臺灣高等法院 花蓮分院96年度上易字第10號

• 裁判案由: 違反政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 24 日
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　96年度上易字第10號上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服中華民國95年12月13日臺灣臺東地方法院95年度易字第85號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○分別犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用名義投標罪
及刑法第335條第1項侵占罪等二罪，判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金折算之標準為銀元
300 元折算1日，除未及減刑外，認事用法及量刑均無不當
，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊經營建築業，為擴大營業以便投標，而與蔡文章至國稅局申請辦理育文企業社之營利事業登記證，伊辦理時以為是新成立之公司，不知是變更負責人，辦理後蔡文章未經其同意擅自交付營利事業登記證及其私章給吳玉盆使用，伊不認識吳玉盆及傅聘鳳，彼二人投標前亦未告知，與彼並無共同投標之犯意云云。惟查，被告曾於民國（下同）92年11月24日與吳玉盆同至彭麗霜記帳士處，辦理育文企業社讓與被告乙○○，再於同日與蔡文章至台東縣政府辦理變更營利事業登記證等情，業經彭麗霜、蔡文章於偵查中證述明確，並有讓渡書、台東縣政府營利事業登記證變更登記申請書等在卷可稽，被告既親至辦理讓渡及變更負責人事宜，所辯不知育文企業社變更負責人云云，委不足採。而吳玉盆於原審亦證稱：與乙○○一開始就約定關於生意之事由其全權處理，投標前並打電話給乙○○說要標重陽節禮品等語，足認被告確有同意並容許吳玉盆借用其名義參與投標案，其辯稱不知投標之事，與吳玉盆無犯意聯絡，亦難採信。
三、被告所犯前開二罪，分別經原審判處有期徒刑4月、6月，其犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國罪犯減刑條
例（下稱減刑條例）第2條1項第3款之減刑要件，爰減刑如
主文所示，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰
金之折算標準。原審予以論科，固非無見，惟未及依減刑條例減刑，被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原審判決既有可議，應予撤銷改判。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、371條、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第335條第1項、第41條第1項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條
前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣
單位折算新台幣條例第2條，中華民國罪犯減刑條例第2條1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　24　　日審判長法　官　何方興
法　官　王紋瑩
法　官　林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳有信
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　24　　日附錄犯罪法條
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附件
臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第85號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○　男　44歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東縣鹿野鄉○○村○○路101巷5號
上列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1043號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係原住民，因葉文章之介紹，明知吳玉盆（另案審結）原係「育文企業社」獨資商號之負責人，與傅聘鳳（業經判決確定）均未具原住民之身分，其等均不符合民國93年8
月間及9月間，臺東縣關山鎮公所（下稱關山鎮公所）辦理
「重陽節老人禮品」及臺東縣長濱鄉公所（下稱長濱鄉公所）「93年度九九重陽敬老禮品購置」，政府採購標案之投標資格：「第1次公告限原住民廠投標」之規定，為使吳玉盆
、傅聘鳳得標上開政府採購標案，且本身並無參與投標之意願，竟仍意圖影響上開採購案之採購結果，並基於概括之犯意，同意吳玉盆、傅聘鳳借用其名義參加投標，先於92年12月22日將育文企業社之負責人變更為自己，實際出資及經營者仍為吳玉盆，再將其印章及變更負責人之育文企業社營利事業登記證交付吳玉盆，吳玉盆、傅聘鳳即持乙○○之印章及育文企業社營利事業登記證、印章，參與關山鎮公所及長濱鄉公所標案之投標，得標後再由吳玉盆、傅聘鳳，共同攜帶乙○○之印章及育文企業社之印章前往關山鎮公所、長濱鄉公所簽訂採購合約，於交貨後，關山鎮公所及長濱鄉公所分別簽發公庫支票與育文企業社，而支付貨款，傅聘鳳為順利兌現上開支票，於93年12月20日偕同乙○○至復華銀行馬蘭分行（下稱復華銀行）開立育文企業社名義，代表人為乙○○之帳戶，提示上開支票，上開支票即於93年12月24日兌現，乙○○竟意圖為自己不法之所有之犯意，於94年1月13
日至復華銀行提領現金新臺幣（下同）440,000元後，於翌
日存入臺東區中小企業銀行（下稱臺東企銀）鹿野分行育文企業社之帳戶內，於同日轉帳183,450元至自己臺東企銀帳
