施作圍堰照片？又何須要證人陳明沂傳送變造之電子郵件照片給被告甘瑞晴？被告甘瑞晴何須在廠商已無意施作且提供變造施作照片之情形下，猶於104年12月3日簽陳記載與事實根本不符之「有先行施作圍堰工程之必要性」等語？足見被告李義祥所辯無共同舞弊之犯意云云，實非可信。 4.被告甘瑞晴雖辯稱：104年11月9日監工報表上「臨時圍堰」是指避免橋墩施工區域遭河水沖擊之土堤，並無登載不實之行為及犯意等語，並提出104年建設處工程督導紀錄及照片為證(見原審卷一第159、160頁）。然被告甘瑞晴上開監工報表「臨時圍堰」之記載，顯係配合隆成公司於104年10月 27日才提出之變更設計內容及被告李義祥104年11月9日施工日誌之記載而為，已如前述；且被告甘瑞晴104年11月9日監工報表及被告李義祥104年11月9日施工日誌均有「臨時圍堰」之記錄，且本案工程開工當日起即就是否變更增加「圍堰」工項一事發生爭議，被告甘瑞晴更無不知其記載「臨時圍堰」等語影響本件圍堰工程款項日後之計價，關係重大，其自不可能認為照片(見原審卷一第160頁）中之土堆為監工報表中應記載之「本日重要工作」而將之記為「臨時圍堰」，導致日後與本件圍堰工程混淆不清，被告甘瑞晴此部分辯解自非可取。至於證人李國雲、蔡肇奐所稱土堤亦是廣義的圍堰等情，及被告提出「行政院勞工委員會橋樑工程規劃設計階段實施施工安全風險管理技術手冊」中圍堰包含臨時性河流改道、人工築島等、媒體報紙就擋水土堤稱為臨時圍堰等事證(見本院卷一第141-145頁），就土堤之功能而言固可認為廣義之圍堰，然就本案工程而言，被告甘瑞晴、李義祥及隆成公司之認知顯然土堤、土堆與臨時圍堰係涇渭分明，完全不同之工項；被告甘瑞晴104年11月9日監工報表上「臨時圍堰」之記載，佐以被告李義祥前揭施工日誌登載不實之情狀、被告李義祥自承無再做圍堰之必要等情，及被告李義祥苦心積慮變造圍堰照片、傳送電子郵件圍堰照片給被告甘瑞晴等情全盤觀察，顯係故意配合被告李義祥施工日誌上不實之記載，以便日後得以矇騙過關請領本件圍堰工程款項無訛。 5.被告甘瑞晴另辯以：104年11月12日第一期工程款並未請領圍堰款項、104年12月21日第二期工程款圍堰完成數量均為0，可見被告甘瑞晴確實做好工程查驗之把關；證人李義祥並供稱被告甘瑞晴說其施工方法不符合施工設計圖，不願幫伊請款，可見被告甘瑞晴無與被告李義祥詐取圍堰工程款之犯意等語。然被告李義祥於104年11月12日申請第一期工程款時，本件變更增加之圍堰工程尚未決標，被告李義祥根本無從請領圍堰工程款，且被告李義祥顯有意請領本件圍堰工程，否則無須將變造之圍堰照片2張放進請款之工程記錄照片至明。而被告甘瑞晴倘無與被告李義祥詐取圍堰工程款之犯意聯絡，被告李義祥何須於104年11月27日變更設計工程決標前之104年11月25日再要求證人陳明沂寄送變造之圍堰照片給被告甘瑞晴？被告甘瑞晴又何須於104年12月3日簽陳記載有先行施作圍堰工程之必要？上開作為均顯示被告甘瑞晴、李義祥仍有使義程公司領取本件圍堰工程款項之意思甚為明確。至於104年12月21日第二期工程款圍堰完成數量均為0一節，檢察官雖主張係因被告甘瑞晴涉及其他弊案或花蓮縣政府於104年12月間展開現場調查致被告甘瑞晴警覺而中止犯行等情，但並無積極證據可資證明被告甘瑞晴已經知悉政風室已經開始調查，難以憑採，惟被告2人前揭共同經辦公用工程舞弊之犯行已甚顯然，被告2人最後決定不請領本件圍堰工程款項，其可能之原因甚多，但至多可認為被告2人係自行中止犯行而未遂，仍不足因被告李義祥未請領本件圍堰工程款項即認被告2人無前揭舞弊之行為。 6.被告甘瑞晴辯稱：證人蔡肇奐證稱伊覺得怎麼辦變更設計又不施作，甘瑞晴是說沒有做圍堰等語，然依被告甘瑞晴104 年12月3日簽呈及104年12月11日承辦之花蓮縣政府函文(詳前述)，被告甘瑞晴至少至104年12月11日止仍營造被告李義祥會施作本件圍堰工程之假象，足見證人蔡肇奐所述甘瑞晴是說沒有做圍堰一節，是在104年12月11日以後之事，難以此為有利被告甘瑞晴之認定。 7.況且依被告甘瑞晴本案工程之相關監工報表(見本院卷二第 116-123頁)，被告甘瑞晴從未曾記載有關本案工程原編列之臨時擋排水費工項下之土堤，或是其他臨時土堤、圍堰或臨時圍堰等相關記載，益徵被告甘瑞晴104年11月9日監工報表所載「臨時圍堰」確非其所辯之土堆或土堤而須記載在監工報表上之「本日重要工作」欄。被告甘瑞晴另辯稱104年11 月9日監工報表上之記載係為回應李國雲104年11月9日督導時所指「山區下雨河水暴漲即撤退人員機械」而為云云，然被告甘瑞晴就本案工程之前揭相關監工報表中已多有關於遇雨撤退人員機械之記載，亦未見被告甘瑞晴有任何記載土堤、土堆或臨時圍堰之重要工作記錄，被告甘瑞晴此部分辯解尚非可採。 