臺灣高等法院 花蓮分院九十二年度上訴字第二二九號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　九十二年度上訴字第二二九號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

乙○○律師

右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度訴字第二二七號，中華

民國九十二年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度

偵字第二三五五、二四五七、二七八○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

公訴意旨以：被告甲○○自民國（下同）七十九年起至八十七年止，擔任花蓮縣瑞穗鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，被告丙○○則為甲○○之妻兄，亦係設於花蓮縣瑞穗鄉○○路○段一四九號泊霆土木包工業負責人，二人基於概括犯意之聯絡，自民國八十四年起，丙○○因經濟困難，亟需承包工程以紓困，乃向甲○○請求承包瑞穗鄉公所發包之工程，甲○○應允協助，其明知依花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程暨購置、定製、變賣財物處理要點之規定，營繕工程在一百萬元以上未達一千萬元者，應公告比價辦理。詎其為使丙○○順利標取工程，捨公告比價方式，由丙○○提供建宏土木包工業（負責人為蘇丁財）、弘建土木包工業（負責人為鍾明秋）、合發土木包工業（負責人為張庭豪）、冠俊土木包工業（負責人為林秋容）、峻興土木包工業（負責人為林永圖）、裕國土木包工業（負責人為朱火田）等六家廠商名單予甲○○（以上六人另為不起訴處分），甲○○於決定將某工程交由丙○○（或丙○○所借用之合發土木包工業）承包時，即指示所屬承辦人員林志祥或周祖糖簽擬泊霆及上揭六家廠商中之二家參加通訊比價，丙○○即商請另二家廠商陪標而勿參與競標，以此方式標取工程，甲○○以此方式使丙○○標得附表一所示之工程，金額達二千八百四十九萬九千元⒉甲○○因自認其於競選鄉長時，受惠於瑞穗地區之土木包工業者助力甚多，乃圖使附表二所示之十二家業者（表列共十三家，扣除宜達營造有限公司）輪流承包鄉公所發包之工程，自八十三年起至八十六年四月止，捨公告比價方式以排除非其屬意之廠商競爭，指示建設課承辦人員林志祥或周祖糖依其所提三家廠商名單進行通訊比價，此三家廠商經協商推由其中一家得標，以此方式圖利業者，其金額暨件數詳如起訴書附表二、三所示。因認被告二人共犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。

按刑事訴訟法第一百六十一條於九十一年二月八日修正前，規定「檢察官就被告犯罪事實有舉證責任。」，在九十一年二月八日修正為「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，並進一步規定「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」，九十一年之修正雖然增設了起訴審查制度，但對於檢察官對於被告犯罪事實應負舉證責任之規定則並未更動，而僅係更一步的落實，因此除了規定舉證責任之外，並修正規定檢察官就被告之犯罪事實應指出證明之方法，此項規定除了具有落實檢察官舉證責任之作用外，更在於使審判之進行更有效率，以確保被告依照憲法第八條所揭示正當程序保障中之受迅速審判之權利。此項規定雖然是在九十一年二月八日方行修正，但既然僅係落實原條文有關檢察官舉證責任之規定，因此縱然在九十一年二月八日前起訴之案件，若檢察官未能於起訴書中明確指出證明之方法以盡其舉證責任，法院即屬無從適用刑事訴訟法第一百六十三條依職權調查證據之規定，此時法院縱然不能適用九十一年二月八日修正之刑事訴訟法第一百六十一條第三項起訴審查制之規定裁定駁回起訴，亦應認為檢察官未盡舉證責任，而法院復無從依職權調查證據，則法院僅能依照刑事訴訟法第一百五十四條之規定為被告無罪之判決。

