臺灣高等法院 花蓮分院109年度原上訴字第26號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第26號

上訴人

即被告

鄭志凱

選任辯護人

羅惠馨律師(法扶律師)

上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原訴字第15號中華民國109年4月10日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第3139號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、鄭志凱係卑南族之原住民，明知行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管轄之臺東縣海端鄉關山事業區第51林班地（非屬保安林，下稱系爭林班地）係屬國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林地之森林副產物，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜森林副產物之犯意，於民國107年11月9日6時許，攜帶其所有如附表編號1所示之紅包手提包1個，其內放置如附表編號2所示客觀上可作為兇器使用之刨菇鏟（含鏡子）1支，由不知情之成年男子「古楊江義」（音譯）開車搭載其前往臺東縣關山鎮○○林道9公里處後，步行進入系爭林班地內尋找牛樟菇，嗣於衛星定位座標O：OOOOOO、O：0000000位置處往北步行大約30分鐘後之系爭林班地內發現牛樟菇，即以刨菇鏟刮除牛樟菇之方式，竊取如附表編號3所示牛樟菇4包合計498公克得逞。嗣於翌(10)日離開後，於19時30分許，在臺東縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號○○部落雜貨店內為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺東縣警察局關山分局(下稱關山分局)報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、訊據被告鄭志凱及其辯護人於本院主張被告於107年11月11日第二次警詢及同日檢察官偵訊時之自白不具有任意性，被告辯稱：林務局人員林易均叫我承認，警員李貫豪亦說承認就可以回家了，說我是原住民，頂多被罰錢；我帶他們去我撿到的地方，他們說怎麼可能、不要亂講、再這樣就不讓我回去；李貫豪和林易均把我叫去關山分局辦公室後面的一個門，說做筆錄的時候就承認、配合，就可以回去等語(見本院卷一第91頁)；辯護人則稱李貫豪、林易均以讓被告回家為交換條件利誘被告配合製作筆錄：復不斷誘導被告朝承認竊取方向回答，並暗示被告不得欺騙、被告陳述不合理及承認不會有嚴重後果等，甚至於被告未依警員意思回答時，還會暗示被告修正方向，使被告的心理受到壓迫，無法為任意性陳述；期間另一警員並以驗尿脅迫，致被告最後雙手合十求饒，藉此威嚇被告配合偵查程序等不法取供及其陳述與筆錄不符之情事；同日移送檢察官訊問時，被告遭警員以不正方法取供，心理受到壓制之狀態並持續到地檢署訊問時；且被告於偵查中之供述有遭檢察官脅迫、利誘、誘導暗示被告放棄強制辯護權之情事，依刑事訴訟法第156條第1項規定不得作為證據(見本院卷一第91、117-135、234、235、237頁、卷二第7、53-56頁)；對其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證據等語(見本院卷一第91頁)。

二、刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而同法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬同法第98條所定之不正方法（最高法院106年度台上字第2371號、97年度台上字第6661號判決意旨參照）。經查：

(一)本院當庭勘驗被告107年11月11日第二次警詢及同日檢察官偵訊光碟，並製有勘驗筆錄及如筆錄附件之詢(訊)問光碟譯文可按(詳見本院卷一第264-265頁）。依本院勘驗結果，上開警詢及檢察官偵訊筆錄雖有省去若干問答內容而為較簡略之記載，但核其內容尚無不實或不符合被告供述本意之情形，難認被告上開警詢及偵訊筆錄有何與被告陳述內容不一致、虛偽不實而無證據能力之情事。惟本院既已勘驗並有勘驗筆錄及如筆錄附件(含附表1、2)之詳細譯文，則此部分被告警詢、偵查之供述，即援用本院勘驗筆錄及如筆錄附件之譯文內容，先此敘明。

