臺灣高等法院 花蓮分院109年度聲再字第21號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　 109年度聲再字第21號

聲請人

即被告

許進木

選任辯護人

李良忠律師

上列聲請人因違反政府採購法等案件，對於本院106年度原上訴字第25號中華民國107年9月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院104年度訴字第181號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署103年度偵字第3890號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：

㈠原確定判決（即本院106年度原上訴字第25號刑事判決）認聲請人即被告許進木（下稱被告）與陳天高、林伯政共同基於為陽明營造股份有限公司（下稱陽明公司）不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）100年11月「民孝、民政、民運、民樂里分支管網設計及監造工作及用戶接管工程㈠（下稱民政一標）工程期間，為偷工減料、節省成本，明知陽明公司利用工地開挖之土石方做為多功能再生混凝土（MRC）材料，並未依據工程契約與施工規範，將開挖之土石方依性質過篩、試拌及彈性調整所需拌合料之配比成分，以達道路施工強度要求，亦未報請京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）及花蓮縣政府同意，竟指示不知情之元同源有限公司（下稱元同源公司）將民政一標工程中開挖之土石方，僅以現場怪手挖斗初篩，未試拌，亦未依土壤狀況拌合早強劑、土壤固化劑、飛灰、爐石粉、粒料等化學摻料，只以每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例用人工拌合充作MRC材料，且渠等明知以此方式所做之MRC材料無法通過抗壓強度檢驗要求，竟指示不知情之元同源公司將上開方式所做之MRC材料回填。不知情之元同源公司遂依上開指示，於100年11月起，以上開方式將工程所開挖之土石方拌合做為MRC材料，回填至民政一標之多處工程地點。元同源公司以上開方式拌合回填施工後，發現路面出現下陷情形，元同源公司○○○黃同元、○○○○吳俊源雖向被告、林伯政、葉映辰及其他陽明公司人員反應，但被告仍要元同源公司繼續以上開方式施作云云，完全不實在，因發現新事實新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷、足認被告應受無罪判決者，為被告之利益，特聲請再審。

㈡陽明公司於102年10月前分24期，依與元同源公司簽立之工程合約書（下稱系爭工程合約）所附詳細價目表（下稱系爭價目表）所載金額如數付款予元同源公司，計價方式為1公尺添加1包50公斤裝水泥，有原確定判決於107年9月27日判決前已存在而未及審酌之新證據即給付元同源第1-24期工程款及材料代付款統計表（下稱付款統計表）及統一發票等影本附卷可參，元同源公司實際施作為每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥，短少3包水泥，不法所得為新臺幣（下同）900,620元，故實際偷工減料之行為人應為吳俊源及已歿之黃同元，被告如有偷工減料，應不會依照系爭價目表所載金額如數付款予元同源公司。

㈢證人吳俊源於103年3月11日廉政署詢問時、105年6月30日一審審理交互詰問時均稱系爭價目表記載每1公尺1包水泥係其核算之結果。惟依系爭價目表明確記載，（道路段）200mm型管溝鋪設4025m，包裝水泥4025包；（明挖段）200mm型管溝鋪設4441m，包裝水泥4441包，有系爭工程合約可稽，足見1公尺需1包水泥，顯非1立方公尺添加1包水泥。

㈣證人吳俊源於偵查中竟證稱：被告說我們就照他的方式做也就是1立方公尺添加1包水泥就可以了、被告親口跟我們講現場挖的土自拌1包水泥等語；於第一審審理證稱：1立方公尺的原土拌50公斤水泥是我們與陽明公司的約定等語，與事實完全不符，推諉責任給被告，令被告含冤莫白。

㈤元同源公司在工地現場是由證人吳俊源負責，竟將民政一標工程中開挖之土石方，只以1立方公尺添加1包50公斤水泥之比例用人工拌合充作MRC材料，以此方式所做之MRC材料自無法達到抗壓強度之要求，於回填施工後，乃發現路面出現下陷情形，其竟推諉卸責而欺騙歷次承辦人員，終造成本件之誤判。

