臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

吳漢成律師

被告

乙○○

選任辯護人

陳信伍律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第280號中華民國95年11月30日第1審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、戊○○收受回扣罪部分：

一、檢察官起訴上訴人即被告戊○○（下稱被告）任金峰鄉長期間連續對於經辦的工程收取回扣，被告否認收受回扣，原審以承包廠商在偵查以及審理中均明確證稱有交付回扣為理由，判處被告有期徒刑15年。被告提起上訴，本案經本院審理結果，認第1審以被告犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之事實、證據及理由如附件，並另補充理由如下。

二、被告上訴意旨對於證人在原審審理中作證指述確實有交付回扣的事實，一再指稱證人的證述中有許多細節例如交付金錢的確定金額、交付金錢的時間、地點等等都不十分明確，僅僅與偵查中的大約相符，因此主張證人的證述不可採信。然按：

（一）犯罪的認定，由於涉及被告的身體生命權等基本人權的剝奪，因此除了採取證據裁判主義之外，對於透過證據的調查而形成心證的程度，學說以及實務上向來都採取較為嚴格的態度，其中比較被接受的說法是經過調查的所有證據必須讓裁判者產生不會有合理懷疑被告沒有犯下這種罪行的程度，亦即只要裁判者根據證據判斷認為被告是否有犯罪卻有合理懷疑存在，就必須為被告無罪的判決。但是這種心證的程度仍然必須依賴在法庭合法調查的證據才能形成，而有關被告是否犯罪的整個事實透過法庭的證據調查活動，必然會呈現十分複雜的情形，有些事實是與犯罪要件有關的，有些事實是與犯罪動機有關的，有些事實則是關涉到犯罪的細微末節，到底哪些事實必須到達無合理懷疑的程度，也就變得十分複雜。所謂無合理懷疑既然是有關犯罪成立的要件事實，而犯罪的成立，無論是法律規定的要件上或是作為社會規範的制度上，從來就不是以拷貝詳細的生活事實為前提，例如不是以被告在某年某月某日用某刀刺殺被害人5刀，被害人因而死亡的生活事實作為犯罪認定的要件，而是單單以被告是否故意把被害人殺死作為被告是否構成犯罪的認定要件，因此甚麼時候殺人、甚麼地點殺人、用甚麼方式殺人，這些事實的認定不是關涉到犯罪成立與否的認定，而是關涉到被告有無該殺人犯行的合理懷疑的認定問題，因此是一個心證程度認定的問題。既然是一個心證程度的問題，到底事實認定要到哪一個程度，就必須回到前面所提到的看法，在一組可能涉及犯罪的社會事實中，並不是所有的事實都必須到達無可懷疑的程度，而是只有與犯罪認定有關的事實才必須達到無可懷疑的程度，而到底哪些事實屬於與犯罪認定有關的事實，在單一行為中，例如前述的殺人事件中，時間、地點、方式都涉及到被告是否在該時間出現在現場、殺人的方式是不是被告所可能使用的等等，因此這些事實自然是與犯罪認定有關的事實，證據的調查也就要達成讓這些事實包含殺人時間、地點、方式都已經無可置疑的程序。但是在有關多次接續已經具有集合犯性質的犯罪型態中，例如施用毒品、洗錢的犯行等等，對於施用或是洗錢的時間、地點、次數、施用或洗錢的數量，按照一般人的記憶幾乎不可能完全能如拷貝般地精確無誤，因此這類犯行的「無可置疑」界線，必須依賴更多間接事實與主要犯罪事實的相對應上，例如洗錢帳戶內的金額與詐騙所得金額的相對應等等。