(二)原審傳喚證人即臺東林管處技術士林易均、關山分局警員李貫豪到庭說明查獲及訊問被告之相關過程，並未有何被告及辯護人所稱以讓被告回家為交換條件利誘被告配合製作筆錄之情事，有證人李貫豪、林易均於原審之證詞可佐(見原審卷第72-84頁）；又證人林易均於原審結證稱：被告一開始說牛樟菇是在山區路邊撿到的，伊不相信，因為扣案牛樟菇的體積可以隨身攜帶下山，不可能有人採了就隨意丟在路邊，於是請他不要隱瞞事實，只要是在林班地拿的就告訴伊、帶伊去，被告後來就承認是伊竊取的，也承認紅色包包跟刨菇剷是他的；伊沒有毆打或恐嚇被告等語(詳見原審卷第72-76頁）；證人李貫豪於原審結證稱：被告帶我們從那個入口走進去後還故意繞了一段路，因為現場都沒有走過的痕跡，一直讓我們偏離軌道，後來一直詢問被告怎麼過去的，他說有過一條溪，但一直看不到那條溪，最後他才慢慢把我們帶去真實的地方等語(見原審卷第81頁）；另依本院勘驗被告107年11月11日第二次警詢及同日檢察官偵訊光碟結果(詳見本院卷一第264-265、269-287頁），亦未有警員以讓被告回家為交換條件、告以頂多被罰錢等語而利誘、詐欺被告自白之情事；其中警員李貫豪於詢問被告約24分鐘後，雖有一名警員打斷詢問，並問及被告有無用藥、驗尿驗得過嗎等語，而被告否認並有將雙手合十舉到臉部之情事(見本院卷一第265、275頁)，然在此一警員詢問被告驗尿一事之前，被告已經坦承有以附表編號2之刨菇鏟竊盜牛樟菇之犯行(詳見本院卷一第269-274頁)，且被告於偵查中亦供稱：警詢筆錄實在，沒有受到不法對待(見偵卷第6頁)，於原審及本院準備程序時，被告亦未指出警員有以驗尿加以脅迫自白之情事(詳見原審卷第44頁背面、第45頁背面、本院卷一第91頁），參酌上開警員詢問被告驗尿等語之後，警員李貫豪僅再就被告竊盜之若干細節及其他已經較無爭執之雜貨店查獲經過、牛樟菇數量等節加以詢問(詳見本院卷一第275-280頁)，綜合上述各節，尚難認警方有意以驗尿一事脅迫被告自白犯行或被告係因警員詢問驗尿一事而自白；另警方就被告若干陳述雖有表示不要再騙、老實一點、所述不合理、承認不會有嚴重後果等語，然本件已經是被告遭查獲之第三件違反森林法案件，被告自88年至本件查獲時止，亦有多次犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按(見本院卷一第57-65頁)，被告對於承認本件犯行之利害關係自難諉為不知，且警員上開言語內容及詢問之全部過程觀察，依一般社會通念，尚難認有使被告心理上受到壓迫而無法為任意陳述之情事。

(三)檢察官於107年11月11日偵訊時有先告知被告刑事訴訟法第95條第1項之權利及同法第31條第5項規定之要旨(見偵卷第5頁偵訊筆錄)；另依本院前述勘驗筆錄，檢察官已經明確告知會幫被告通知法扶一事，雖亦稱法扶今天沒開(按：107年11月11日為星期日)，申請律師可能要花比較久的時間，如果超過4個小時沒有來我們就可以直接問，那要直接問，還是要等4個小時等語，惟被告則稱了解、直接問等語(見本院卷一第281頁)，足認檢察官已依法告知被告有申請法扶律師之權利及等待之時間如超過4小時即可逕行訊問之法律規定要旨，使被告充分理解、選擇是否申請法扶律師，而被告亦明確表示了解、請求直接訊問，是被告既已了解其權利且主動明示放棄法律扶助，難認檢察官有何脅迫、利誘、誘導暗示被告放棄強制辯護之不正訊問情事。

