九十二年度上訴字第二二二號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 01 月 08 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二二二號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　張秉正律師右列右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第一五五號中華民國九十二年八月五日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第六、九二一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠甲○○於民國（下同）八十七年間擔任花蓮縣宜昌國民小學（下簡稱宜昌國小）總務人員，係依據法令從事於公務之人員，乙○○係台力水電行負責人。該校於八十七年六月五日，以通知比價方式發包空調設備電源改善工程（以下簡稱空調工程）。彭及樓為該校之校長（通緝中，另行審結），與甲○○二人違背職務，指定乙○○所提供之三家廠商名單，交由甲○○簽辦，乙○○即取得陸光工程有限公司（下簡稱陸光公司）負責人黃福及華隆水電工程行（下簡稱華隆水電行）負責人汪進財之同意陪標。乙○○於八十七年十月十三日順利取得新台幣（下同）九十一萬九千六百三十八元工程款後，於八十七年十月十四日自花蓮縣吉安鄉農會（下簡稱吉安農會）帳戶領取十一萬元，基於行賄之意圖，交予彭及樓，作為工程之回扣。㈡該校於八十七年六月二十九日，以公告比價方式，發包八十七年開辦午餐廚房新建工程（以下簡稱廚房工程），彭及樓明知乙○○並無牌照，不具比價資格，但為圖利乙○○仍指定其承作。於八十七年六月二十三日，自彭及樓配偶陳秀玉設於中國國際商業銀行花蓮分行（下簡稱中國商銀花蓮分行）帳戶，提領三十三萬元，並開立抬頭為花蓮縣宜昌國小之支票，充借為乙○○之押標金。乙○○嗣借用冠昇土木包工業（下簡稱冠昇土木）名義，即商請俊吉營造公司（下簡稱俊吉公司）負責人趙流雄及家駿土木包工業（下簡稱家駿公司）負責人蔡錦樟之同意陪標，由乙○○順利取得該工程。事後乙○○於八十七年七月三日，將三份標單領標費（每份五百元）交付甲○○入帳，並贈送價值三千八百元之和成牌電腦馬桶座予彭及樓，復於同年十月十四日，乙○○自其吉安農會帳戶，領取四十四萬元交予彭及樓（其中三十三萬充為償還上開借款之用，其餘之十一萬元，即作為犯罪事實（一）彭及樓之回扣）。至同年八十七年十二月三日、十二月二十九日、八十八年二月十日，乙○○承前述行賄之犯意，自台力水電行於台灣銀行花蓮分行、合作金庫帳戶內提領各十萬元、十萬元、五萬元，交付彭及樓作為該工程之回扣。㈢該校另於八十八年五月十四日發包高壓電源改善工程（下簡稱高壓電源工程），彭及樓、甲○○基於共同犯意，指定乙○○承作，乙○○即商洽陸光工程公司、皇電工程公司等廠商陪標後順利取得該工程之承作權。事後乙○○於八十八年九月二日自台力水電行於吉安鄉農會帳戶領取十萬元，交由彭及樓收受，作為該工程之回扣。㈣乙○○於八十八年七月十四日，標得該校消防設備改善工程（下簡稱消防工程），乙○○於八十八年七月十九日在彭及樓住處，免費安裝東元冷氣機二部，充為彭及樓之回扣。因認甲○○所為，係犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。乙○○所為，係犯同條例第十一條第二項（公訴人誤載為第一項）之行賄罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院自無從為有罪之確信（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定。