臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第119號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第119號上訴人即被告　乙○○ 指定辯護人　林武順律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第27號中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第2662號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○殺人未遂，處有期徒刑叁年。扣案之土造霰彈獵槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。事實一、乙○○為山地原住民，曾於民國93年6月18日因傷害案件，經原審法院判處拘役25日，緩刑3年確定，現仍在緩刑期內，竟不知匡正其行。緣陳英琪於93年9月13日上午8時許、同日下午4時許，駕車搭載丙○○至花蓮縣萬榮鄉西林村198號前，向林輝煌、梅麗沙收取貨款未遇，乃詢問乙○○其2人之下落，因乙○○原與梅麗沙為男女朋友關係，嗣後梅麗沙移情於林輝煌，3人間有感情糾紛，乙○○於當日上午已因喝酒至酒醉呈精神耗弱狀態，想到上開舊恨，且對丙○○、陳英琪多次叨擾心生不滿，至當日晚間因繼續酗酒至意識未能回復正常狀態，適巧陳英琪於同日晚間11時許，又駕車搭載丙○○至該處附近找友人吳淑燕，乙○○見丙○○1人下車後，竟基於殺人之犯意，自舊宅浴室內取出其兄甲○○所有具殺傷力之土造霰彈獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號）及該獵槍所使用之鉛彈一發後，未經許可而持有之（甲○○持有該獵槍及子彈未經合法登記）旋持槍朝丙○○身體開槍射擊1槍，造成丙○○受有右前臂及右大腿槍傷之傷害，丙○○受傷後經陳英琪駕車送其就醫取下鉛彈1顆，始倖免於難。乙○○見丙○○離去後，隨即將該槍放回原處，並騎乘其所有之車號HES－232號機車逃離現場。嗣於翌日上午6 時許，甲○○得知槍擊案發生後，因慮及其持有之獵槍未合法登記恐涉有刑責，始將之藏放在住處後方之檳榔園內，復經警員在檳榔園內查扣該獵槍1枝。嗣於同年12月8日為警持拘票拘提乙○○到案後始循線查獲。二、案經被害人丙○○訴由花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，其於警詢、偵查中及原審法院初訊時辯稱：案發時在家中睡覺，有聽到碰一聲。之前並未向大嫂傅惠美借用獵槍，亦未對傅惠美說「槍是我開的，不可以冤枉甲○○，我要去刑事組自首」等語。嗣又改稱：我看到馬路邊有1台廂型車，之後聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆炸，聽到碰一聲，廂型車就離開了，且看到有一個人手持獵槍就跑掉了，後來又看到1輛轎車，持獵槍的人就進到轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有1台摩托車，之前有跟警察說這些過程。我距離持槍者大約150公尺，沒看到其長相云云。經查：㈠、丙○○與陳英琪於案發當日至花蓮縣萬榮鄉西林村198號附近，為找尋林輝煌、梅麗沙索討貨款無著，曾與被告交談；又丙○○於當日晚間復至該處時，嗣後遭人開槍受傷之事實，業據證人丙○○於偵查中具結證稱：我陪朋友陳英琪到西林找老闆娘收錢，但沒有找到，第一次有碰到被告，問他林輝煌在不在，當時被告口氣冷淡，之後晚上11點又到該處，陳英琪開過頭，就由我下車，走了一段路之後，聽到狗在叫，我怕吵到村莊的人，想回頭跟陳英琪講，結果看到火花並聽到碰一聲，就發現手腳受傷，沒有看到開槍的人，只看到火光，從甲○○家牆角發出來等語（見偵查卷第73頁反面）。