(四)另辯護人雖稱警方及檢察官誘導被告承認竊盜云云，依前所述，尚難認為有何故意使被告為不實或錯誤陳述之違法情事。從而，本件被告於警詢時及偵查中之自白，難認有何刑事訴訟法第156條第1項規定不得作為證據之情形，更無辯護人所稱警詢時心理受壓制而延續至檢察官偵訊時之可言，被告於警詢及偵查中之供述應認均有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。本件被告、辯護人及檢察官對於本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力，先此敘明。

四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承將內有刨菇鏟1支、牛樟菇4包之紅色手提包1個丟置於雜貨店內而為警查獲之事實，惟否認有何竊取森林副產物之犯行，辯稱：伊之前在系爭林班地工作過，因為爸爸生病，伊才上山看看有沒有可以放陷阱的地方；下山時就在產業道路旁的草叢中拾獲上開紅色手提包，打開看裏面有刨菇鏟及牛樟菇，後來伊到雜貨店買菸，看見警察經過，因為上開東西不是伊的，一時害怕就將之丟在雜貨店內，至於警卷中關於伊指認竊取牛樟菇地點、座標位置等照片（見警卷第34-36頁照片），那是因為警察不相信是伊在產業道路撿的，所以帶伊進入系爭林班地內，要伊隨便比一個地方做指認，座標位置地點也是警察帶伊去的等語（見原審卷第44頁背面、第87-88頁）。辯護人為被告辯護及上訴意旨略以：被告於警詢、偵查中之供述有前述以不法的程序取得被告之自白之情事(見前述證據能力部分)，不足憑採；本件並無直接證據可以還原被告竊取牛樟菇當時情形，被告承認竊取處之距離前後不一，證人李貫豪、林易均證述被告承認竊取的時間點、竊取處亦完全不同，可見被告並未竊取，係應警員要求隨便指認竊取處；採集牛樟芝為原住民族傳統慣習之一部分，依憲法增修條文第10條第11項、第12項、原住民族基本法(下稱原基法)第19條、第20條、森林法第15條第4項除罪化規定；參以原基法第19條、森林法第15條第4項、原住民族依生活慣俗採取森林產物規則所使用之文字為原住民族地區、原住民族統領域土地、原住民族地區，均非原住民族所屬族群傳統領域，原判決以被告非在其族群的傳統領域內採集為由，認定被告無原基法第19條規定之適用，違反罪刑法定主義及法律保留原則、原基法第23條、第30條第1項及經社文公約第15條強調人人有權享受科學進步及其應用之惠意旨，並違反刑罰謙抑原則；另依原委會98年度原住民族傳統領域土地調查後續計畫一文，卑南族與布農族有部分傳統領域是共享的等語。

二、認定被告犯罪事實之證據及理由：

(一)被告於107年11月9日6時許，由不知情之成年男子「古楊江義」(音譯)開車搭載其前往臺東縣關山鎮○○林道9公里處後，即自行步入系爭林班地，並於林班地內過夜，迄至翌(10)日下山並於該日19時30分許在臺東縣○○鄉○○村○○00○0號○○部落雜貨店內買菸，見員警經過，便將其攜帶之紅色手提包丟置於雜貨店內，而為員警查獲逮捕，並扣得如附表編號1所示紅色手提包(內有附表編號2、3之物)等事實，為被告所是認，並經證人邱雯雰於警詢時證述：因為有一個不明男子（即被告）來家中說要買菸，然後有警察經過，他馬上走進去伊家裡面的房間，又快速走出來，在這期間伊有看見那名男子將紅色包包丟到小冰箱旁，然後就步出店裡，之後又有一名穿外套的男子（即林務局技士）走進店裡問說剛才買菸的男子是不是丟一個包包，伊說有，之後伊就看到他跟警察去追捕買菸的男子；警方在現場查扣一個紅色包包並檢視包包內容物，發現裏面有牛樟菇等語（見警卷第11-12頁）明確，並有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見警卷第13-18、28-33頁）及扣案如附表所示之物可佐，此部分事實可堪認定。

