臺灣高等法院花蓮分院96年度上更(二)字第7號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 96年度上更(二)字第7號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　邱聰安律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張政衡律師上列上訴人即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院90年度訴字第34號中華民國92年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署88年度偵字第3006號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。丙○○共同連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年；褫奪公權壹年。緩刑伍年。甲○○共同連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權壹年。緩刑伍年。事實一、丙○○自民國（下同）79年 8月起擔任臺東縣立賓茂國民小學（下稱：賓茂國小）校長，賴松忠自75年 8月起擔任賓茂國小之總務主任，甲○○自84年 8月間起任職臺東縣立大鳥國民國小及愛國埔分校、大竹分校（下稱：大鳥國小）之校長，阮蘭妹自84年 8月起於大鳥國小擔任教職並兼任總務主任（賴松忠、阮蘭妹2 人未據起訴），均為公務員。渠等明知學校如有非例行性之預算時（含民意代表補助款、上級機關補助款），校長應先主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額（83年5 月以前新臺幣《下同》10萬元以上，以後20萬元以上），預算書需送臺東縣政府教育局審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有2 家以上之廠商參與比價，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序，是有關學校教材及設備之添購，均屬丙○○、甲○○及賴松忠、阮蘭妹之主管、監督之事務。緣自81年起，在臺東縣政府民政局自治事業課承辦業務之下，依臺東縣議會之人數，編列預算科目為「地方經建建議設備」之預算，83會計年度時，每位臺東縣議會議員編列150萬元，84會計年度編列每位議員200萬元，85會計年度之額度為300萬元，86年會計年度起，再增加為350萬元，上述經費之動支，均係由臺東縣議會之議員決定受補助單位及補助金額後，主動發函通知臺東縣政府動用相關經費撥付各議員指定之受補助單位。林義力（另案審理中）得知上情後，發現有利可圖，即先以其個人名義成立「國鑫行」及以其親友之名義成立但實際為其所經營之「友聯行」、「育伸儀器行」、「日亞行」等商家後，出面與縣議員協商爭取委由其全權處理全部或部分補助款，於取得縣議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗、王福源、謝進福、林世明及林三妹等議員之同意，並向臺東縣政府提出建議，由臺東縣政府發函賓茂國小、大鳥國小依規定辦理經費概算審核及執行完畢後核辦撥款手續後，旋即出面分別向丙○○、甲○○、賴松忠、阮蘭妹等人洽商，表示該補助款均係其代向縣議員爭取而來，要求校方採購渠指定可供應之財物，惟其出售價格均顯高於市價2至3倍。丙○○與賴松忠、甲○○與阮蘭妹均明知上情，竟分別共同基於概括之犯意聯絡，連續為下列圖利林義力及於由賴松忠、阮蘭妹負責製作之比價開標紀錄表之公文書上為登載不實之行為：（一）丙○○、賴松忠於83年 6月起，辦理如附表一所示之物品採購。明知上開採購，依首揭規定，應由丙○○召集稽核小組決定所需物品後，由賴松忠負責實際訪價及製作預算書，並由學核報請臺東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有 2家以上之廠商參與，並由丙○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由賴松忠負責製作比價開標紀錄表，由總務主任、主計及校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至臺東縣政府教育局國教課審查。惟渠等 2人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表一所示之財物高出市價甚多，並由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表一所示 2家以上之廠商之估價單予丙○○、賴松忠使用。丙○○、賴松忠均明知如附表一所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際召開比價會議，竟仍由賴松忠於比價開標記錄表上登載如附表一所示之採購經比價結果由如附表一所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，再由丙○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核准撥款採購，足以生損害於臺東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表一所示之物品採購，而從中獲得 0000000元之不法利益。（二）甲○○、阮蘭妹於85年 9月起，辦理如附表二所示之物品採購。