㈥證人吳俊源明知系爭工程合約約定為每1公尺需1包水泥，卻於偵查、審理中多次謊稱1立方公尺之原土加入1包水泥拌合後回填之不實情事，犯有刑法第168條偽證罪嫌，且將每1公尺需加1包水泥，偷工減料以每1立方公尺添加1包50公斤水泥之比例用人工拌合充作MRC材料，並向被告負責的陽明公司收取每1公尺需加1包水泥比例之水泥費用，應與已歿的黃同元共同涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌。

㈦綜上，原確定判決對於判決前已存在之上開證據未及審酌，導致所認定之事實顯有錯誤，且上開新證據與原確定判決認定事實之其他既存證據綜合評價，足以推翻原確定判決所認定事實，而為具有新規性、確實性之新證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項及第421條之再審事由，懇請准予再審，以免冤抑。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年台抗字第263號刑事裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠原確定判決以花蓮縣政府於94年9月間與京揚公司依政府採購法訂定「民孝、民政、民運、民樂里分支管網設計及監造工作」之勞務採購契約，依約京揚公司受花蓮縣政府之委託，提供設計及監造等服務，並負責施工監造、審查施工廠商之施工材料、施工品質、施工數量、工程材料檢驗、工程估驗、查驗、試驗報告、抽驗等事務。100年5月間花蓮縣政府辦理民政一標招標作業，100年5月30日由興達營造有限公司（下稱興達公司）以新臺幣（下同）1億6,750萬元得標，花蓮縣政府與興達公司於100年6月3日簽訂民政一標工程契約。嗣興達公司將民政一標工程委由陽明公司施作，陽明公司又於100年11月1日，將民政一標工程契約內之用戶接管工程轉包由元同源公司承攬施作。藍灝紘（原名藍建興、藍祥福）係京揚公司指派擔任民政一標工程監造案之承辦人員，被告為陽明公司之○○○○○兼○○○○指揮及管理陽明公司○○陳天高、○○○○林伯政、○○○葉映辰、洪仁祥及下包商元同源公司等人進行民政一標之工程施作。依民政一標工程契約與施工規範，以MRC材料回填施工時，MRC可為混凝土預拌廠生產，亦可以工地機拌方式或人工拌合為之，如利用工地開挖之土石做為MRC者，即利用原道路之開挖土方石方，必須先過篩，粗骨材最大粒徑須小於1吋，且應依工地開挖土方性質試拌後彈性調整所需拌合料配比成分，報請京揚公司及花蓮縣政府同意，以達契約目的。又依民政一標工程契約之花蓮縣政府工程補充說明書所載，機拌或預拌混凝土之合約數量在100立方公尺以上者，必須做一個試體試驗（每次5個試體），每增加100立方公尺增加1個試體試驗，試體合格數量及抗壓強度如未符契約標準，必須拆除重做。詎被告、陳天高、林伯政共同基於為陽明公司不法所有之犯意聯絡，於100年11月民政一標工程期間，為偷工減料、節省成本，明知陽明公司利用工地開挖之土石方做為MRC材料，並未依據前述工程契約與施工規範，將開挖之土石方依性質過篩、試拌及彈性調整所需拌合料之配比成分，以達道路施工強度要求，亦未報請京揚公司及花蓮縣政府同意，渠等竟指示不知情之元同源公司將民政一標工程中開挖之土石方，僅以現場怪手挖斗初篩，未試拌，亦未依土壤狀況拌合早強劑、土壤固化劑、飛灰、爐石粉、粒料等化學摻料，只以每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例用人工拌合充作MRC材料，且渠等明知以此方式所做之MRC材料無法通過抗壓強度檢驗要求，竟指示不知情之元同源公司將上開方式所做之MRC材料回填。不知情之元同源公司遂依上開指示，於100年11月起，以上開方式將工程所開挖之土石方拌合做為MRC材料，回填至民政一標之多處工程地點。元同源公司以上開方式拌合回填施工後，發現路面出現下陷情形，元同源公司○○○黃同元（已歿）、○○○○吳俊源雖向被告、林伯政、葉映辰及其他陽明公司人員反應，但被告仍要元同源公司繼續以上開方式施作。