(二)關於被告竊取扣案牛樟菇之事實：

1.被告於警詢中供稱：紅色手提包1個、刨菇鏟1個都是伊使用的工具，沒有帶其他工具；伊於107年11月9日早上6點多從家裡出發，想去○○那邊走一走；伊找初鹿村的朋友楊江義（同音）載伊到○○林道約9公里處，有一個新橋的地方，伊跟他說伊要走一走，伊本來就是要去找牛樟菇，但是沒有跟他說要下山會打給你，伊下車後他就回去了；抵達○○林道約9公里處時，大約是當天7時許，伊就往下走，伊走的位置跟警方會勘的路線是差不多的，走了大概10到20分鐘、大概半個小時；(問：我們剛剛走到那邊，最後一個點，大既已經一個小時了？所以從下車走到那邊總共大概2個小時左右？)對；那邊就有河溝、河溝裡有木柴，翻開來看裡面就有牛樟菇；(問：你的牛樟菇都在那邊拿的？)對，拿完以後就下山，要下來，伊有過夜，回去的時候就順道找找看；隔天(10日）伊下山還有拿一些零零碎碎的牛樟菇，大部分是第一天拿的；伊走上○○舊林道一路下山，到○○部落的時候伊沒有看時間，就已經暗了；伊去商店要買香菸，然後把菇放那邊，員警就過來盤查，(問：後來看到員警，就很緊張把東西先丟在裡面就對了？)對，然後就走到路上；伊東西就放在地上，伊就往路上走；(問：你原本是要等朋友來，再把包包拿出來？)對；從座標點那邊再往裡面走，上去可能要3、4小時；牛樟菇伊要自己吃，也有給村莊的長老等語（詳見本院卷一第264、269-280頁）。被告於同日檢察官偵訊時供稱：警詢時沒有遭到強暴、脅迫或不法舉動；伊是今年11月9日早上去偷這4包牛樟菇；在關山的○○林道九公里底下，是山下；伊一個人偷；伊帶一個鐵絲前面扁扁的，還有一個鏡子去偷的；扣案的4包牛樟菇是伊用扣案伊的紅色手提包跟鏟子偷採的，都是在同一個時間、同一地點竊取的；現場照片（提示警卷第34-36頁編號13-18之照片）是我們現場去履勘偷牛樟菇的位置等語（見本院卷第265、281-287頁）明確。

2.觀前揭被告於警詢、偵查中自白扣案之牛樟菇為其以附表編號2之刨菇鏟竊取之主要情節大致相符，且被告就檢、警無從知悉之過程、細節，亦即：如何於被查獲之前一日上午抵達○○林道約9公里處、如何找尋牛樟菇、如何過夜再下山等情，供述具體明確且無不合常理之處，佐以被告於查獲當日進入證人邱雯雰之店內欲買菸，僅因警察經過，即將紅色包包丟到小冰箱旁，其意欲掩飾犯行之舉，極為明顯，足認被告所述竊取牛樟菇等情，應屬實情。又扣案之紅色手提包外觀上雖非甚新，但大致上尚屬整潔(見警卷第29頁、本院卷一第97-103頁照片)，而被告為警查獲時並未發現被告有攜帶在山上過夜之衣服、食物、生活用品等物，參酌被告於原審供稱因為之前在那裡工作過等情(見原審卷第87頁背面），可知被告對於其所述竊取牛樟菇之地點尚屬熟悉，且知如何在山上過夜、生活，基上各節，足認被告於警詢及偵查中所述上情與事實相符，可以採信。

3.從而，扣案牛樟菇乃被告以附表編號2之刨菇剷竊取後放置於附表編號1之紅色手提包內，竊取地點則在會勘照片顯示的地點及座標處往北步行大約30分鐘後之系爭林班地內之事實，有前揭各項事證可佐，此部分事實自堪認定。