又證人丙○○受有右前臂及右大腿槍傷之傷害，有診斷證明書、病歷影本1份在卷可按。另被告於案發當晚帶1位女孩到西林196號清水卡拉ＯＫ消費，被告係騎乘其銀色機車到該店，嗣於22時55分離開，業據證人即該店負責人賴雪華於警詢證述明確。又被告住處正前方之鐵皮屋為伊與梅麗沙以前合開的卡拉ＯＫ店，該鐵皮屋之右側為被告與甲○○之老家舊宅，甲○○之霰彈獵槍1枝原本放置於舊宅內之浴室，舊宅之右側為甲○ ○之新宅，甲○○新宅右側為西林村198號，屬謝秀蘭之住處，此業據檢察官到場履勘屬實，製有履勘筆錄1份及現場照片數張附卷可參，此部分亦為被告所是認。㈡、扣案之霰彈獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造長槍，以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，此有槍彈鑑定書1份在卷可稽。㈢、證人謝秀蘭於警詢中證稱：案發時有聽到碰一聲的槍聲，我往窗外看，有看到1台銀色機車停在甲○○家，有人往被告家中方向跑去，約2、3分鐘後，就看見機車騎走了，我可以辨認機車是被告的等語（見警卷第46頁）。其於偵查中證稱：聽到碰一聲，往窗外看看到1部銀色機車大大輪胎，村內只有被告有這機車，且機車停在我家門口的馬路邊，並看到1個人影往甲○○家方向跑去，之後機車就不見了等語（見偵查卷第89頁）。其於原審法院審理中證稱：隔天早上8、9點的時候，我問被告去何處工作，為什麼身上很髒，他說我去工作，乙○○就叫我不要亂講話，我就跑掉了。（有無問被告前1天看到的狀況？）沒有，我就問他去哪裡，他就叫我不要亂講話。（被告有無叫你說什麼都沒有看到？）有，被告跟我說不要亂講話，你有沒有看到什麼，我回答他你說什麼，就走掉了。（被告有要你說沒有看到什麼，被告是如何說的？請將被告當天的話照講1次。）我說：「正勝你這麼髒，下班了，今天沒有做。」被告說：「你沒有看到什麼，不要亂講話。」證人謝秀蘭前開歷次之證述均大致相符，應堪採信。且被告於原審法院中亦自承：伊所有之機車停放在甲○○與謝秀蘭住處間，機車沒有借予他人騎用（見原審卷第12、162 頁），並有卷內之機車照片、車籍資料顯示被告之機車確實為銀色屬實，另證人卓春英、甲○○於警詢中，證人賴雪華於警詢、偵查中亦均證稱：附近只有被告有銀色重機車，被告的機車就是照片上所示等語。故堪認證人謝秀蘭證稱之銀色機車應為被告所有，既然被告並未將機車借予他人，顯見證人謝秀蘭當時見銀色機車駛離該處，應為被告所騎乘，則被告於槍擊案發生後騎乘機車離去，應甚明顯。又依照證人謝秀蘭之證述，伊有見到1人影往被告或甲○○家之方向跑去，該方位亦與被告住處之地緣相符，故堪認被告射擊丙○○後，將槍枝放回舊宅浴室後，即駕駛機車逃離現場。況且被告於案發隔天上午遇見謝秀蘭，於雙方尚未談及槍擊案時，即要謝秀蘭不要亂說話等語，此業據證人謝秀蘭於原審法院中已多次指明兩人於案發隔天之對話，係被告突然對謝秀蘭說「你沒有看到什麼、不要亂說話」等語，雖後來被告對此辯稱：當天我也沒有對謝秀蘭說什麼，我有問謝秀蘭是否知道這件事，謝秀蘭說她有聽到，我說我也有聽到，我跟謝秀蘭說這件事情出事了，因為警察說是用獵槍打的，不是甲○○就是我或吳耀祥（謝秀蘭之夫）涉案，我是跟她說，有什麼事情，大家都不要講，都說不知道就好云云，而證人謝秀蘭聽聞後改稱：當時警察很多人來我家裡，我問我先生警察為何來我家，後來我看到被告就問他衣服怎麼那麼髒，你是不是沒有上班，後來聊到聽到碰一聲的事，他問我有沒有看到什麼車子，我就說我只看到機車，後來他就對我說：「你沒有看到什麼，不要亂講話」，我們是一大群人在聊，不是跟被告聊等語，核與先前陳述稍有不同，然證人謝秀蘭於警詢、偵查及原審法院中最初之訊問均證述被告突然要伊「不要亂說話」等語，故其後來之證述，應係附和被告之詞，較不可採信。