明知上開採購，依首揭規定，應由甲○○召集稽核小組決定所需物品後，由阮蘭妹負責實際訪價及製作預算書，並由學核報請臺東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有 2家以上之廠商參與，並應由甲○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由阮蘭妹負責製作比價開標紀錄表，由校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至臺東縣政府教育局國教課審查。惟渠等 2人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表二所示之財物高出市價甚多，並由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表二所示廠商之估價單予甲○○、阮蘭妹使用。甲○○、阮蘭妹均明知如附表二所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際召開比價會議，竟仍由阮蘭妹於比價開標記錄表上登載如附表二所示之採購經比價結果由如附表二所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並由甲○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核辦撥款，足以生損害於臺東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表二所示之物品採購，而從中獲得0000000元之不法利益。二、案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、關於證據能力部分一、上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○、甲○○於調查局東機組（下稱東機組）之自白是否出於任意性，訊據證人即製作被告 2人筆錄之東機組人員楊肇忠於原審審理時證稱：製作筆錄時並無使用強暴、脅迫及利誘的不正手段，且製作完筆錄均有交受訊問人檢視、增刪後方簽名，並於增刪處按捺指印或印章等語明確，依卷附調查筆錄觀之，確於增刪處均有按捺指印或蓋章，被告 2人亦均於筆錄末端簽名等語。參酌被告 2人擔任校長已有相當之時日，社會經驗豐富，自無可能就所訊問之內容全無過問即簽名蓋章離去。另觀諸東機組人員所詢問之內容，多係開放性之問題或提示東機組調查所得之證據詢問被告，請被告提出說明，並未見誘導性之問題，而被告之回答，亦非僅短短1、2行，且就東機組訊問被告2人曾否收受回扣此點，被告2人就此點均完全否認，此部分亦載有高達半頁以上之內容，足徵被告 2人確得以完整陳述其意見，而證人楊肇忠亦確實記載無訛。另就辯護人於原審質以：為何被告丙○○於當日下午2點到達，至下午6點方離去，惟調查筆錄僅有5張？被告甲○○於上午9點到達，至下午2點離開，筆錄亦僅有4張半？證人楊肇忠證稱：作筆錄之流程是先與被告交談後，再就爭點及重點部分綜合被告意見記載，且中間尚須扣除被告休息或用餐的時間等語明確，參酌本件案情複雜，且案發時間迄製作調查筆錄已有相當之時日，自須耗費相當時間方得以說明當時之情形，且為避免調查筆錄雜亂並顧及記載之流暢，調查人員先行詢問被告 2人相關情節後，再為製作調查筆錄亦屬常情，是證人楊肇忠前揭所述，堪值採信。且被告甲○○於另案臺東地院88年度訴字第 240號被告林義力等人被訴貪污案件以證人身份訊問時證稱：「（問：你在調查站所言實在否？【提示調查站筆錄】）答：實在」，而被告丙○○於另案臺東地院89年度訴字第 319號被告吳俊立等人被訴貪污案件以證人身份訊問時，檢察官先詢問其是否在東機組訊問時有表示：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議？被告丙○○答以：不是伊說的，是東機組比照詢問其他學校的意思陳述，惟賓茂國小確有一部分也是這個樣子，檢察官再詢問：東機組有問你有沒有收到回扣，你答以沒有，且表示了非常多的意見，這些是否你講過的？被告丙○○回答：是的，檢察官即質以：為何同一份筆錄有些記載是對的，有些是錯的？被告丙○○即改口稱：是因為前段記載模稜兩可，檢察官即再次向被告丙○○詢問：有沒有說過這些話（指：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議）？被告丙○○則以：我也沒有說的那麼，很這個．．．等語支吾以對。是被告丙○○就同一時間、地點所製作之筆錄，就其有利部分即稱是實在，對其不利部分即稱欠缺任意性等情觀之。足證被告 2人在原審辯稱此部分陳述，欠缺任意性云云，尚不足採。二、卷附林義力所提出之帳冊是否有證據能力另辯護人質以本院提示供被告2 人表示意見之林義力所製作之帳冊，均為影本，卷內並無帳冊原本以供核對，故林義力之帳冊及其他部分書證，欠缺證據能力，不得做為證據等語。按影本、抄本之類，雖非不得作為證據資料，但因其於制作之過程，極易由於人為之因素發生錯誤，甚或有作偽之可能，是其與原本之同一性，固以自由證明為已足，然究不謂其即連證據上之說明，亦無庸為之（最高法院73年度臺上字第6260號判決意旨參照）。經查，本案卷內所附影本，除林義力個人所製作之帳本外，另有賓茂國小及大鳥國小之黏貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單、比價開標紀錄表等項，就卷附林義力所有之帳冊影本，業經東機組提示予證人林義力確認係其所製作無訛。而就如附表一、二所示之物品，林義力係以如附表一、二所示之價格販入乙節，亦據證人即販賣如附表一、二所示物品予林義力之李吉麟、阮良雄、林煌崇、邱素霞、葉毅敏及蔡淑珠於東機組訊問時證述明確，此亦與林義力之帳本記載相符。另原審提示卷附之賓茂國小及大鳥國小之粘貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單及比價開標紀錄表等文書，與負責製作上開文書之賴松忠、阮蘭妹閱覽，確係渠等所製作無訛。