(三)被告於系爭林班地竊取扣案牛樟菇之事實：

1.證人林易均即關山工作站技術士於警詢時證稱：伊與關山分局員警及嫌疑人鄭志凱等人前往勘查，該處係關山事業區51林班地（座標:O:OOOOOO; 0:0000000），確實是國有事業區，該區域非保安林等語（見警卷第8頁）明確；其於原審具結證稱：伊在林務局負責保林業務，當天接獲民眾報案說有男子從山上下來，伊就通知轄區關山派出所，旋即與員警一同開車前往○○部落，就發現被告拿著1包東西在馬路上走，距離雜貨店約80公尺，他看到伊們就往雜貨店走，伊們便回頭攔查，被告就將東西丟到雜貨店裡面，被告一開始說牛樟菇是在山區路邊撿到的，伊不相信，因為扣案牛樟菇的體積可以隨身攜帶下山，不可能有人採了就隨意丟在路邊，於是請他不要隱瞞事實，只要是在林班地拿的就告訴伊、帶伊去，被告後來就承認是伊竊取的，也承認紅色包包跟刨菇剷是他的。他就帶伊們走，一直走進林班地裡面，伊跟他確認他比的地方後，就說這邊都屬於關山51林班地，問他是否確認在個地方，他說對，伊就定位座標，定位的照片就如警卷第35頁照片所示，該處已在51林班地內，被告說走到這邊就好，如要到實際竊盜牛樟菇的地點，還要再往北走約30至40分鐘，而以腳程從定位座標處再往北走30至40分鐘的地點，也都還是在51林班地內，所以就在警卷第35頁照片所示位置進行定位，該定位處是被告帶伊們去的，不是依伊們的指示走的等語（見原審卷第72-79頁）。

2.證人李貫豪即逮捕被告之關山分局員警於原審結證：當天接獲林務局同仁通報，前往○○林道循線查獲，雜貨店老闆娘就說被告有丟一包東西在她店裏，被告一開始一概不承認，後來做完老闆娘的筆錄，他才承認牛樟菇是從山上取得的，也承認包包及刨菇剷是他的。隔天伊與保七總隊的學長、林務局林易均一起帶被告至現場會勘，由被告說在哪裏停車、走哪一條路下去，一直走到他竊取牛樟菇地點的附近，再由林務局林易均定位，警卷第35頁的照片就是定位的照片，被告竊取牛樟菇的地點在定位更前方，但因為那邊路段沒有辦法再走下去，因為坡很陡，而且更前方也都是51林班地，所以就在現場定位等語（見原審卷第79-83頁背面）明確。

3.上開2位證人之證詞，並有臺東林區管理處關山工作站會同關山分局關山派出所查獲林政案件會勘紀錄（下稱會勘紀錄，見警卷第26-27頁）、會勘暨座標定位照片（見警卷第26-27、34-36頁）可資佐證，且彼2人所述查獲過程及會勘情形，核與被告於警、偵中自白之內容大致相符，得以作為被告前揭自白之補強證據，是本件係依被告所述路線指認定位，進而確認竊取牛樟菇地點位於系爭林班地內無訛。

4.基上，本件綜合證人林易均、李貫豪、邱雯雰之證詞，及如附表所示扣案之紅色手提包、牛樟菇、刨菇鏟等物、扣案物品照片、會勘紀錄暨座標定位照片，再佐以被告於警詢及偵查中之自白，被告進入系爭林班地停留且有過夜之情形，核與會勘路線顯示竊取地點深入林班地及尋覓牛樟菇須耗費時間之常情相符，參以其下山後因遇警即將所持有贓物牛樟菇丟置於雜貨店之作賊心虛等跡證，堪認被告確有在系爭林班地內竊取扣案之牛樟菇之犯行無訛。