況且被告於警詢、原審法院中先辯稱：當天早上沒有遇到謝秀蘭（見警卷第10頁、原審卷第13 頁），於證人謝秀蘭到庭證述案發隔天上午與被告交談之經過後，才改稱警察是問伊一早有無碰到她，伊早上宿醉，當然說沒有云云，或辯稱要大家都不要講，都說不知道云云，其辯詞之更改，應係被告見伊於案發後與謝秀蘭交談之事實無法抵賴，始另為之不實辯詞。是以，被告因知悉槍擊案發生後，經謝秀蘭目擊被告原停放該處機車已離去，恐被謝秀蘭察覺有異，被告為掩人耳目，乃於隔天上午遇到謝秀蘭時要其封口不提上情，以免對其不利。又假若如被告於最初辯稱：伊都在家中睡覺，隔天8、9點才知槍擊案為真，為何會一遇到謝秀蘭時即馬上告以不要亂說話等詞？又若被告於原審法院中改稱見到有人駕駛箱型車到案發現場，有人手持獵槍云云（見原審卷第33頁），依理其應會與謝秀蘭談論有無見到上開情形，然被告並未提及，證人謝秀蘭亦未如此證述，顯見被告之辯詞屬事後編纂之詞。㈣、證人傅惠美於原審法院具結後證稱：93年9月13日大約下午5點多，被告有去我家要借槍，我當時說槍在老家，叫他自己找甲○○。隔一天甲○○被警察帶去鳳林分局，我是聽乙○○講說他要幫哥哥頂罪，是他開槍。（你在警察局說隔天警察到你家把甲○○帶走，你問乙○○要怎麼辦，乙○○便告訴你說槍是他開的，不能冤枉甲○○，他要去自首，是否實在？）實在。（據乙○○於原審法院辯稱：他當時只要針對持槍的部分要擔下來，沒有向你承認槍是他開的，是否如此？）他這樣講？我不知道。（你在警察局說：「我知道是乙○○開槍，但我沒有看見。」為何要這樣回答？）因為是被告自己說的等語（見原審卷第 137 至140頁）。其於偵查中具結證稱：發生槍擊案時我正在睡覺，隔天早上警方找甲○○作筆錄，我才知道，當時我跟被告說甲○○被抓走了，怎麼辦？被告就說這是我做的，但他實際怎麼講，我忘了。（被告有沒有說槍是我開的，不可以冤枉甲○○，我要到刑事組去自首等語？）好像有這樣講，但我現在有點忘了。我在警局記得比較清楚等語（見偵查卷第108至109頁），兩次證述內容均一致，應堪採信。且證人潘春美亦在原審法院具結後證稱：於案發當日下午有聽到被告向傅惠美借槍，與證人傅惠美所述一致，被告辯稱並未向傅惠美借槍云云不可採信。又被告於證人傅惠美證述後，辯稱：僅向傅惠美提及「槍不是我們開的，槍有什麼問題，我來擔」等語時，證人傅惠美聽聞後則改稱：被告有沒有承認槍是他開的，我忘記了（為何你的證詞前後都不同？）我忘記了。（你在警察局作筆錄時，是不是印象比較深刻？）是。（你在警察局為什麼會認為槍是乙○○開的？）我在警詢筆錄不是有講等語（見原審卷第141頁），因證人傅惠美於原審法院中已多次先證稱被告有表明槍是伊開的，要去自首等詞，然其事後改變證詞，對被告不利之部分均以「忘記了」、「在警詢中講過了」等語含糊陳述，回答時亦吞吞吐吐，顯然意在迴護被告，故應該以其於偵查中及原審法院最初之證述為真。況警員於案發後隔天上午知悉槍擊案發生後，即進行調查，證人傅惠美亦證稱：早上聽鄰居說才知道發生槍擊案，當時警察也來了，警察有問甲○○有無開槍等語，顯見傅惠美知悉甲○○被誤認為開槍之嫌疑人，被告始向傅惠美吐露本案為其所為，要傅惠美不要擔心，故被告亦不可能僅對傅惠美表示就持槍部分擔下責任而已，其應有向傅惠美表達要就殺人未遂案件向警方投案之意。㈤、本件槍枝1枝及鉛彈、鋼珠各1瓶之扣案經過，業據證人即花蓮縣警察局鳳林分局（下稱鳳林分局）西林派出所警員黃小明到庭證稱：本件槍彈由我所扣案，鉛彈及鋼珠各1 瓶是在被告老家的浴室查扣，由甲○○帶我去扣得，槍枝在檳榔園內由甲○○帶我扣得，（為何甲○○上次開庭時表示，扣案的鉛彈及鋼珠不是他的？）鉛彈在乙○○老家浴室散落一地，還有部分鉛彈是盛裝在瓶子裡，鋼珠1瓶則放置在地上，我們所扣案的鉛彈、鋼珠所裝盛的瓶子就是原本放置在浴室的，不是我們另外找瓶子裝的。所以扣案的鉛彈、鋼珠確實是甲○○的，當時有製作勘查採證同意書1份，由甲○○簽名等語（見原審卷第146、147頁）。