戶內，以清償積欠臺東企銀之債務，再分別於94年1月20 日、94年2月2日、94年2月5日提領現金36,000元、100,000 元、110,000元，供己花用，復於94年2月18日轉帳420元至臺
東企銀臺北分行臺灣產物保險股份有限公司帳號0000000000000號帳戶內，繳納乙○○投保傷害保險之保險費，另於94
年3月25日提領現金10,000元供己花用，而將上開款項侵占
入已。
二、案經傅聘鳳告訴暨告發臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告乙○○對於證人葉文章、彭麗霜於偵查中之陳述，在本院準備程序及審理中，就證據能力一節均未表示意見，且未於本案言語辯論終結前聲明異議，本院審酌葉文章、彭麗霜於偵查中之陳述係其親身經歷之事實所為者，依其等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，且在製作筆錄之際神智清楚，製作過程亦無強暴、脅迫等不法情事，筆錄製作完成後，尚提示筆錄供被害人閱覽後始予簽名等情，已足徵葉文章、彭麗霜陳述係出於自由意識下之陳述，自均得為證據，先予敘明。
二、惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又若以告訴人陳述其親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，告訴人乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非其有依法不得令其具結之情形，否則若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎（最高法院94年度臺上字第3825號判決要旨可考）。查告訴人傅聘鳳於94年7月12日、94年11月15日、共犯吳
玉盆於94年8月1日、94年8月16日、94年11月15日經檢察官
訊問時，告訴人傅聘鳳指述被告犯嫌、共犯吳玉盆陳述其借用被告名義投標之過程，既均係以證人身份陳述其等所見所聞，揆諸上開說明，檢察官本應命其具結，但其等均未依法具結，是告訴人傅聘鳳、共犯吳玉盆上述偵訊中陳述關於被告犯行之部分，均無證據能力，爰不以之為本案判決基礎。貳、實體方面：
一、被告違反政府採購法部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何容許他人借用其名義投標之犯行，辯稱：其不認識吳玉盆和傅聘鳳，葉文章係關山建築勞動合作社之社員，當初葉文章帶其至臺東國稅局簽名，不知道內容為何，葉文章稱勞動合作社要擴大營業，所以用其人頭去申請壹個牌云云，惟查：
㈠證人即共犯吳玉盆到庭具結證稱其原先不認識乙○○，係認識葉文章，因政府投標案原住民有優先權，葉文章稱有一位原住民也想做生意，但是沒有本錢，就介紹具有原住民身分乙○○給其認識，育文企業社原係其聲請之商號，其直接將負責人更換為乙○○，先由葉文章開車帶乙○○至國稅局辦理，再由葉文章帶乙○○至臺灣銀行及土地銀行開戶，其在外面等候，第一次與乙○○見面，是存摺出來後，乙○○親自將存摺、私章交付，營利事業登記證出來後，直接寄到育文企業社地址，乙○○曾親自拿稅單與其。其與乙○○一開始就約定關於生意方面由其全權處理，投標前其向傅聘鳳說要用乙○○育文企業社的名義投標，並打電話給乙○○說要標重陽節禮品，隨即在93年8月、9月間以育文企業社名義投標關山鎮鎮公所重陽節老人禮品競標案，與長濱鄉公所九九重陽敬老禮品購置案，當時負責人係乙○○，以育文企業社名義投標事先均經過乙○○同意，以營利事業登記證、納稅證明、育文企業社的店章、乙○○的私章等資料及印章去投標等語。足認被告確有同意並容許吳玉盆借用其名義參與上開2投標案。
㈡證人葉文章於偵訊中、審理中均具結證稱，那時乙○○係其土木建築勞動社理事長，吳玉盆說需要一個原住名身分投標公家機關採購作生意，其即介紹具有原住民身分之乙○○與吳玉盆認識。因乙○○不認識至國稅局的路，所以其帶他去聲請營利事業登記證，並開車帶乙○○去土地銀行臺東分行門口，吳玉盆則自行騎車過去，由乙○○和吳玉盆二人進去銀行辦理開戶事宜等語。證人彭麗霜於偵訊中證稱其係記帳報稅代理人，吳玉盆之前係育文企業社之負責人，由其幫忙記帳報稅，後來吳玉盆與乙○○一起至其處簽讓渡同意書，將育文企業社過戶給乙○○，過戶時乙○○稱之後還是向吳玉盆拿會計憑證，過戶後係向吳玉盆索取會計憑證等語，足認葉文章係因吳玉盆須借用原住民身分投標政府採購案，始受其請託介紹具有原住民身分之被告與吳玉盆認識，並變更育文企業社負責人名義為乙○○，實際上負責人仍為吳玉盆，被告所辯為擴大關山建築勞動合作社之業務，始應葉文章之要求變更負責人，其不認識吳玉盆一情，顯不足採。
㈢此外，並有臺東縣政府94年9月12日府城工字第0940069674
號函讓渡書影本1紙、92年6月18日育文企業社營利事業登記證影本1紙、委託書影本1紙、臺東縣關山鎮公所94年9月15
日關鎮民字第0940007645號函1紙、切結書影本1紙、臺東縣關山鎮公所中文公開取得報價單或企劃書公告資料列印資料影本2紙、臺東縣關山鎮公所購置訂製財物合約書、決標紀
錄影本、投標廠商參與開標（議價）簽到表影本、工程標單（兼切結書）影本、投標廠商印模單、乙○○戶籍謄本影本、育文企業社營業人銷售額與稅額申報書影本、育文企業社營利事業登記證影本、臺東縣長濱鄉公所財物購置定製預算書影本、中文公開取得報價單或企劃書公告資料列印資料影本、購置定製財物合約書影本、決標紀錄影本、育文企業社標單封影本、證件封影本、委託代理出席委託印章授權書影本、投標廠商聲明書影本、工程投標廠商印模單影本、乙○○戶籍謄本影本、育文企業社加入臺東縣商業會證件影本、育文企業社營業人銷售額與稅額申報書影本、育文企業社營利事業登記證影本、投標信封影本、甲標封影本、標單（兼切結書）影本、切結書影本、臺東縣關山鎮農會94年4月27
日關鎮農會字第0940000301號函1紙、臺東縣關山鎮公庫支
票影本1紙、臺東縣長濱鄉農會94年6月20日東長農信字第
9402011號函1紙、臺東縣長濱鄉公庫支票影本1紙在卷足憑
，此外，本院依職權調取本院94年度東簡字第8號案件卷宗