三、被告所辯不採信之理由：

(一)被告於原審及本院準備程序雖翻異前詞，辯稱：是警察跟伊說承認就可以回家等語，惟其於原審亦稱：（問：警詢筆錄是李貫豪製作，警詢的答辯內容是你自己陳述，還是員警教你這樣陳述？）我自己講出來的等語(見原審卷第45頁背面），足見上開自白內容並非員警指示其如何陳述；被告復自陳檢察官未對其表示若承認就可以回家（見原審卷第45頁背面）；警詢筆錄實在，沒有受到不法對待等語(見偵卷第6頁)等語，顯見其警詢、偵查中之自白均係出於自由意思而為，且與事實相符，得以作為本件認定犯罪事實之證據，其於原審及本院準備程序翻異前詞，否認犯行，自不足憑採。

(二)警員李貫豪與證人林易均會勘竊取牛樟菇之地點及定位座標位置地點，確係依被告所述路線進行定位及確認，並非如被告所辯全係由員警主導等情，亦經證人林易均、李貫豪於原審證述明確，其等證詞與被告警、偵自白內容大致相符，具有高度可信性。反觀被告於原審及本院雖改稱牛樟菇係其拾獲，然審酌被告就其為何前往○○林道一節，於原審準備程序中陳稱：伊是要去關山的步道走一走等語（見原審卷第44頁）；然於原審又改稱：因為爸爸身體生病，就去看看有沒有可放陷阱的地方等語（見原審卷第87頁背面），所辯前後不一，已難信為真實，且依其所辯上情，何以須在山上停留超過1日，是其所辯扣案之牛樟菇係其拾獲等情，顯係卸責之詞，不足採信。

(三)被告於第二次警詢時就竊取牛樟菇之地點雖先稱從會勘處下車走大概10至20分鐘、或半小時等語(見本院卷一第273頁），經警告以走到最後一個點大概已1小時了等語之後，被告則改稱從下車走到那邊大概2個小時、可能要3、4小時等語(見本院卷一第273、277頁)，然被告竊取牛樟菇之地點在系爭林班地內，被告於109年11月9日獨自上午進入系爭林班地內，至翌日下山，時間甚久，被告亦自稱沒有看時間等語(見本院卷一第274頁)，而被告為警查獲之初復矢口否認扣案紅色手提包為其所有之物(見原審卷第79頁背面、第82頁背面），明顯有意卸責，則被告或因未仔細確認、記憶至竊盜地點所需之時間，或有意誤導警方致為不一致之陳述，均有可能；又同一距離步行所需之時間與個人腳程速度、經驗有關，證人林易均、李貫豪對於從警卷第35頁編號15之座標點走至被告竊盜地點所需時間之主觀判斷難免有異，且被告為警查獲之初並未坦承犯行，而證人於原審作證時間為109年3月4日，距查獲被告之日即107年11月10日已有年餘，對於本件查獲當日被告供述之情形難免有記憶不清之情事，尚不足以證人就若干細節之證詞有不一致或不明確之情形即推認被告並無竊盜牛樟菇之犯行，辯護人以被告或證人所稱自會勘處至竊盜地點所需時間、證人對被告承認竊盜犯行之時間點之說法有異等節，認被告是應警察要求而隨意指認、被告無竊盜牛樟菇之犯行云云，自無足取。

(四)本案被告竊取牛樟菇之行為無辯護人所辯護依憲法、原基法、森林法等相關規定而阻卻違法之情事：

1.憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、同條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，確認保障原住民族之傳統文化以促進文化多元之價值，並賦予憲法位階之優越地位。經濟社會文化權利國際公約第15條規定：「一本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；

（二）享受科學進步及其應用之惠...」；另94年2月5日公布施行之「原住民族基本法」，乃為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條明定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依其文義觀之，顯見原住民族於傳統領域內「採集」野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應「依法」為之，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物及菌類，全然不受法律之規範。又森林法第15條第4項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。是原住民族在其傳統領域土地採取森林產物，自須以依其生活慣俗需要之目的為要件，倘非依其生活慣俗所需，自不得採取上開森林資源。(最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照)。