另證人即鳳林分局刑事組偵查員林錦隆於原審法院中具結證稱：扣案之槍枝及鉛彈、鋼珠是甲○○主動提供給派出所員警，這是派出所所長黃小明或張顯明說的，那是他們先將這些東西查扣到派出所，之後才送到刑事組，我們當時扣押有製作勘查證明書，在警察局的原卷應該有，可能漏附給地檢署了等詞（見原審卷第96、97頁）。上開2 位證人證述內容大致相符，應可採信。此外，並有證人黃小明庭呈之勘查採證同意書影本在卷可參，觀諸該同意書上有甲○○之簽名，該簽名與甲○○之簽名相符，且證人黃小明與被告間夙無怨隙，扣案過程應無任何造假或有何栽贓被告之動機，況告訴人身上取出者為鉛彈，若警員為圖栽贓，何需另查扣與本案無關之鋼珠1瓶？然本件卻同時扣得鉛彈及鋼珠1瓶，益徵本件確係自被告及甲○○老家浴室扣得鉛彈及鋼珠，故證人甲○○於原審法院中證稱扣案之鉛彈、鋼珠1瓶非伊所有云云，尚非可採。又本件槍枝1枝送鑑定時，雖亦就告訴人丙○○身上所取出之鉛彈1顆送鑑定，然並未發現可資比對紋痕，故無法研判是否為同案送驗土造獵槍所發射，此有內政部警政署刑事警察局函附卷可查（見原審卷第70頁），惟查扣案之鉛彈，自外觀核與告訴人身上取出之鉛彈材質、樣式大略相符；雖告訴人身上取出之鉛彈1顆比其餘扣案之鉛彈較小，然此應係鉛彈本身容易因外力作用而擠壓變形所致，此據內政部警政署刑事警察局承辦人陳顯明回覆明確，有原審法院公務電話紀錄1紙可按，且證人黃小明復證稱，扣案當時見鉛彈1瓶散落一地，足徵甲○○之槍枝、鉛彈確實有被動過之跡象，被告應係持甲○○之霰彈獵槍、鉛彈射擊丙○○無訛。證人甲○○雖於警詢中證稱：伊案發後有點數過彈藥發現沒有短少，沒有人動用過之跡象云云，然因扣案之獵槍屬霰彈槍，所使用鉛彈之彈丸數量非微，實難想像甲○○得以確實管控剩餘之鉛彈數量，其上開證詞應係迴護被告之語，不足採信。㈥、被告於警詢、偵查及原審法院第1次訊問時先辯稱：案發時在家中睡覺，有聽到碰一聲，對此事均不知情，隔天上午未遇到謝秀蘭，案發當日未向傅惠美借獵槍。嗣於同院準備程序中改稱：當天晚上先在卡拉ＯＫ店喝酒，之後騎機車回家，躺在沙發椅約1小時，之後看到馬路邊有1台廂型車，就聽到碰一聲，廂型車就離開了，且看到有1個人手持獵槍跑掉，後來又看到1輛轎車，持獵槍的人就進到轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有1台摩托車，之前有跟警察說這些過程云云，其前後辯解已有明顯岐異，且被告於本院亦供承案發當日伊確曾向傅惠美欲借用上開獵槍（見本院94年9月6日審判筆錄），而就被告於警詢中有無提及目睹他人持槍之部分，業據證人林錦隆到庭證稱：被告於警詢中從未提及聽到槍聲或見到有人持槍之事，僅辯稱當時在睡覺，毫不知情，且被告係於案發當日晚上10時55分從清水小吃店離去，業據證人賴雪華於警詢中證述在卷，然槍擊案係11時許所發生，則被告返家時間應為11 時，故其辯稱返家後躺在沙發上睡覺約1小時後，始聽到碰一聲，即與案發之時間不符。且若被告確實見他人開槍，為何未即報警？實異於常理，被告對此雖又改稱：當時不知道是槍擊云云（見原審卷第163頁），其辯解前後明顯不一而不足採。綜上所述，證人謝秀蘭之證詞已能證明被告於槍擊案發生後騎乘機車離去，且被告於案發翌日提醒證人謝秀蘭沒有看見任何事發生，嗣見其胞兄甲○○為警列為嫌疑人，始向證人傅惠美坦承伊射擊丙○○，且被告之辯解又與事實不符，故應堪認被告確實為開槍射擊丙○○。㈦、按手槍為極具殺傷力之兇器，持以朝人射擊，足以致人於死，應為上訴人所明知，竟持以對人射擊，其有不確定之殺人犯意甚明，最高法院76年度台上字第7085號判決意旨可資參照。