而賓茂國小、大鳥國小分別以如附表一、二所示之價格，向實際由林義力所經營之「國鑫行」、「友聯行」、「日亞行」及「育伸儀器行」等廠商所購買，此亦據證人賴松忠、阮蘭妹分別證述在卷，且與前開文書之記載相符。是本案卷附之林義力帳本、賓茂國小及大鳥國小之黏貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單、比價開標紀錄表等文書雖為影本，但經本院調查之結果，尚無發生錯誤或作偽之情形。依首揭說明，上開文書自具證據能力，得為本案之證據。三、就其餘證人在審判外之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；然此項傳聞法則之規定係於92年始經修正公布，並自同年9月1日起施行。本件被告以外之人之供述均係於87、88年間所為，其時上開傳聞法則之規定尚未施行，且前開警詢筆錄復經一審於審理時提示令被告辨認（見原審卷（2）頁499），既經合法調查證據程序，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，該等於修正刑訴法施行前之警詢中依法定程序所為之供證，其效力不受影響，亦即仍具證據能力。貳、有罪部分一、上開事實，業據被告丙○○、甲○○在東機組及本院坦承不諱，核與證人即賓茂國小總務主任賴松忠、賓茂國小主計人員羅英香、大鳥國小總務主任阮蘭妹、大鳥國小主計人員王素英、東峻企業社負責人塗東發、昇益室內裝璜行負責人王景昇、巨豐企業社負責人曾進來、正益儀器有限公司負責人張登永、潮鴻冷氣家電行負責人林是佑、億泰電器有限公司之會計人員林秀花於東機組、偵查中證述，及證人林義力、林宏隆、胡文玲於原審中證述相符。並有如附表一所示採購案之合約書、賓茂國小之粘貼憑證用紙、臺東縣政府憑證粘貼單，附表二所示採購案之合約書、賓茂國小之粘貼憑證用紙及臺東縣政府憑證粘貼單等件，在卷足憑。足認被告 2人自白確與事實相符，是本件事證明確，被告 2人犯行，均堪認定。二、按刑法於94年1月7日修正部份條文，於同年2月2日公布，並於95年7月 1日施行。修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員；而修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。該修正理由固謂修正前條文極為抽象、模糊，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，應不認其為刑法上公務員，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。惟此公務員定義之修正，並非否認所有依法令或受託從事私經濟行政者為刑法上公務員之可能性，蓋私經濟行政雖指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，然例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時性工作人員等行為，均係行政機關為推行行政事務需要之物資或勞務之支援，雖以私法行為取得其所需，但仍係代表國庫處分其財產，不可與私人間之私法行為等同視之，而謂行政機關於私經濟之範疇，即可概受民法上司法自治原則之支配，而不受任何行為法方面之限制，立法者制定政府採購法，亦在使上開私經濟行為受有一定之規範，即為適證。公立國民小學由直轄市或縣市政府設置，具有辦理國民教育之職權，無論是否依行政法之概念以營造物視之，或其獨立性是否高於一般　地方自治團體所屬機關，均屬於各直轄市或縣市政府所屬機關無疑。而國民小學之採購案，依政府採購法第3條規定，亦應適用政府採購法，而其員工依該法律規定經辦或監辦採購案件，應屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。本件被告等無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法。另貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於90年11月7日修正公布，修正後之第6條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，方可構成圖利罪，較之修正前之規定有利於被告，自應適用修正後之規定論處。三、被告丙○○、甲○○分於79年8月起及84年8月間起擔任賓茂國小、大鳥國小之校長，均為貪污治罪條例第 2條規定之公務員；而其等辦理如附表一、二所示之物品採購，亦為被告2人主管之業務，詎均未依規定辦理，致林義力因而獲得不法利益，是核被告2人所為均係修正前犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。又被告2 人明知並未召開比價開標會議，竟仍於比價開標記錄表上登載如附表一、二所示之採購經比價結果由如附表一、二所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，此部分另犯刑法第213 條之公文書登載不實罪。被告丙○○、甲○○就所犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款部分，分別與林義力、賴松忠及阮蘭妹間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告丙○○與賴松忠、被告甲○○與阮蘭妹間，就所犯刑法第213 條之公文書登載不實罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯（共犯部分之規定，刑法修正前後因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條）。