倘若犯罪事實之證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。就公務員收受賄賂罪而言，除須證明行賄者有交付賄賂之事實外，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂（參見最高法院八十七年度台上字第一五四二號判決）。又行為後法律有變者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日起生效施行，依修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」與修正前同條項規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不罄之利益者。」比較，修正後之規定較修正前之規定，構成要件更加嚴謹，除行為人必須「明知違法」，並採取「結果犯」之理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，故以九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為最有利於行為人之法律，自應以該條項之規定，判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌，合先敘明。三、公訴人認被告等涉犯上開罪行，無非以被告甲○○於法務部調查局花蓮縣調查站（下簡稱花蓮調查站）中，已坦認被告彭及樓指示通知比價之廠商名單，另以宜昌國小收款收據影本、馬桶照片、陳秀玉之銀行提款單據影本、中國國際商業銀行存摺影本、工程開標（比價、議價記錄）影本、台力水電行之吉安農會、合作金庫會計帳冊，台力水電行於台灣銀行花蓮分行、合作金庫之帳戶存提款交易明細影本、上開工程所有相關原案卷等為證，且被告乙○○在帳冊中記載「彭夫人票抽回三十三萬、新建廚房宜昌國小付彭夫人十萬、轉帳支出彭夫人廚房尾款付五萬、付彭校長十萬．．．」等文句，另有證人趙流雄、蔡錦樟、台力水電行會計潘金珠等人於花蓮調查站之證述為主要論據。然訊據被告甲○○、乙○○堅詞否認上開犯行，被告甲○○辯稱：伊是宜昌國小教師，兼任總務主任，發包金額在一百萬元以下者學校可以指定廠商，依當時法令彭及樓校長可以擇定優良廠商比價，伊依照校長指示及依當時法規辦理通知三家廠商比價，當時並未規定應雙掛號通知，然伊為慎重起見，以雙掛號通知三家優良廠商，優良廠商係指並無不良承包記錄之廠商，伊會先閱覽臺灣省政府建設廳印行承攬手冊，若有不良承包紀錄會登載在上面，經審核資格後，會審核相關證件，開標時會計人員及稽核小組均在場，對於乙○○找廠商陪標之事，毫不知悉。關於午餐廚房工程彭校長並未提到有哪些廠商要投標，消防工程則依規定上網公告，上開一百萬元以上之工程伊均有依規定通知相關公會及公告於門首，且依照當時相關法令，廠商一次可以領取三標，彭及樓並未指示伊作違法之事，亦不知道乙○○有借牌之事，且從未於其他廠商購買午餐廚房工程標單時，佯以標單賣完或阻止其他廠商購買等語。被告乙○○則辯以：伊並未與起訴書上所載之其他廠商陪標，亦未於午餐廚房工程中向冠昇土木包工業借牌承包，係冠昇自己標到再分一部分工程給伊，又伊未向彭及樓行賄，亦未給甲○○任何好處，伊因要標午餐廚房工程押標金不夠，所以向彭及樓的太太借三十三萬元，嗣工程款核撥下來，伊請會計潘金珠提領四十四萬元，其中三十三萬元用在返還彭太太之用，另外十一萬元伊再湊三萬元另作其他用途，並非回扣，此外另再向彭太太借得四十四萬元、二十萬元、二十七萬餘元、十萬元，有多次借貸關係，帳冊上記載彭太太十萬元、五萬元、付彭校長十萬元等字並非行賄款項，伊向彭太太所借款項比帳冊上記載支付的錢還多。伊有幫彭及樓裝設馬桶座及冷氣，係為抵償債務，並非贈予，所欠款項已還清。