8.被告甘瑞晴另辯稱：被告李義祥供稱甘瑞晴告知伊根本沒有做照片中之圍堰工程，做這種事太粗糙了，不願幫伊請款語，足見被告甘瑞晴自始至終拒絕被告李義祥之要求等語，然被告甘瑞晴不僅於104年11月9日監工報表中為臨時圍堰工作之記載，並於被告李義祥早已無意施作本件圍堰工程而提出變造照片之後，仍為被告李義祥於104年12月3日上簽陳請核准先行施作本件圍堰工程，況證人蔡肇奐亦證稱：即使有估價圍堰價錢，我們也不會發現，因為我們沒有到現場，有無做該(圍堰)工程甘瑞晴最清楚等語(見他字卷二第206頁背面），足見被告甘瑞晴與李義祥原有共同舞弊詐領本件圍堰工程之犯意聯絡。 9.被告甘瑞晴雖辯稱：104年12月3日簽呈原本在10月19日會議後就要擬，但一直沒擬，伊上簽是要叫李義祥現場趕快施作，怕他會追究我們業主的責任等語(見原審卷一第51頁），然104年10月19日施工會議雖做成限期請隆成公司提送變更設計預算書之結論，但畢竟隆成公司尚未提出，且亦未就變更設計完成議價，被告甘瑞晴自不可能提出上開簽陳，而被告李義祥既因被告甘瑞晴要伊不要就本件圍堰工程請款即未請款，被告甘瑞晴如何怕被告李義祥追究契約之責任？足見被告甘瑞晴上開辯解亦非可採。 (十)綜上所述，被告李義祥、甘瑞晴所辯並不足採，本案事證明確，被告2人就本件圍堰工程共同行使登載不實之公、私文書以詐領本件圍堰工程款項未遂之舞弊行為，堪以認定，應依法論罪科刑。四、論罪科刑： (一)按貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員舞弊罪，係以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其構成要件。所稱「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。而所謂「回扣」，係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人不法利益之謂。另所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬之，例如故意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支付不應支出之費用等舞弊行為均屬之。上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。而該罪關於「浮報價額、數量」或「其他舞弊情事」之犯罪態樣部分，亦含有詐欺之性質，且行為結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定(最高法院101年度台上字第4111號判決意旨參照)。本件被告2人明知義程公司並未施作本件圍堰工程，猶著手提出不實記載之公、私文書營造已施作本件圍堰工程之假象，欲供詐領本件圍堰工程款之用，其情節重大，顯屬前揭貪污治罪條例第4條第1項第3款之其他舞弊情事。 (二)核被告甘瑞晴所為，係犯刑法第216條、第213條行使公文書不實登載罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項經辦公用工程舞弊未遂罪。被告李義祥所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項經辦公用工程舞弊未遂罪。被告2人公、私文書登載不實之低度行為，為行使登載不實公、私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告李義祥利用不知情之義程公司員工陳明沂製作不實之工程記錄相片，據以供花蓮縣政府建設處查核，為間接正犯。又被告李義祥上揭業務登載不實文書之行為，係於密接之時、地實施，行為之獨立性極為薄弱，且係被告基於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故屬接續犯，而僅論以一罪。被告2人所為登載不實公、私文書罪及經辦公用工程舞弊未遂罪間，時間緊接，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從重依貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項經辦公用工程舞弊未遂罪處斷。 (三)又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件。另無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。