又按貪污治罪條例第六條原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」即構成圖利罪，惟在九十年十一月七日經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，」始構成圖利罪，增加了「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」以及「因而獲得利益者」之要件，則依照刑法第二條第一項之規定，本案檢察官起訴被告犯行時間已經在貪污治罪條例修正之後，自應適用修正後之貪污治罪條例第六條第四款之規定，最高法院著有九十一年度台上字第三七六五號判決可資參照。因此檢察官起訴被告涉嫌圖利罪，自應就被告是否有前揭犯罪構成要件之事實負舉證責任，並應指出證明之方法。又按貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修訂，增訂原條文所無之構成要件，貪污治罪條例第六條第一項第四款將圖利罪之構成要件修正成為必須行為人對於「主管或監督之事務，明知違背法令」方可構成圖利罪，已如前述，則辦理採購之公務人員於辦理採購行為之時，對於採購法令之適用，自亦必以明知違背法令方可構成該罪。而在政府之採購行為上，對於承包對象之選擇，在八十七年五月二十七日政府採購法公佈施行之後，固然有較為明確的規定，但仍然有許多讓主辦採購人員可以自行依照其行政專業之判斷，選擇承包廠商，以遂其國家所交辦之行政任務之情形，例如允許採用限制性招標等方式，則在該範圍內，主辦採購人員依照其行政專業之判斷而決定承包廠商，固然可能因為判斷錯誤，導致國家資源之浪費或是人民權益之損害，自僅應由政治責任或是行政責任之追究以防止類似事件之再度發生，但基於所謂刑罰謙抑性的思想，尚無以刑罰相繩之必要性。而由於承包對象之良瓠，對於政府採購行為是否足以遂其行政目的具有決定性的影響，自亦不應任由承辦採購之人員在選擇承包廠商的過程中加入法規所不允許考慮的因素，諸如承辦人員與承包廠商的不當金錢往來或是具有不當的人際關係，此由貪污治罪條例旨在保障公務執行之純潔性，而不在保障公務執行之結果有益性可得而知之，因此如果承辦採購之人員在選定承包廠商之過程中，已經盡其所能的確保過程之公開性，並且採取適當的方法確保採購過程具有公開競爭的空間，縱然其辦理採購過程有若干與採購法令不合之處，亦難認為屬於明知違背法令，而認為構成圖利罪之要件。再者「貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。」，最高法院亦分別著有八十九年度台上字第五九七七號以及九十年度台上字第六○四號判決可資參照。因此公務員所犯圖利罪之對象，即無從成立圖利罪之共同正犯。

前揭檢察官起訴被告二人共犯圖利罪之事實，訊據被告二人均否認有何圖利罪之犯行，經查：

㈠公訴意旨犯罪事實一所載被告二人共犯圖利罪所涉及之工程，工程總數計有三十三件之多，起訴書犯罪事實二所記載之工程更多達一百五十二件，而起訴書並指出被告二人未依照規定將工程金額超過一百萬元以上之工程於發包前公開比價，而違法採取通訊比價方式辦理，因此有圖利罪之犯行。但起訴書所載此部分犯罪事實之工程三十三件中僅有三件係超過一百萬元之工程，起訴書犯罪事實二所記載之工程更多達一百五十二件，其中金額超過一百萬元則亦僅有九件，則被告辦理其他金額未達一百萬元之工程是否有何違背法令之處，並未據檢察官於起訴書中為具體之記載，或指出證明方法，揆諸前揭說明，自應認檢察官起訴未盡其舉證責任。

㈡又依據已經廢止之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者（依審計部八十年一月三十日壹審部伍字第八００二０一六號函解釋一定金額為五千萬元），得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。」，因此金額在五百萬元以下之工程，可由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。又再依照「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」第十四條規定「本縣各鄉鎮市公所應比照本處理要點辦理，但營繕工程在一００萬元以下，購置、定製、變賣財物五十萬元以下者得採議價辦理之」（載於花蓮縣政府公報八十四年秋字第十四期，見檢八十六聲監六號卷第九至十一頁），則花蓮縣各鄉鎮市公所辦理營繕工程金額在一百萬元以下者，即辦理比價，一百萬元以上者即需採取公告招標之方式。因此對於營繕工程之金額在一百萬元以下者如起訴書附表一、二所列之工程，參照證人陳勤新即原瑞穗鄉農業課課長證陳：通常在一百萬元以下我們用通訊比價辦理，由課長指定三家廠商，我們用公文通知三家廠商請其參與投標，然後開標由低於底價者得標等語（原審卷一八四頁以下），則被告甲○○依照前揭規定以比價或議價方式辦理，並無違背公訴意旨所指出之法令。