（二）且查證人曾仲壕在偵查中證稱:90 年採購法修正之後，工程的底價很容易算出來，押標金都是預算的1成，我只要把押標金乘上百分之十點五或百分之十一當作底價就一定不會得標，編號64得標應該是算錯了，不過還是交給余東龍去做 (偵他78卷頁16 )。證人余東龍在偵查中對於交付回扣款的經過陳述十分詳細，對於被告住處以及家人狀況也證稱: 被告位於正興村住處是獨棟2層別墅，上有加蓋鐵皮屋，有車庫以及水泥廣場，進入大門就是客廳，客廳右邊就是房間，後面有廚房及餐廳，當時有見過被告的太太與小孩，小孩當時讀高中 (偵1379卷頁40以下)，均與證人洪玉美對於被告住處的描述 (偵1719卷頁31)，證人賴天賜對於被告住處的描寫，姚忠男對於被告住處的描述相同 (偵182卷頁18)，賴天賜甚且陳稱要求與蔣中山一同前往，因為害怕蔣中山沒有如實把款項交給被告 (偵2200卷頁33)，並有被告住宅照片為證 (偵1379卷頁118以下)。從這些證人證述的內容以及原判決所記載的證言內容可以看出，證人從如何分配工程、從分配的工程中如何透過押標金計算出底價，再依據計算出的底價算出投標的金額，標得工程之後，如何按照比例給付回扣給被告，給付回扣的地點在哪裡也都一一證述明確，雖然證人對於確實的金額無法確定到分毫不差的程度，這是因為被告所承辦的工程數量太多，回扣的金額也因為工程金額而不同，自難期證人所述的款項能夠分毫不差，但證人證述的內容已經足以達到檢察官所起訴犯罪事實確定無訛的程度。

（三）而就被告如何透過工程發包的程序，得以指定屬意的廠商，藉此收取回扣，經本院傳喚證人即當時建設課承辦人員丁○○以及秘書甲○○。丁○○證稱：由於當時政府採購法剛公布施行（按政府採採購法於87年5月27日公布），允許採取限制性招標，為了配合將未達公告金額的工程採行限制性招標方式發包，因此將以往與鄉公所往來良好的廠商列入名冊，在工程發包的簽呈中一併呈送由鄉長決定是否採取限制性招標的方式以及應通知參與投標的廠商，再依照批示，通知廠商前來投標（本院卷頁119以下），甲○○也證稱的確有附優良廠商名冊讓鄉長批示（本院卷頁122），2位證人也證稱當時擔任鄉長的被告並沒有指示廠商名冊的名單（同前筆錄）。而被告也自白稱所有扣案簽呈的決行文件上都是自己親自批示（本院卷頁96），甲○○也證稱的確都是由被告親自批示（本院卷頁124）。則既然最後圈選廠商的名單都是由被告所親自決定，而且在工程的簽呈中，被告也的確直接在簽呈上除了批示採用限制性招標外，也有直接批示指定投標的廠商，顯然被告有足夠的機會完全掌握可以參與工程投標的廠商。再與前述交付回扣廠商的證詞對照以觀，更足以認定被告確實有利用工程發包的機會讓特定的廠商得以參與投標並且得標。

三、綜上所述，被告戊○○之犯行，罪證明確，原審判處罪刑，並無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。

貳、就被告戊○○、乙○○違反政府採購法無罪部分：

一、檢察官起訴被告戊○○與乙○○共同意圖使特定廠商得標，而與其他廠商約使不為價格競爭，涉嫌違犯政府採購法第87條第4項，被告戊○○另外還構成違反政府採購法第87條第3項之詐術開標罪。原審認為被告僅有借用他人牌照投標的行為，是91年政府採購法第87條新增第5項處罰之規定，不構成修正前政府採購法第87條第4項之罪，且被告戊○○等人的行為並不符合詐術的要件為理由因而判決無罪。本案經本院審理結果，認第1審判決就此部分對被告為無罪之認定諭知，核無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官以被告乙○○已經認罪，且與被告戊○○涉有背信罪為理由提起上訴。但查借牌投標的行為，在政府採購法修正後才直接以明文處罰，則雖然乙○○坦承有借牌投標的行為，惟被告既然沒有進行認罪協商程序，自不能以坦承借牌投標，即行認定被告乙○○之犯行。至於戊○○部分，有前述收受回扣的犯行，當然構成背信罪，但是其行為已經構成更重的貪污治罪條例之罪，自無再論以背信罪之必要。乙○○就此部分也無從再構成背信罪。

三、另外政府採購法第87條所處罰的犯罪行為主要是在防制廠商的聯合行為，讓政府採購的作業得以在公平的公開競爭環境下進行，該條並且再針對各種不同的聯合行為而異處處罰的罪刑，因此該條第3項所謂施用詐術，也是針對廠商利用對於其他準備投標廠商進行詐騙的行為加以處罰，至於承辦的公務人員如果有違反政府採購法的規定而為發包的行為，應視其行為分別應構成貪污治罪條例之罪，無構成政府採購法第87條所定罪之理，檢察官之上訴，尚有誤會。

四、從而，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長 法 官 謝志揚