貪污治罪條例第4條第1項第3款所指之「浮報價額、數量」、「收取回扣」、「或有其他舞弊之情事者」，因其行為本身欠缺「對向往返」之對立結構，即其本質上，自無從排除「公務員」與「藉此獲取不法利益之私人」，聚合朝同一目標而共同圖其私人利益之情形。從而，本件未具公務員身分之被告李義祥就所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項舞弊未遂罪，仍應與參與之公務員被告甘瑞晴成立共同正犯。被告李義祥辯稱：其無與被告甘瑞晴共同成立貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之共同正犯餘地云云，自非有據。 (四)公訴意旨雖認被告甘瑞晴、李義祥所為另犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項利用職務上機會詐財物未遂罪等語。惟被告2人係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項之經辦公用工程舞弊未遂罪，已如前述，該條規定為同條例第5 條第1項第2款、第2項之特別規定，無再論以利用職務上機會詐財物未遂罪之必要，此部分公訴意旨尚有誤會，併此敘明。 (五)減刑： 1.按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段定有明文。又「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第31條第1項、第66條亦有規定。 2.被告甘瑞晴犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊未遂罪，係因己意而中止犯行，爰依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，並依刑法第66條規定得減輕其刑至三分之二。 3.被告李義祥所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊未遂罪，係無公務員身分之人，與有公務員身分之人共同實行犯罪，且因己意而中止犯行，爰依刑法第27條、第31條第1項規定減輕其刑，並依刑法第66條規定得減輕其刑至三分之二。 (六)原審未能詳查，遽認不能證明被告2人有經辦公用工程舞弊未遂之犯行，而判決被告甘瑞晴無罪，判決被告李義祥犯行使業務登載不實文書罪，顯有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，被告李義祥上訴猶否認有何犯行，為無理由，本院仍應將原判決撤銷改判。 (七)爰審酌被告甘瑞晴身為公務員，明知公用工程應以公益為基礎，不應藉經辦公用工程之職權為私人牟取財物，竟欲藉經辦本案工程之便，欲使被告李義祥經營之義程公司獲取未施作之本件圍堰工程款，與廠商同流合污，影響人民對於公務員執行公務之信賴；而被告李義祥施作公用工程，竟欲牟取不法財物，惟被告2人在尚未取得財物之前均能中止犯行，仍值肯定，且無不法犯罪所得，所生之危害較少，兼衡被告2人之素行尚可、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重，犯罪後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第2項、第17條，刑法第11條、第213條、第215條、第216條、第55條、第28條、第31條第1項、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 17 日刑事庭審判長法官張健河法官李水源法官林碧玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 108 年 5 月 17 日書記官徐珮綾附錄論罪科刑法條：貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。刑法第213條（公文書不實登載罪）：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第215條（業務上文書登載不實罪）：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第198號

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臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第198號

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