伊被花蓮調查站人員搜索、約談，從早上進行至隔日凌晨，幾乎崩潰，測謊結果受此影響，故帳冊及測謊鑑定報告均不能作為證據等語。四、經查：㈠被告甲○○圖利部分：關於起訴書所載之四項工程中，除空調工程、高壓電源工程屬五十萬元以上一百萬元以下之工程，其餘之午餐廚房工程、消防工程則為一百萬元以上，五百萬元以下之營繕工程。依照花蓮縣政府八十七年二月十六日八十七府主二字第０一五四四八號函修訂之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校、鄉鎮市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物注意事項」（下簡稱花蓮縣營繕工程注意事項）第三點規定，營繕工程在一百萬元（含）以上未達一定金額十分之一者，應公告比價，比價應在機關門首公告五日以上，同時通知當地相關公會。五十萬元以上未達一百萬元者，得通知三家以上優良廠商進行比價，此有該注意事項附卷可稽（見原審卷第一六二頁），故本件首應釐清被告甲○○辦理本件營繕工程之發包是否符合上開規定：１、空調工程之發包作業及比價程序： ①花蓮縣政府於八十七年六月十五日發函核定空調工程核定發包費為九十四萬七千八百六十七元，並於該範圍內依規定辦理。故該營繕工程為五十萬以上未滿一百萬元之工程。被告甲○○收到該函文後，於上開公函簽擬「１、於六月十九日寄出，於六月二十六日比價。２、以陸光工程公司、台力水電行、華隆水電行為通知比價廠商。３、會會計」等字，嗣由被告甲○○擬函稿通知陸光公司、華隆水電行於八十七年六月二十五日上午十時辦理空調工程比價之函稿，由被告彭及樓批示，該公函嗣以雙掛號方式郵寄，其中華隆水電行、台力水電行之掛號郵件回執已回覆並黏貼於該函稿正面，此有花蓮縣政府於八十七年六月十五日以八七府教國字第五七三０八號函、宜昌國小以八十七年六月十八日八七宜國總字第一三七號函附於扣案之空調工程合約書一袋中，且華隆水電行負責人汪進財於掛號回執上蓋有其印文，堪認汪進財本人確實收到空白估價單、投標用回函封等物，上開宜昌國小公函上記載受文者為陸光公司、華隆水電行、台力水電行，故陸光公司之掛號回執固有所缺漏，然該公文受文者確實記載三家廠商，故應認被告甲○○應已予以通知該三家廠商進行比價。 ②被告甲○○發函通知上該三家廠商後，嗣擬定底價為九十四萬元，經被告彭及樓核定底價為九十二萬八千元九百元後，經被告彭及樓將該招標底價單予以彌封，並蓋上被告彭及樓之職章，此有招標底價單及公文封附於扣案之空調合約書袋內，堪認被告甲○○應無法探知最後底價為何。嗣依照華隆水電行、台力水電行、陸光公司所寄回之信封（指內附估價單之標單封）之郵局郵戳顯示，各為南京街郵局、舊車站郵局、吉安仁里郵局，顯見自標單封外觀上無法判斷投標之廠商有圍標之情事，是以被告甲○○辯稱，伊完全不知道被告乙○○有找其他廠商陪標等語，應屬實在。 ③上開估價單之投標價格分別為華隆水電行一百十二萬九千八百七十五元、台力水電行一百二十六萬五千八百七十二元、陸光公司一百三十三萬零二百二十二元，三家廠商之估價均高過底價甚多，且台力水電行之估價甚至高於華隆水電行，該次比價係華隆水電行為最低價。嗣經被告彭及樓裁示經當場減價一次，華隆水電行之出價仍高達一百一十五萬元，因仍超過底價，經全體廠商重新比減價格後，華隆水電行棄權，陸光公司為一百一十萬元，台力公司為九十二萬元低於底價而得標，此有開標（比價、議價）紀錄附於扣案之空調工程契約袋內可參。是以，此工程經過三次比價後始予發包，且被告乙 ○○經營之台力水電行於第一次比價時並非最低價，堪認被告乙○○應未探知底價。又雖證人潘金珠到庭證稱空調工程係乙○○要伊代表華隆水電行簽名，並於重新比價時表示棄權，然其證稱台力水電行，才首次承包宜昌國小工程，當時是否認識甲○○已既不太清楚，是以，因空調工程較高壓工程先發包，故潘金珠代表華隆水電行出席比價會議時，被告甲○○應尚未認識潘金珠，且潘金珠持有該行之印章，故為資格審查時，被告甲○○實無法察覺潘金珠為台力水電行之員工，而非華隆水電行之員工，而主張廢標。