因民政一標工程契約要求MRC材料須按照施作數量做試體試驗，試體合格數量及抗壓強度如不符合契約標準，已施作者必須拆除重做。陳天高、林伯政知悉其等指示元同源公司用上開方式所拌合之MRC材料，已出現路面下陷情形，極有可能無法通過抗壓強度檢驗，且葉映辰、洪仁祥於第一次辦理MRC試體澆置前，亦發現成效不佳，經洪仁祥、林伯政轉知陳天高。陳天高、林伯政為讓上開偷工減料一事不被發現，須使MRC試體試驗合格，陳天高、林伯政即與葉映辰、洪仁祥基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由陳天高指示林伯政將試體澆置改採1立方公尺原土（即工地開挖之土石方）添加1.5包50公斤水泥之比例拌合，林伯政再將上開試體製作之比例及方式告知葉映辰，並由葉映辰轉知洪仁祥，嗣林伯政於100年12月1日辦理民政一標第1次MRC試體試驗時，在花蓮市美崙地區臨時材料暫置廠（下稱美崙料廠），將廠內所放置於不詳地點工程開挖之土石方，以1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，按試體齡期（契約規定區分為1日與28日）先後於100年12月2、30日將澆置之試體送驗至東泰檢驗科技有限公司（下稱東泰公司）工程材料試驗中心實驗室，林伯政並於其業務上之文書即「混凝土試體試驗委託單」之結構部位不實登載為中美三街，再向東泰公司行使之，以矇騙該試體是中美三街MRC材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC抗壓強度合格之試驗報告；葉映辰及洪仁祥再承上開共同行使登載不實文書之犯意聯絡，於101年1月5日、1月6日、2月15日辦理民政一標MRC試體澆置時，至美崙料廠，共同指示施作工人將廠內所置放於不詳地點工程開挖之土石方，以上開1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，並由葉映辰按試體齡期先後，於101年1月6日、1月9日、2月2日、2月3日、2月17日、3月14日將澆置之試體送驗至東泰公司工程材料試驗中心實驗室，葉映辰遂於各該混凝土試體試驗委託單之結構部位業務不實登載為中美七街、中美十街、林園二街等，再行使不實內容之試體試驗委託單，矇騙該試體是中美七街、中美十街、林園二街MRC材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC抗壓強度合格之試驗報告。陳天高、林伯政再以興達公司名義函附上開MRC抗壓強度試驗報告，送交京揚公司人員，經京揚公司陳報不知情之花蓮縣政府，使花蓮縣政府陷於錯誤，誤信民政一標工程現場施作之MRC材料通過抗壓強度試驗，符合契約規範而同意備查，足以生損害於東泰公司檢驗報告之公信力及京揚公司、花蓮縣政府監督、審核工程施工材料與品質之正確性，並達到偷工減料一事不因試體檢驗不合格遭人發覺之目的。至101年11月30日，以上開方式拌合回填鋪設之MRC數量共計6,343.20立方公尺。嗣被告、陳天高、林伯政就已完成回填鋪設之路段辦理階段性估驗，以興達公司函連同100年11月30日、101年1月31日、2月29日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、9月30日公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請核發已施作之工程款，使陽明公司詐得398萬9,872元之不法利益，依卷內相關證據撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判被告共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年，被告不服提起上訴，經最高法院108年度台上字第3078號判決以上訴不合法律上之程式而駁回上訴等情，有上開刑事判決附卷可稽，並經本院調取該案全卷核閱屬實。