經查，被告所持之土造霰彈獵槍1枝具有殺傷力，已如前述，且該槍為霰彈槍，故被告僅擊發1槍，致告訴人中彈2處，雖告訴人最終僅受有右前臂及右大腿之槍傷傷害，然告訴人既已中彈，足認被告係瞄準告訴人丙○○之身體射擊，況被告站立之位置距離告訴人非遠，此有履勘筆錄記載之現場圖Ｂ點（即丙○○站立處）與Ｃ點（火花處）在卷可參，被告當知近距離射擊之危害性更高，足認被告持有具殺傷力之霰彈獵槍朝告訴人身體射擊，極有可能遭霰彈彈丸射中身體要害而身亡，被告明知此事卻仍持槍對告訴人射擊，其應有殺人之故意，即堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍礮彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有彈藥罪；公訴人雖認被告具有原住民身分，依槍礮彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定不成立上開未經許可持有獵槍及子彈罪，然上開法條規定具有原住民身分免負刑責之要件乃「供生活工具之用者」，本件被告未經許可持有獵槍及供獵槍使用之子彈非在供生活工具之用而不符上開免負刑責之要件。公訴人上開見解容有誤會，惟該部分與已起訴之殺人未遂罪有方法結果之牽連關係而為裁判上之一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告所犯本件殺人未達既遂程度，應依未遂規定減輕其刑；所犯上開未經許可持有獵槍、子彈為一行為觸犯數罪名，應從一重之未經許可持有獵槍罪處斷，並與所犯殺人未遂罪有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。又被告行為時已酒醉，此業據證人陳英琪於偵查中證述在卷，且衡諸被告僅因細故即萌殺人犯意，被告又供稱伊自案發當天早上喝酒喝至下午，共喝了多少酒亦不復記憶，所犯本罪應與其酒後精神狀態已異於常人有關，則被告行為時已呈精神耗弱狀態，應可認定，應依刑法第19條第2項規定遞減其刑。本件原審論處被告殺人未遂罪刑，本非無見，惟原判決疏未論及上開違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，尚有未洽。被告上訴空言否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開違誤，茲仍應由本院撤銷改判。茲審酌被告酒後智慮欠週致罹刑章及其犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3 年，用資懲儆。扣案如主文所示獵槍1枝為違禁物，應併宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條；第299第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第19 第2項、第38條第1款、第55條、第11條前段、槍礮彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項判決如主文。本案經檢察官到蔡國禎庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　9　　月　　20　　日審判長法官謝志揚法官何方興法官蔣有木以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補理由狀（須附繕本）。書記官　陳萬山中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　20　　日附錄本判決論罪之法條：中華民國刑法第271條 (普通殺人罪) 殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 花蓮分院94年度上訴字第119號

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