此外，該工程於八十七年八月十五日完工，經該校初驗後函花蓮縣政府派員複驗，嗣經花蓮縣政府函示由該校自行辦理，被告甲○○於花蓮縣政府來函中簽擬再行複驗，會主計、事務等字，此有花蓮縣政府簡便行文表八十七年八月二十六日八七府教國字第０九九一二五號函附於空調工程契約袋中可稽，顯見被告甲○○於工程完工後，仍積極辦理驗收事務，尚無任何徇私之處。 ④雖公訴人另以被告甲○○與被告彭及樓指定乙○○提供三家廠商名單，認被告甲○○有所圖利等語。經查，被告甲○○固不否認此項工程經彭及樓寫三家廠商給伊，然證人即當時宜昌國小會計何淑華到庭證稱：「（問：通知比價是否可以由校長指定廠商？）他是學校首長，最後裁決權應該是他，由他來決定通知哪幾家廠商」等語（見原審卷第一三一頁），堪認被告彭及樓基於擔任學校首長之職，自可指定通知何廠商進行通知比價。況被告甲○○僅單純依被告彭及樓指示之廠商通知比價，該廠商名稱非被告甲○○所提供，故公訴人指被告甲○○指定，容有誤會，且被告甲○○既然無法得知被告乙 ○○有找其他廠商陪標之情事，故起訴書記載被告甲○○指定廠商等語，實無積極證據。２、廚房工程之發包作業及比價程序： ①本件工程經花蓮縣政府核定於三百十六萬元之範圍內辦理，此有花蓮縣政府八十七年五月二十五日八七府教體自第０五三八五五號簡便行文表附於扣案之廚房工程契約書袋內，被告甲○○嗣簽擬函稿，由被告彭及樓批示，發函予土木包工業同業公會及臺灣區營造工業公會花蓮辦事處，告知該校辦理上開工程之公開比價及工程名稱、投標資格、押標金、頭開標日期等事項，並於六月二十三日擬稿發函予花蓮縣政府，告知訂於六月二十九日下午三時五十分辦理公開比價，請該府派員指導，且公告於門首，此有宜昌國小八十七年六月二十二日八七宜國總字第一四０號、六月二十三日八七宜國總字第一五四號函稿、照片一張附前述契約袋內可參，是以被告甲○○應已依照花蓮縣營繕工程注意事項之規定辦理。 ②依扣案之宜昌國小收款收據簿所示，本件工程僅賣出三標單，另被告甲○○ 於花蓮調查站中陳述：乙○○有來購買標單，至於其購買幾份或有無他人來買，伊記不清楚，因為當時很忙等語，是以，本件工程一家廠商是否可以一次購買三標單，或被告甲○○當時是否知悉被告乙○○購買三份標單等情，則為爭點之一。經查，政府採購法於八十八年五月二十六日施行前，花蓮縣就營繕工程發包之程序，除依循花蓮縣營繕工程注意事項外，另依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例（下簡稱營繕工程稽查條例，該條例於八十八年六月二日廢止）及臺灣省政府七十九年一月三日府建四字第一四００二號函頒佈之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件（下簡稱營繕工程投標須知）之規定為作業之程序，其中營繕工程投標須知第四點規定：凡自任何於工程招標公告所規定之廠商，均得一左列方式購領招標文件及圖說，一次最多以購領三份為限，若自行購買者以不記名方式領取（此規定附於本院卷第三二六頁反面），故於本件工程中，被告乙○○一次購買三份標單，尚不違反當時之法令。次參酌宜昌國小收款收據所示，該校於八十七年六月間，須公告比價之工程即有「八十七年度降低班級人數增建教室工程、空調設備工程」（此工程與起訴書所在第一項工程不同）、「八十七年度應建廚房設備購置」、及本件廚房工程，是以被告甲○○辯稱當時十分忙碌，不知乙○ ○購買幾份標單及有無其他廠商購買標單等語，應屬可採。雖證人潘金珠於花蓮縣調查站中證稱：「乙○○告訴我．．．