㈡被告以付款統計表及統一發票等影本聲請再審並無理由：

⒈被告於103年2月26日廉政官詢問時供稱：民政一標施作MRC時，是將工地開挖之土石方運至美崙地區臨時堆置場，以怪手等機具拌合，以1立方公尺加入1包水泥拌合，拌合後再運送至工地回填等語（他字第978號卷第13頁）。其於同日偵訊時供稱：我接受廉政官詢問時所述實在等語（同上卷第87頁）。

⒉被告於103年5月19日廉政官詢問時供稱：我以陽明公司名義與元同源公司簽訂工程合約，我依系爭工程合約給元同源公司每立方公尺MRC金額是1立方公尺原土配1包50公斤水泥，工程合約就民政一標MRC的施作，是以1立方公尺的原土拌1包水泥回填，我自始就認知民政一標施作是1立方公尺的原土拌合1包水泥回填。雖然以原土拌合水泥施作MRC會比挖掘的原土送至威神公司拌合後鋪設的成本費用較低，但我認為只要元同源公司確實以1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥，是會符合花蓮縣政府契約規範。以我個人工程經驗，我認為以1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥品質符合花蓮縣政府就民政一標的契約規範。我以1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥回填施作MRC，而不是向預拌混凝廠購置鋪設是基於成本考量等語（廉政署供述證據㈠卷第480頁以下）。

⒊被告於105年4月12日第一審行準備程序時，就陽明公司委由元同源公司就民政一標開挖土石方每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例，於工地現場採人工方式拌合施作MRC回填之事實不爭執（訴字卷一第236頁正面、第238頁反面-第239頁正面）。

⒋被告於106年2月20日第一審審理時，不否認陽明公司與元同源公司訂約是以1立方公尺之原土拌合1包50公斤水泥施作MRC之事實不爭執（訴字卷三第40頁反面-第41頁正面）。

⒌被告於106年11月8日、107年3月7日本院行準備程序時，就陽明公司委由元同源公司就民政一標開挖土石方每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例，於工地現場採人工方式拌合施作MRC回填之事實不爭執（原上訴卷一第181頁反面-第182頁正面、原上訴卷二第63頁反面）。

⒍被告於107年7月12日本院審理時，供稱：我們依契約執行，契約就是給50公斤，我給元同源公司整標標案就是9,000萬元，也是照契約數量給他等語（原上訴卷二第121頁反面）。

⒎陽明公司與元同源公司簽立之系爭工程合約中系爭價目表關於（道路段）之「材料部分」記載「良潤200管4025m」，「AC及MRC回填材料」則記載「回填沙725頓」、「包裝水泥4025包」；（明挖段）「材料部分」記載「200管4441m」，「AC及MRC回填材料」則記載「回填沙1065頓」、「包裝水泥4441包」，有聲證3之系爭工程契約（含系爭價目表）在卷可參，可見MRC回填材料係以包裝水泥搭配回填沙土拌合，而非以1包水泥搭配1公尺長之200管材料至明。

⒏綜上，被告一再供承係以1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥之比例施作MRC，並以此比例與元同源公司簽立系爭工程合約，是原確定判決以被告之上開自白與證人吳俊源、黃同元之證述互核相符，並參酌卷內相關證據認定被告係1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥之方式施作MRC，並無不合。被告以系爭工程契約之系爭價目表明確記載MRC材料是1公尺需1包水泥，並提出上開付款統計表及統一發票影本，聲請再審，惟依系爭價目表根本無MRC材料是1公尺需1包水泥之記載，已如上述，況系爭工程契約（含系爭價目表）於本院審理該案時，業經調查、辯論（原上訴卷二第114頁反面-第115頁），而上開付款統計表及統一發票影本固於原確定判決中未經審酌，惟此部分只能證明陽明公司付款給元同源公司之事實而已，將此部分單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，尚不足以推翻原確定判決所確認的事實。

㈢上開再審意旨㈢、㈣、㈥部分，被告均係主張證人吳俊源之證述不實，被告於聲請再審狀未援引刑事訴訟法第420條第1項第2款規定，被告亦未提出原確定判決所憑證人吳俊源之證言，已經證明係屬虛偽之證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款規定之要件不符。

㈣原確定判決認被告犯刑法第339條之詐欺取財罪，而撤銷第一審諭知被告無罪判決，改判處被告有期徒刑1年，被告不服提起上訴，經最高法院駁回其上訴，已如上述，非屬刑事訴訟法第421條所規定之「不得上訴於第三審法院之案件」，是被告依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，其聲請再審之程序違背規定。

㈤綜上所述，被告聲請再審，或程序違背規定，或無理由，均應予駁回，顯無聽取被告意見之必要，爰不通知被告到場，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 張健河