2.原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。森林法第15條第4項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管理機關會同中央原住民族主管機關定之(最高法院99年度台上字第6852號判決參照)，由上開規定以觀，立法者就所宣示之原住民族傳統文化之保存價值、生活慣俗需要，與森林地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之利用，兩相權衡後，作出前揭界線畫分之立法，揭明原基法所謂之「依法」之定義。

3.原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。而依該法第19條第1項、第3項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：...二、採集野生植物及菌類。...第1項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。又森林法第15條第4項所稱：「森林位於原住民族傳統領域土地」者，其中所謂「傳統領域土地」，依原住民族基本法第21條第4項規定訂定之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」係指：經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。其劃設係根據部落耆老的口述、相關文獻記載、當地遺址等等來記錄部落曾經生活的領域，以別於為推行原住民行政而供原住民族使用之原住民「保留地」。則原住民「傳統領域土地」既與「部落」有關，所謂「部落」依原住民族基本法第2條第4款規定係指：原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體。而行政院原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」，其中第2點認「部落」必須符合：(一)、位於原住民族地區內。(二)、具有一定區域範圍。(三)、存在相延承襲並共同遵守之生活規範。(四)、成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實之原住民族團體。顯見森林法第15條第4項所稱：「傳統領域土地」，具有地域性，且以「部落」為中心規範團體生活，成員彼此間相互依存。準此，原住民族採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合其傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為外，尚須於其傳統領域土地內為之，否則若不顧該傳統領域之文化、祭儀、祖靈或習慣，任由其他族別或部落之原住民擅入別族或他部落之土地內採取森林產物，自有違原住民族基本法及森林法之基本精神。況於民國108年7月4日依森林法第15條第4項訂定公布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」（按此係行政院農業委員會依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，並非刑罰法律，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，且其內容對母法刑罰範圍有所節制或限縮，未對受規範者增加母法以外之不利益，自得引用作為母法刑罰的判斷標準。...），對於原住民族依其生活慣俗採取森林產物，亦規定應由部落或原住民團體向受理機關提案並經主管機關核准（第5條、第8條）。且於提案時尚須說明部落名稱、採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性、採取森林產物之所在位置或區域及其略圖、其種類名稱、數量、作業方式及所需期間等情（第9條）。又其中第6條第2項所列物種（包括本案之牛樟菇〈學名為牛樟芝〉），因珍貴稀有，基於保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許。自非只要具有原住民身分者即得在任何原住民族地區採取森林產物，而全然不受法律之規範(最高法院109年度台上字第3148號判決意旨參照）。

4.基上所述，原住民竊取森林主、副產物阻卻違法之要件，必須符合：在原住民族傳統領域土地之森林內，依其生活慣俗需要採取，並必須依主管機關所定之管理規則而採取之要件，否則即無阻卻違法之可言。

5.本件被告竊取牛樟菇之地點係位於臺東縣海端鄉關山事業區第51林班地，屬原住民族布農族崁頂部落之傳統領域，有原住民族委員會OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函在卷可按(見本院卷一第219頁)，辯護人引用原住民族委員會98年度傳統領域土地調查後續計畫成果報告(見本院卷一第247頁，下稱98年度調查報告)，主張系爭林班地為卑南族與布農族共享云云，自非可採。而被告係卑南族原住民，除有被告個人基本資料（見原審卷第5頁、本院卷一第69頁）外，並據被告自陳在卷，而被告僅因曾在該處從事過伐木工人而到過該處，除此之外，與該領域毫無地緣關係，業據其自承在卷（見原審卷第87頁），而被告固為卑南族原住民，然本件犯罪地點為布農族之傳統領域範圍，已與前述須在原住民族傳統領域範圍內採集之要件不合；又被告所竊取之森林副產物牛樟菇，屬特殊、珍稀、保育必要性之物種，並未事先經過核准，依前揭說明，被告自難主張有在系爭林班地採集牛樟菇之森林副產物之權利。辯護意旨以前詞泛稱被告之行為阻卻違法云云，自非可採。