甲○○告訴他午餐廚房工程領標日期已將截止，但無人前往領取標單，於是渠領取三份標單回來算」等語（見八十九年度偵字第六號卷（下簡稱偵查Ａ卷）第七五頁），然此應屬經轉述之傳聞證據，應無證據能力，又潘金珠另證稱：「乙○○告訴我宜昌國小承辦人員以標單已賣完為由，致無人可領取標單，當日渠即領取三份標單，乙○○並無指出宜昌國小阻止其他廠商領取標單的究竟為何人」等語（見八十九年度偵字第六號卷第七六頁），上開證詞除亦屬傳聞證據，應無證據能力外，乙○○亦未告訴潘金珠該「承辦人員」為何人，故均未能採為被告甲○○不利之證據。 ③又該工程於八十七年六月二十九日下午三時五十分舉行公開比價，被告甲○ ○於同日先擬定底價為三百一十五萬五千元，經被告彭及樓核定為三百十五萬元，該底價業經被告彭及樓封緘，亦無積極證據證明被告甲○○探知底價而洩漏底價於被告乙○○。次依開標比價記錄所示，到場參加之廠商及姓名欄記載俊吉公司趙流雄、冠昇土木陳富憲，並無家駿土木之人員到場。然依營繕工程稽查條例第十六條規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場。堪認依當時規定，並非要求廠商到場比價，且證人即前宜昌國小會計何淑華在庭證稱：伊負責監標，公告比價者都會在文件上註明資格，開標在公開場所，先由總務人員認定資格是否符合，伊在旁邊監標，看總務人員有無做此程序，公告比價沒有要求廠商一定要到場等語（見原審卷第一三一、一三二頁），是以，本件雖無家駿土木之人員在場，其開標程序仍屬合法。又依本件比價會議所拍攝照片觀之，於廠商席位上並無見被告乙○○在場，此有照片一張附於廚房工程契約袋內，是以，被告甲○○實無法得知本件工程係由被告乙○○借牌進行公開比價。３、高壓電源工程之發包作業及比價程序： ①該工程經花蓮縣政府同意宜昌國小於八十六年度教育文化設備－修健保留經費噪音防治工程標餘款內辦理發包，擬定該工程為一百萬元以下之工程，故被告甲○○以掛號通知皇電工程有限公司（下簡稱皇電公司）、陸光公司、台力水電行通知比價。 ②被告甲○○發函通知上該三家廠商後，嗣擬定底價為九十一萬元，經被告彭及樓核定底價為九十萬五千元後，經被告彭及樓將該招標底價單予以彌封，並蓋上被告彭及樓之職章，此有招標底價單及公文封附於扣案之高壓電源工程合約書袋內，堪認被告甲○○應無法探知最後底價為何。嗣依照皇電公司、台力水電行、陸光公司所寄至宜昌國小之信封之郵局郵戳顯示，各為花蓮中山路郵局、吉安仁里郵局、花蓮中華路郵局，其掛號收據之號碼亦相去甚遠，顯見自標單封外觀上無法判斷投標之廠商有圍標之情事，是以被告甲○ ○辯稱，伊完全不知道被告乙○○於本件工程有找其他廠商陪標等語，應屬實在。 ③該工程於八十八年五月十四日下午二時三十分進行開標比價，其開標結果為上開估價單之投標價格分別為皇電公司九十九萬四千六百二十五元、台力水電行一百零四萬元、陸光公司一百零三萬元，三家均高過底價甚多，且台力水電行之估價甚至高於皇電公司，故該次比價係皇電公司為最低價，嗣經皇電公司減價後之價格為九十八萬五千元，仍超過底價，經全體廠商重新第一次比減價格後，皇電公司為九十八萬元、台力水電行為九十五萬九千元、陸光公司為九十五萬元，因均仍高於底價，皇電公司、陸光公司均棄權，嗣台力水電行第二次減價為九十萬零九百元，仍高於底價，經第三次減價後為八十八萬八千八百元，始低於底價得標，此有開標（比價、議價）紀錄附於扣案之高壓電源工程契約袋內可參。是以，此工程經過多次比價後始予發包，且被告乙○○經營之台力水電行於第一次比價時並非最低價，堪認被告乙○ ○應未探知底價，被告甲○○亦無法自台力水電行之比價金額中，判斷是否有其他廠商陪標之情事。 ④又被告彭及樓依其職權可指定通知比價之廠商，已據證人何淑華到庭證述（見３、④），且被告甲○○亦無從得知被告乙○○經其他廠商陪標之事，故無從認定被告甲○○有何指定被告乙○○承作工程之行為。