又被告等行為後，刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2條第 1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯規定。被告2 人所犯2 罪均先後有多次犯行，均時間緊接，方法相同，均係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，均以一罪論，並各加重其刑；且被告2人所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。公訴人雖僅就被告2人違反貪污治罪條例例第6條第1項第4 款之犯行提部分起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告2 人觸犯刑法第213 條之公文書登載不實罪部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之貪污治罪條例第6條第1項第4 款之部分，有方法結果之牽連犯關係，已如前述，本院自應一併加以審判。被告2 人在偵查中自白犯行，且其等就圖利部分並無所得，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑。又查賓茂國小、大鳥國小均屬臺東縣偏遠地區之學校，爭取建設經費不易，而本案係林義力積極主動至上開2所學校與被告2人接洽，被告2 人為取得建設學校之經費，一時失慮，致罹刑章，犯罪情狀顯可憫恕，縱科以法定最輕本刑，猶嫌過重，再依刑法第59條之規定，減輕其刑（該法條雖經修正並於95年7月1日實施，然此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，逕行適用修正後刑法第59條之規定減輕其刑）。四、原審對被告 2人論罪科行固非無見，惟未及為刑法修正之比較適用；且誤認此部分被告等有所得，因其等於案發後已私下退還或給付價款予林義力，而未依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，尚有未當，應予撤銷改判。爰審酌被告2 人，身為小學校長，地位崇高，對物品採購本應本於合乎學校師生之需求，並於價格部分嚴格把關，避免浪費公帑，竟配合不肖商人林義力，實未能盡公務員對國家忠誠之職，有虧師長應為人之表率，惟在本院已坦承犯行，並捐款60萬元、20萬元予社會福利機構，以稍彌補其等對社會之傷害，有捐款收據在卷可佐，犯後態度尚屬良好等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並均依法褫奪公權1 年（關於褫奪公權部分，被告等行為時之修正前刑法第37條第2 項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下」；而新法修正規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」；雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用。且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題）。末查，被告等前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（被告甲○○前雖受緩刑宣告，但已期滿且未經撤銷，其刑之宣告已失其效力），其等係為學校取得建設學校之經費，一時失慮致罹刑章，而年歲已高均已退休；且被告丙○○、甲○○並分別主動捐款60萬元、20萬元予社會福利機構，以稍彌補其等對社會之傷害；本院認其等經此教訓應知所警惕而無再犯之虞，因認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依修正後刑法第74條第1項第1款規定為緩刑之宣告，期使其等日後謹慎行事，並勵其自新。復按犯罪在新法（指95年7月1日施行之新修正刑法）實施前，新法實施後，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；及被告等所犯之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第第1項第1款之規定不得減刑，均附此敘明。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告丙○○ 1、於辦理如附表三所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出 3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他 2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之 2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，因認此部分亦涉貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪嫌； 2、於辦理如附表一所示之物品採購，違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出 3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他 2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之 2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益後，竟分別於84年9月30 日、12月21日及85年 2月27日，在任職學校收取林義力交付之3萬元、1萬5千元及3萬元之賄款，因認此部分另涉犯貪污治罪條例第4條第 1項第5款之違背職務受賄罪嫌。