㈢就公訴意旨附表㈠、㈡所載金額超過一百萬元以上之工程觀之（如附件所示），均分別由泊霆土木包工業、合發土木包工業、峻興土木包工業、裕國土木包工業、晉煌營造有限公司、宜達營造有限公司、弘建土木包工業、建宏土木包工業、煥陞土木包工業、仁暉土木包工業等不同業主所承包，顯然被告並未在發包工程過程中指定特定廠商來承包工程，而且證人鍾明秋即弘建土木包工業負責人於調查站中陳稱：由鄉公所郵寄通訊比價公文及標單，由我依市價計算填寫標單，檢附證件寄回公所，並親自到場參與開標。公所辦理通訊比價開標作業詳情由建設課技士林志祥或周祖糖辦理，通常都是由公所秘書或建設課課長主持，參投廠商不一定全數到場，開標程序由主持人宣布開標，承辦人拆標封，由主計等人員審查證件，再依次核對投標廠商標價，由主持人宣布最低價的廠商投標。建宏、弘建有對同一工程同時投標。標單分別由蘇丁財及我個別依市價計算標價，各自填寫並沒有詢問或詢問彼此標價情形。鄉公所人員沒有洩漏底價。通訊比價確實是有指定參與比價廠商，但我絕對沒有提供陪標廠商得標及作為其他人的陪標廠商情形（偵二六四七卷頁第三至七頁）。其他如證人林永圖即峻興土木包工業負責人（偵二六四六卷第四至八頁）、證人朱火田即裕國土木包工業負責人（偵二六四五卷第四至七頁）、證人林秀香即晉煌營造有限公司負責人（偵二三五四卷第三至六頁）等得標廠商均陳稱係確實於取得標單後自行參與投標，並未有邀同其他廠商陪標之情事。顯見被告於辦理工程發包過程中並無指定特定廠商之情事。雖上訴由理由所指之證人林志祥即瑞穗鄉公所技士結陳：通訊比價是鄉長口頭指示須採「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定辦理，但我認為不妥，所以正式簽呈由鄉長決定，鄉長一再批示，以通訊比價方式辦理，而不採公開比價等情（偵二六六卷第二十四頁以下），惟瑞穗鄉公所發包施作之各項高於一百萬元以上之工程，多為台灣省政府補助地方建設之經費，而非花蓮縣政府本身撥款之地方款項，而依卷內系爭一百萬元以上之工程合約副本、開工報告書、納入預算証明書、領款收據、工程進度及撥補款項均僅由花蓮縣政府轉報省政府，決定權利及工程進度悉向省政府報備，則被告甲○○究依審計部八十年元月卅日壹審部伍字第八００一０一六號函解釋一定金額為五千萬元之『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營繕工程及購買、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。』或應依『花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點』第十四條規定『本縣各鄉鎮市公所應比照本處理要點辦理，但營繕工程在一００萬元以下，購置、定製、變賣財物五十萬元以下者得採議價辦理之』，公訴人所提之證據方法，並未積極證明舉出被告係故意違反『花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點』第十四條規定？目的係為圖利丙○○，而指定由丙○○指示之六家廠商，或被告故意圖利其他廠商，以供參加通訊比價？或有何人因此獲得不法之利益？僅依被告甲○○行政裁示適用『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定，即推論被告甲○○犯行，即難憑信。是以，縱然被告甲○○在辦理工程發包工程過程中，違反前揭花蓮縣政府之函示，而採用省政府法規，但無積極證據證明被告甲○○有何為政府採構行為中增加不必要之競爭障礙，實難僅以被告之行為違反花蓮縣政府之函示，即據以認定有圖利之犯行。

綜據上述，檢察官起訴被告甲○○之犯罪事實，並未依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定清楚指出證明之方法，應認就被告甲○○之犯罪事實部分，檢察官並未盡舉證責任，揆諸前揭說明，自應為被告甲○○無罪之判決。至於丙○○部分，則係被告甲○○所圖利之對象，係依照前揭最高法院判決所揭示之見解，其所為並不構成犯罪自亦應為被告丙○○無罪之判決，原審因而為被告甲○○、丙○○無罪之諭知，即無不當，公訴人仍執被告違反『花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點』為由提起上訴，即無理由，應予駁回。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。