４、消防工程之發包作業及比價程序 ①本件工程經花蓮縣政府核定消防設施經費為二百一十七萬元，此有花蓮縣政府八十八年四月十五日八八府教國字第０三九七四七號函附於扣案之消防工程契約書袋內，被告甲○○嗣簽擬函稿，由被告彭及樓批示，發函告知該校辦理上開工程之公開比價及工程名稱、投標資格、押標金、頭開標日期等事項，且上網公告公開招標，此有宜昌國小八十八年六月二十四日八八宜國總字第０九七號、中文公開招標公告資料附於前述契約袋內可參，是以被告甲 ○○應已依照規定辦理公開招標之公告。 ②該工程由台力水電行、協桐消防實業股份有限公司、佑加消防實業有限公司三家廠商投標，台力水電行之標價總額為一百二十三萬元，為最低價而得標。依起訴書之記載，被告乙○○投標本件工程並無任何廠商陪標之行為，亦未指出被告甲○○有何違反職務之情事，故被告甲○○就本件工程，尚無任何證據證明其有何違背職務而圖利之犯行。５、綜上所述，本件尚無積極證據證明被告甲○○有何貪污治罪條例之圖利犯行。㈡被告乙○○行賄部分：１、公訴人雖認被告乙○○犯有貪污治罪條例之行賄罪（起訴書誤引法條為該條例第十一條第一項），然該條係規定對於公務人員關於違背職務之行為，有交付賄賂之行為始足該當，故公訴人應證明被告乙○○有交付賄賂予被告彭及樓，且被告彭及樓就起訴書所載之四件工程，均有違背職務之行為，始該當行賄罪。是以，本件應釐清被告乙○○帳冊內之記載「付彭夫人」、「付彭校長」等語，是否為行賄款項之記載。２、經查，依被告乙○○平日由其會計潘金珠記載之日記帳（扣押物編號二－一）所示，於八十七年六月二十六日存入欄內記載「彭夫人借入廚現金作押標３３００００」，被告乙○○對此陳稱為投標宜昌國小午餐廚房工程，須押標金，遂向被告彭及樓之妻借款等語，而彭及樓之妻陳秀玉於八十七年六月二十六日自其中國商銀花蓮分行帳戶內提領三十三萬元，此有中國商銀花蓮分行九十二年五月十四日九十二中花營字第九四號函附之歷史資料表一份在卷可參，被告乙○○此陳述應屬實在，其確實向陳秀玉借得三十三萬元，此部分事實亦據公訴人所是認。然公訴人以上開帳冊八十七年十月十四日支出項記載「現金付彭夫人（農會支４４萬）４４００００」等字（影本見偵查Ａ卷第四四頁），及扣案之總分類簿（扣押物編號二－七）十月十四日之記載「彭夫人票抽回３３萬現金１４萬還」等字（影本見偵查一卷第十七頁），及台力水電行於吉安農會帳戶中提領四十四萬元，認被告乙○○將上開四十四萬元扣除先前向陳秀玉借得之三十三萬元，剩餘十一萬元為空調工程之回扣，然查，自上開二帳冊之記載，其針對支付予陳秀玉之款項為何，即並非完全一致，且若依總分類簿記載支出現金四十四萬元係為將其開立予陳秀玉之三十三萬元借款支票予以抽回，則剩餘者應為十一萬元，而非十四萬元，然該總分類簿卻記載「現金十四萬」，且記載「還」字，又經傳訊證人潘金珠其到庭證稱帳冊均照被告乙○○指示所記載，亦無法回憶當時付款詳情，故上開兩種帳冊記載已未能相符，故無法認定扣除三十三萬元後，究竟支付多少款項予陳秀玉，況查該二帳冊記載支付款項之對象向為「彭夫人」即陳秀玉，並非被告彭及樓。且經原審向財政部臺灣省國稅局花蓮縣分局函查被告彭及樓之扣繳單位以查證其所有銀行帳戶，查知被告彭及樓於華南銀行花蓮分行、吉安農會、花蓮郵局之帳戶內，於八十七年十月間亦未有起訴書所記載之十一萬元之款項存入被告帳戶，此有上開銀行函附之存款往來明細表附卷可參（見原審卷第二０六、二０九、二一四頁），故公訴人認定被告乙○○之帳冊記載內容即係支付予被告彭及樓空調工程之回扣，實嫌速斷。３、又查，雖台力水電行於八十七年十二月三日、十二月二十九日自臺灣銀行花蓮分行之帳戶，分別提領十萬元、十萬元，於八十八年二月十日自合作金庫之帳戶提領五萬元，且被告乙○○之上開總分類簿於十二月三日記載「轉帳、付彭夫人十萬元」、十二月二十九日記載「現金、新建廚房宜國小付彭夫人１０００００」、八十八年二月十日記載「轉帳支出彭夫人廚房尾款付５００００」，然依陳秀玉設於中國商銀花蓮分行之帳戶，並無八十七年十二月三日、八十八年二月十日之轉帳記錄，而陳秀玉八十七年十二月二十九日以後之存款亦無異常增加之情形。