查核屬實，被告違反政府採購法之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、被告侵占部分：
訊據被告乙○○坦承有上開侵占犯行，並有臺東縣關山鎮公庫支票影本1紙、臺東縣長濱鄉公庫支票影本1紙、復華銀行馬蘭分行94年6月17日（94）復馬蘭字第0940000104號函、
育文企業社開戶資料1份、復華銀行馬蘭分行94年6月14日（94 ）復馬蘭字第0940000097號函1紙、育文企業社於該行之客戶往來交易明細表1紙、94年1月13日存摺類取款支出憑條影本1紙、臺東企銀94年8月17日（94）東企銀業字第8000號函1紙、94年9月12日（94）東企銀業字第8811號函1紙、94
年9月27日（94）東企銀業字第9371號函1紙、育文企業社於該行鹿野分行之客戶往來交易明細表1紙、乙○○臺東區中
小企業銀行「金方便」貸款申請書影本1紙、本金及利息明
細資料列印資料影本1紙、傳票影本2張在卷可稽，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公佈，定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往
原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公佈刪除，是於新法修正施行後，被告先後容許他人借用其名義投標之行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
㈡修正刑法自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則各編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日
經總統公佈施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者
，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所
定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所
定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本件被告係犯刑法第335條第1項之罪，該罪法定刑有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍），惟政府採購法第87條及刑法第335條第1項罰金刑之最低數額，依修正後刑法第33條第5款規定，罰金為新臺幣1,000元以上，則比修正前提高，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。
㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容
許他人借用名義投標罪及刑法第335條第1項侵占罪。被告先後2次容許他人借用名義投標犯行，時間緊接，罪名與犯罪
構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告因共犯吳玉盆之邀約始圖謀小利出借名義，致罹刑章，否認部分犯行，犯後態度難認良好，犯罪手段、侵占他人金錢數額等情狀，分別量處如主文所示之刑，按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正，同年2月2日總統公布，並於同年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又修正前刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標準，原規定為：「得以1
元以上3元以下折算1日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），就其原定數額提高100倍折算1日，
亦即最高以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日；而修正
後刑法41條第1項前段之折算標準，則為「以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，顯然修正前刑法所定折算
標準之金額較低，對受刑人較為有利，應依刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段定其易科罰金之折算標
準。另修正前刑法第41條第2項原規定：「併合處罰之數罪
，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者亦同。」，修正後
則規定為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月
者，亦適用之。」，新法顯較不利於受刑人，應依修正前刑法第51條第5款、第41條第1項、第2項定其應執行刑及易科
罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前
）、第335條第1項（修正前）、第41條第1項（修正前）、第51
條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）
，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 詹慶堂
法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官　王希文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處
1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金
。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺
幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金
。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。