被告甲○○ 1、於辦理附表四、五所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出 3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，此部分涉有圖利罪嫌；2 、於辦理如附表二所示之物品採購時，違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出 3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他2 家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之 2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益後，竟於86年 9月23日及10月4日，在臺東縣大王村2鄰大王53之 2號住處，自林義力處先後收賄洗衣機及排油煙機各 1臺，因認被告甲○○此部分涉犯違背職務受賄罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告 2人涉犯前揭犯行，被告丙○○部分無非係以：證人林義力之證述、林義力之帳冊、賓茂國小工程預算書、估價單、比價估價單、契約書及黏貼憑證等文件為憑；而被告甲○○部分則以：證人林義力、高忠輝、林慶華之證述及多良國小辦理如附表五所示之臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函為其主要論據。訊之被告丙○○、甲○○均堅決否認有右揭事實，被告丙○○以：林義力曾交付 75000元表示要給學校辦運動會，伊表示學校並不需要而加以婉拒，直到86年底林義力又拿了75000 元來，伊要求林義力拿回去，伊即離開辦公室，再回到辦公室時即發現抽屜內有 75000元，曾通知林義力來拿回去，但是一直等不到人，直到他出看守所才還給他等語置辯；被告甲○○則辯稱：當時是請林義力幫忙購買伊自己要使用的洗衣機及排油煙機，當時因為工作繁忙所以無暇到臺東付款，而請國鑫行代墊，之後有將款項親自送到林義力他家，另擔任多良國小校長時，所有採購物品的程序都是合法等語。三、經查：（一）依卷附賓茂國小充實教學設備預算書及決算書、合約書、比價估價單及比價開標紀錄表各 1紙，雖足以證明參與如附表三所示之物品採購投標廠商，分別為九州科學器材行、泰和企業社及晟邦科技有限公司，而最後係由九州科學器材行以13萬 7千元得標。惟依前開比價估價單所載，九州科學器材行負責人為林福來，而實際經營之人亦非林義力，此業據證人林義力供述在卷，是卷附林義力之冊帳內自無該項物品之實際進價究竟為若干之資料。故公訴意旨認證人林義力於辦理該項物品採購，實際進價為 5萬元，而以高達13萬7千元販賣予賓茂國小，差價高達 8萬7千元云云，惟卷內並無證據足以證明該項物品之實際進價確為5 萬元，自無法證明該項物品之採購有無圖得他人之不法利益，及所獲利益為何。（二）按貪污治罪條例第4條第 1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪，係指公務員對於違背職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方之間有對價關係之情形而言；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。又是否具有相當對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。查：被告丙○○於東機組中供稱：伊身為校長，希望能為學校多添點設備，方配合林義力等語明確。因賓茂國小地處偏遠，資源本較貧乏，是若有經費補助，縱證人林義力所提供之物品單價較高，被告鍾國係慶為謀得學校發展及詢求日後仍可繼續有補助款之情形下，方配合林義力辦理如附表一所示之物品採購，此實與常情相符。是公訴人單以被告丙○○於辦理如附表一所示之物品採購時，有違背職務之行為，並因此圖林義力不法之利益，即遽認定與被告甲○○事後收受證人林義力所交付之7萬5千元有對價關係，尚嫌速斷。且證人林義力於原審證稱：「（問：為何要給丙○○7萬5千元？）答：因為有賺錢才會回饋給學校，我是出於幫助學校辦活動的好意，才提出這筆款項，跟捐錢到廟裡做功德的意思差不多」、「（問：7萬5千元如何給付？）答：我每作1筆生筆就希望學校能給我1次機會回饋，經校長多次拒絕，我就將錢累積起來，到學校真的需要才1 次給付」等語明確。證人賴松忠於原審亦證稱：「（問：有看過林義力給丙○○7萬5千元嗎？）答：是上班時間林義力來校長室，林義力拿了1 個白色信封袋要給校長，經校長推辭，最後經過怎樣我沒有看到」等語。足證證人林義力確曾交付7萬5千元予被告丙○○，惟林義力交付該筆款項係其個人單方面本於協助賓茂國小辦理校慶活動之意思表示，與被告丙○○前開違背職務之行為顯然欠缺對價關係，而公訴人就被告丙○○於辦理如附表一所示之違背職務行為與林義力交付前開7萬5千元間，究有何對價關係存在，亦未能舉證證明。（三）公訴意旨認被告甲○○於多良國小校長時，辦理如附表五所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出 3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他 2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之 2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，係以證人林義力、高忠輝、林慶華之證述及多良國小辦理如附表五所示之臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函為其主要論據。