四、綜上所述，被告所辯及辯護人為被告辯護所指各節，均非可採，本件事證明確，應依法論科。另被告及辯護人雖請求傳喚證人古楊江義(本院卷一第92頁)，以證明被告上山時並未攜帶扣案紅色手提包等語，惟查扣案附表編號1之紅色手提包為尼龍材質，質地輕盈，可以折疊收為長約17.5公分、寬約10.5公分大小，另附表編號2之刨菇鏟係由鏡子與鐵質之金屬材質鏟子組合，可以拆開，有本院勘驗筆錄及照片可按(見本院卷一第93、101、103頁），足見上開紅色手提包及刨菇鏟攜帶方便，容易遮掩、放置於身上或口袋內，縱證人古楊江意未留意或見到被告攜帶上開紅色手提包，亦不足為有利被告之認定。另辯護人請求函詢原住民族委員會將系爭林班地與該會98年度調查報告做套疊，看系爭林班地是否在該報告中所指之卑南族與布農族共享之傳統領域範圍等語，依前揭說明，尚無必要，均附此敘明。

五、論罪：

(一)按森林法第3條第1項之規定，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，且依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。而所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，則為國有林林產物處分規則第3條第2款所明定。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查扣案之牛樟菇係被告在系爭林班地內竊取，自屬森林副產物無訛。而扣案如附表編號2所示之刨菇剷，係被告用以竊取牛樟菇之工具業如前述，該物由一根粗鐵絲及鏡子組合而成，粗鐵絲質地尖銳且可輕易抽取出，有該物照片2紙（見交查卷第2頁、本院卷一第107頁）附卷可查，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬刑法所稱之兇器。

(二)核被告所為，係犯森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪。被告行為雖同時該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之構成要件，惟森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷，不再論以刑法第321條第1項第3款之罪。

(三)被告為累犯，應依法加重其刑：被告前於①100年間，因森林法案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉易字第5號判處有期徒刑6月確定；②又因轉讓禁藥罪，經原審法院以103年度原訴緝字第1號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。上開①、②案件再經原審103年度聲字第423號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年8月18日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查。被告於前揭案件執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲衡酌本件被告並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形；且被告前已有違反森林法案件之紀錄，於執行完畢後復再犯本案，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、駁回上訴之理由：

(一)原審認被告犯森林法第50條第1項竊取森林副產物罪，依累犯規定加重其刑後，審酌：被告已有前述違反森林法而經判刑並執行之情形，仍未思悔改，罔顧牛樟菇之育成不易，竟恣意竊取之，所為破壞自然生態，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，犯後又矢口否認犯行，飾詞狡辯，未見悔悟之心，難於量刑上對其為有利之考量。復審酌本件犯罪手段、竊取牛樟菇之數量與價值非微、犯罪所生危害，兼衡遭竊牛樟菇業由關山工作站領回，據證人林易均於警詢證述明確（見警卷第8頁），暨其於原審自陳東商夜校畢業之教育程度，未婚，目前從事釋迦工作，月入約新臺幣2萬元，家庭經濟狀況勉持，須扶養生病之父親等一切情狀（前開構成累犯之前科，不予重複評價），以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處被告有期徒刑1年，併科罰金30萬3千元，及諭知易服勞役之折算標準；沒收部分並說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第5項分別定有明文；扣案如附表編號1、2所示之物均係被告所有，且係用以竊取牛樟菇及置放所竊牛樟菇之用，業經認定如前，均屬供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案如附表編號3所示之牛樟菇，業已發還關山工作站如前所述，堪認已實際合法發還被害人，依前揭規定，爰不予沒收之宣告等語，已經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條規定之事項而為適法之量刑，合於罪刑相當原則及比例原則，並無違誤。

(二)被告上訴指摘原判決不當，所執理由均非可採，已經本院指駁如前，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張宏節