而被告彭及樓上開銀行帳戶內亦查無上開現金存入或金額異常增加等情事，此有上開銀行函附之存款往來明細表附卷可參（見原審卷第二０六、二０九、二一四、二一五頁），故未能認定上開轉帳之款項確屬被告乙 ○○行賄之款項。４、台力水電行於吉安農會帳戶內於八十八年九月二日提領十萬元，潘金珠於該日總分類簿上記載「付彭校長十萬元」、於扣案之日記帳（扣押物編號二－四）亦記載「付彭校長現金十萬元」等詞，雖有上開帳冊之記載，惟被告彭及樓於上開銀行及臺灣銀行花蓮分行之帳戶內，亦無此款項存入，此有上開銀行函附之存款往來明細表在卷可按（見原審卷第一九七、二０六、二一０、二一五頁）。５、被告對於帳冊記載支付「彭夫人」或「付彭校長」等字，辯稱係返還向陳秀玉之借款，其對於借款之數額先供稱：「八十七年跟彭太太借三十萬元」（見原審卷第三十頁）、「借三十三萬元、四十四萬元、兩次十萬元、前後約借五、六次左右」（見原審卷第四十頁），「借三十三萬、四十四萬、二十萬、二十七萬多、十萬元」等語（見原審卷第三０五頁），其供述雖有差異，然其中借款三十三萬元應屬事實，應得以認定，另雖被告乙○○之日記帳並未記載向陳秀玉借得四十四萬元，然陳秀玉於八十七年九月七日以現金提款四十四萬元，此有中國商銀花蓮分行函附之存提款明細附卷可稽（見原審卷第一七五頁反面），是以，被告乙○○漏未於日記帳或分類總簿記載上述四十四萬元之借款亦非無可能。次查，被告乙○○之日記帳（扣押物編號二－一）於八十七年十一月三日記載「退押標金彭校長借入２０００００、２７３５００」，及十一月三日總分類簿記載「對自強監獄押標金借彭先生借入２０００００」，堪認被告乙○○確實曾向被告彭及樓借款，另參酌日記帳於八十七年十一月五日記載「抽回付彭先生現金２０００００」，該日總分類簿記載「彭先生票抽回換現金２０００００」，堪認筆二十萬元之款項應於同年十一月五日返還，而二十七萬三千五百元則查無返還之記錄，故被告乙○○與彭及樓應有借貸關係存在，其辯稱裝設馬桶座、冷氣機二部係為抵充借款，尚可採信。末查，經核對被告乙○○於帳冊中記載支付予陳秀玉或被告彭及樓之十一萬元（四十四萬扣除三十三萬元之部分）、十萬元、十萬元、五萬元、十萬元之總和共為四十六萬元，核與被告乙○○辯稱向陳秀玉貸得之四十四萬元本金加上利息款項尚堪相符，故被告辯稱帳冊之記載係返還借款等語，在缺乏積極證據證明被告乙○○ 行賄之情形下，基於罪疑為輕原則，應得採信，是以，公訴人認被告乙○○交付賄款與被告彭及樓等語，應無佐證。６、又起訴書另以被告標得消防工程後，免費安裝冷氣機二部充為被告彭及樓之回扣等語，姑不論被告乙○○為彭及樓安裝冷氣機是否為抵充還款之用，然查，起訴書並未指出被告彭及樓就此工程有何違背職務之情形，故核與貪污治罪條例第十一條第二項係以公務人員違背職務為前提之要件不符，故本件亦未認定被告乙○○所裝設之冷氣機為其交付賄賂之財物。７、本件經公訴人送法務部調查局為測謊之鑑定，雖認被告彭及樓稱其未收受工程回扣、被告乙○○稱其未給彭校長好處、其未給彭校長工程回扣經測試成情緒波動反應，應係說謊，此有該局（八八）陸（三）字第八八一七四八八三號鑑定通知書一份附卷可參。然測謊鑑定係依一般人在說謊時，心理、情緒波動異於平常，而經由科學儀器觀測紀錄，再由專業人員予以判斷是否說謊，故判斷結果之正確與否，涉及判斷人員之專業素養、所訊問之問題是否能使受測謊人於正常及心虛狀態下反應不同、受測謊人之心理控制狀態及身體狀態是否適合接受測謊等等，其中一環節有所疏忽，即將導致測謊結果失真，是尚難僅以測謊結果作為認定被告有罪、無罪之唯一證據，而需輔以其他證據以資判斷。然本件未能單由被告乙○○之帳冊記載認定其有行賄之事實，故乏積極證據證明其交付賄賂之行為，已如前述，是以，上開鑑定通知書，則未能作為被告乙○ ○有罪之證據。五、綜上所述，本件尚查無被告甲○○有何圖利之積極事證，亦無證據證明被告乙○ ○有何行賄之犯行。