惟：依卷附臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函，僅足以證明被告甲○○於擔任多良國小校長期間，確有辦理如附表五所示之物品採購，此亦為被告甲○○所不否認。然證人即自82年起擔任多良國小教師兼任主計人員之林慶華於原審證稱：預算書及比價紀錄等均非屬其業務，至於前開文件上為何會有伊印章乙節，則答以：當時沒有想太多，就是想說要買東西就蓋章等語。而證人即於82年間擔任多良國小總務主任之高忠輝於原審證稱：預算書為其所製作，林義力曾供過相關資料給伊參考，但伊會根據學校的需求再為調整，購買如附表五所示之物品時有向廠商詢價，至於是向何廠商詢價，已經忘記了等語。是證人林慶華、高忠輝於本院證詞僅足以證明渠等 2人任職於多良國小時，曾辦理如附表五所示之物品採購，而林義力確曾為參與投標廠商之一。另證人林義力於東機組訊問、偵查及本院調查時，均未曾提及有參與多良國小之投標，卷內亦無林義力之帳冊足以證明林義力買入如附表五所示物品之價格及販賣與多良國小之價格。綜上，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告甲○○於擔任多良國小期間，有公訴人所指之右揭犯行。（四）又如附表四編號一至三所示之物品採購，僅有大鳥國小粘貼憑證用紙及林義力帳冊，並無預算書、估價單及比價會議記錄，是僅足以證明附表四編號一至三得標廠商為育伸儀器行，而附表四編號四至七之得標廠商為友聯行，惟尚乏證據證明如附表四所示之物品採購之預算書及估價單均為林義力所提供。另如附表四編號六、七所示之物品採購，除有林義力之帳冊外，並無預算書、估價單及比價會議記錄等文件，是究上開 2項物品之採購究有何廠商參與投標，何廠商以何種價格得標，均付之闕如，雖原審曾向臺東縣政府函查附表四所示物品採購之所有相關資料，亦查無上開物品採購之預算書、估價單及比價會議紀錄等文件。是公訴人所舉之證據尚不足以證明被告甲○○於辦理如附表四所示之物品採購，有何違背職務，圖利他人之犯行。（五）另被告甲○○於原審供稱：伊確有委託林義力代為購買洗衣機及抽油煙機，並於86年9月23日及10月4日送至其位於臺東縣大王村2鄰大王53之2號住處，但嗣後有還錢等語。且證人林義力於原審亦證稱：「（問：有無送給甲○○壹臺洗衣機及排油煙機？）答：是我幫他買的，幫他墊付之後，有拿發票去向他請錢」等語。被告甲○○雖提出統一發票一紙為證，惟觀諸該之發票之發票日期，為87年3 月，與送貨至被告甲○○之住處相隔已有半年之久，此實與常理有違，是被告甲○○確有收受林義力所交付之洗衣機及抽油煙機乙節，應可認定。惟本件應審酌者，當為被告甲○○收受上開物品是否與其違背職務，辦理如附表二所示物品採購之行為間有對價關係，而是否具有相當對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。查：被告甲○○於東機組中供稱：「我們學校為了能增添設備，也不想得罪民代及林義力，所以即使他提供之產品，並非學校急迫需要的，我們也只好接受」等語明確。因大鳥國小地處偏遠，資源本較貧乏，是若有經費補助，縱證人林義力所提供之物品單價較高，被告甲○○為謀得學校發展及尋求日後仍可繼續有補助款之情形下，方配合林義力辦理如附附表二所示之物品採購，此實與常情相符。是公訴人單以被告甲○○違背職務，辦理如附表二所示之物品採購，並因此圖林義力不法之利益，即遽認定與被告甲○○事後收受抽油煙機、洗衣機間有對價關係，尚嫌速斷。且參酌被告甲○○於辦理其主管如附表二所示物品採購，使林義力圖得高得 164萬餘元之不法利益，已如前述；而林義力所交付洗衣機、抽油煙機，價值約僅 1萬餘元。況林義力係於86年 9、10月間始交付交付洗衣機、抽油煙機予被告甲○○，惟自86年9月起迄87年2月止，大鳥國小均未再辦理物品之採購等情觀之，足認林義力接付上開物品與被告甲○○，應僅屬單純感謝被告甲○○，與被告甲○○前開辦理如附表二所示之物品採購之違背職務行為間，顯然欠缺對價關係。而公訴人就被告甲○○於辦理如附表二所示之違背職務行為與林義力交付前開抽油煙機、洗衣機間，究有何對價關係存在，亦未舉證以實其說。四、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告丙○○、甲○○確有前揭公訴意旨之犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，自不能證明被告丙○○、甲○○2 人有此部分犯罪。是此部分本應諭知無罪，惟因檢察官就此部分係以與前開論罪科刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係提起公訴，故均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條2項前段、第17條，刑法第2條第 1項前段、第11條、第28條、第213條、第59條、第74條第1項第1款，修正前刑法第55條、第56條、第37條第2項、第3項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　11　　日審判長法官何方興法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。書記官劉妙娘中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

臺灣高等法院 花蓮分院96年度上更(二)字第7號

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臺灣高等法院花蓮分院96年度上更(二)字第7號