此外又查無其他積極之證據，足認被告二人確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審論知被告二人均無罪之判決，並無不合，檢察官之上訴意旨謂：被告甲○○之犯罪事實，業據被告甲○○於花蓮調查站中，已坦認被告彭及樓「指示」通知比價之廠商名單等情甚詳。該等廠商既經人有意指定，對於其他未被指定廠商而言，自然失去與該等特定廠商公平競價之機會，被告甲○○明知比價之廠商業經人指定，仍予以配合執行，其所為，自有圖利特定廠商之嫌疑。被告乙○○與被告彭及樓資金往來關係密切，且對於學校工程押標金，亦有被告彭及樓之配偶處先行支應以供週轉之證據，如謂其等間並無不法協議，實難令人採信，又被告乙○○為彭及住宅安裝馬桶、冷氣之行為，被告乙○○雖宣稱未給彭校長好處一節，經測謊鑑定，亦有說謊之嫌，然查：㈠證人即當時宜昌國小會計何淑華到庭證稱：「（問：通知比價是否可以由校長指定廠商？）他是學校首長，最後裁決權應該是他，由他來決定通知哪幾家廠商」等語（見原審卷第一三一頁），堪認被告彭及樓基於擔任學校首長之職，自可指定通知何廠商進行通知比價。況被告甲○○僅單純依被告彭及樓指示之廠商通知比價，該廠商名稱非被告甲○○所提供，故公訴人指被告甲○○指定，容有誤會，且被告甲○○既然無法得知被告乙○○有找其他廠商陪標之情事，故起訴書記載被告甲○○指定廠商等語，實無積極證據。㈡另雖被告乙○○之日記帳並未記載向陳秀玉借得四十四萬元，然陳秀玉於八十七年九月七日以現金提款四十四萬元，此有中國商銀花蓮分行函附之存提款明細附卷可稽（見原審卷第一七五頁反面），是以，被告乙○○漏未於日記帳或分類總簿記載上述四十四萬元之借款亦非無可能。次查，被告乙○○之日記帳（扣押物編號二－一）於八十七年十一月三日記載「退押標金彭校長借入２０００００、２７３５００」，及十一月三日總分類簿記載「對自強監獄押標金借彭先生借入２０００００」，堪認被告乙○○確實曾向被告彭及樓借款，另參酌日記帳於八十七年十一月五日記載「抽回付彭先生現金２０００００」，該日總分類簿記載「彭先生票抽回換現金２０００００」，堪認筆二十萬元之款項應於同年十一月五日返還，而二十七萬三千五百元則查無返還之記錄，故被告乙○○與彭及樓應有借貸關係存在，其辯稱裝設馬桶座、冷氣機二部係為抵充借款，尚可採信。末查，經核對被告乙○○於帳冊中記載支付予陳秀玉或被告彭及樓之十一萬元（四十四萬扣除三十三萬元之部分）、十萬元、十萬元、五萬元、十萬元之總和共為四十六萬元，核與被告乙○○辯稱向陳秀玉貸得之四十四萬元本金加上利息款項尚堪相符，故被告辯稱帳冊之記載係返還借款等語，在缺乏積極證據證明被告乙 ○○行賄之情形下，基於罪疑為輕原則，應得採信。㈢測謊鑑定係依一般人在說謊時，心理、情緒波動異於平常，而經由科學儀器觀測紀錄，再由專業人員予以判斷是否說謊，故判斷結果之正確與否，涉及判斷人員之專業素養、所訊問之問題是否能使受測謊人於正常及心虛狀態下反應不同、受測謊人之心理控制狀態及身體狀態是否適合接受測謊等等，其中一環節有所疏忽，即將導致測謊結果失真，是尚難僅以測謊結果作為認定被告有罪、無罪之唯一證據。㈣檢察官之上訴，均就原審之陳詞予以爭執而未提出具體之新證據供本院調查證被告確有公訴人指訴之犯行，其上訴自核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國九十三年一月八日審判長法官林慶煙法官陳淑媛法官黃永祥右正本證明與原本無異。如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。書記官吳家瑩中華民國九十三年一月八日

臺灣高等法院花蓮分院九十二年度上訴字第二二二號

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