臺灣高等法院 花蓮分院97年度上訴字第2號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　 97年度上訴字第2號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

戊○○

被告

子○○

被告

前列四人共同

選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人因違反保險法等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第264號中華民國96年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第907號、95年度偵字第2917號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係民國91年2月成立、址設花蓮市○○路283號之中華民國家庭關愛協會花蓮分會會長，戊○○係該分會副會長，丁○○則擔任該分會會計人員及財務長，渠等均明知中華民國家庭關愛協會（下稱關愛協會）為非以營利為目的之社團法人，至91年4月25日，關愛協會花蓮分會更名為仁愛分會（下稱仁愛分會），遷址在花蓮市○○路90號。丙○○、戊○○、丁○○於91年2月起，共同基於參加人主要係基於介紹他人加入而取得佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷之犯意聯絡，至91年5月間，子○○接替丁○○擔任仁愛分會會計乙職，丁○○仍持續協助仁愛分會之處理，亦與丙○○、高建成、丁○○共同基於經營多層次傳銷之犯意聯絡，假該分會名義，成立往生互助會，並廣招會員，以多層次傳銷之方式，與參加人約定：會員入會應繳納入會費新台幣（下同）1,000元，爾後每年需繳年費1,000元，每月若有1位會員往生者，其他會員應繳納300元之互助費，若有2位以上會員往生者，其他會員應繳納600元之互助費，會員每月最高應繳納互助費之上限為600元（91年10月間提高至900元），如逾2期未繳納互助費者，即予除名，會員並應於入會時預繳入會費1,000元、年費1,000元及互助費600元，合計2,600元（後提高至2,900元）；會員往生時，若加入仁愛分會未滿1個月者，其家屬可領取奠儀1,600元（後改為加入仁愛分會未滿6個月者，其家屬可領取奠儀1,000元）；其入會已滿1個月者，其家屬可領取往生互助金1萬元，滿2個月，可領往生互助金2萬元，以此類推，最高可領36萬元。又約定：每位會員介紹其他會員入會，每介紹1人可領取介紹金800元（後降為700元）。介紹人數達30名者，升為「助理」，助理就其所介紹之會員再行介紹入會之每一新會員，可抽取400元（後降為300元）。介紹人數達150名，或轄下助理已達5名者，升為「特別助理」，特別助理就其所介紹之會員再行介紹入會之每一新會員，可抽400元。以此多層次傳銷之方式，共計招收1,200餘名會員加入該分會。嗣因該分會自91年8月起未再發放往生互助金，累計達101萬元，經會員發現而查悉。

二、案經仁愛分會會員乙○○、甲○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○○等人訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人乙○○、甲○○、壬○○、辛○○、庚○○○等人於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟檢察官、被告及其等辯護人就前開審判外之言詞陳述，均於法院準備程序中對於證據能力表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據亦屬適當，故依諸上開規定，上揭證人於警詢時之陳述，均具有證據能力。又下列所引社團立案證書係公務員職務上製作之證明文書、收支日記簿、支付往生會員福利金名冊等係被告於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，其他書證亦多係仁愛分會成立、組織規章、會務推展、移轉之紀錄證明文書，具有可信之特別情況，合於刑事訴訟法第159條之4規定，且檢察官、被告及其等辯護人對該等文書證據能力均表示沒有意見，均應認有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○、戊○○、丁○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○、甲○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○○等人於警詢及偵查中之證述，證人徐宜凡、邱創福、楊恭尊於原審之證述相符，並有被告丁○○、子○○於調查局所為之供述及所出具之花蓮分會部分支出明細表各一份、仁愛分會91年2月至5月未繳往生互助金而遭除名之名單一份、花蓮調查站所整理之仁愛分會91年2月至10月收支明細表、支付往生會員福利金名冊、未領得福利金名冊各一份、被告丙○○以其名義在中華郵政公司花蓮中山路郵局所開立之0000000號帳戶、以中華民國家庭關愛協會仁愛分會00000000號郵政劃撥儲金帳戶之開戶資料及收支明細表各一份、被告丙○○所提出之收支日記簿及（預繳）往生互助金資料、中華民國家庭關愛協會仁愛分會組織章程、組織系統、往生福利互助實施辦法、契約書格式、會員、助理、特別助理補助費給付辦法、仁愛分會「你想歸（規）劃完美的一生嗎」宣傳單各一份，花蓮縣政府府社行字第09501944550號函、財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局北區國稅花縣二字第0961000371號函、行政院金融監督管理委員會保險局保局三字第09602031400號函各一份在卷可稽，足認被告自白情節與事實相符，事證明確，上開被告2人犯行洵堪認定。

二、訊據被告子○○固坦承於91年6月起，在關愛協會仁愛分會擔任會計人員，迄至91年10月離職，負責收錢、作帳、打掃、郵寄往生通知單等所有之行政工作乙情。惟否認有何違反公平交易法之犯行。辯稱：其未加入該會成為會員，對於該會從事之業務內容並不是很清楚云云。惟查：被告丙○○於原審時供稱：被告子○○在應徵時，有告知互助會進行方式（原審卷第242頁），被告子○○亦不諱言被告丙○○當時有表示其可以來工作，細節會再教，並有出示一張表，僅辯稱不記得內容為何（同卷頁），且其於92年3月4日調查站調查時，對如何加入關愛協會仁愛分會成為會員、應繳之會費、分會如何運用會費、及對會員應提供之服務內容、會員福利（包含介紹他人加入分會可領取之酬金，並有助理、特別助理之別）、葬儀補助金發放等分會業務均能詳為陳述（見發查他卷第29至36頁筆錄記載），其並負責將分會之各項支存據實登載於收支日記簿及電腦（見偵查卷第28至44頁、第52至53頁），故被告子○○雖未加入會員並從事招募新會員行為，但對該分會所從事之往生互助會業務應已知之甚稔，難認其與被告丙○○、高建成、丁○○無犯意聯絡或行為分擔，被告子○○犯行，亦堪認定。

三、法律適用：

㈠新舊法比較適用：被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

1.被告等所犯公平交易法第23條、第35條第2項，有罰金之規定。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告等行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。

2.刑法第28條亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，已限縮於共同實行犯罪為者，始足成立共同正犯，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告等無論條文修正前、後均構成共犯，依「從舊從輕」原則，自應適用修正前刑法第28條之規定。

3.刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元（即新臺幣300元、600元、900元）折算1日修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊法結果，以行為時法較為有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈡按「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」公平交易法第23條定有明文。本件被告等於仁愛分會向社會大眾招募會員，而收取入會費、年費及互助費，並無提供任何商品或服務，卻依介紹會員之人數及下線規模，區分為「會員」、「助理」及「特別助理」等職級，每位會員介紹其他會員入會，每介紹1人可領取介紹金800元、助理可抽取400元、特別助理亦可抽取400元，新進會員於入會時預繳之入會費1,000元、年費1,000元及互助費600元，合計2,600元，就由直接介紹人及各層之上線合計抽取1,600元，僅留1,000元供會務運作，足見參加會員之收入來源，顯非源於商品或服務之對價，而係藉由會員組織不斷擴充，而由舊會員層層朋分新進加入會員給付之參加費用，是以參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品或服務之合理市價，其營運狀況明顯有商品虛化情形，殆無疑義。仁愛分會倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數愈多，如此組織發展終將因加入之人數漸多而無以為繼，最後無法支應往生會員之互助金，而致組織崩盤。又從上述介紹新進會員可得之經濟利益占新進會員所繳納入會費用61.5%來看，該仁愛分會以此「按人頭抽取獎金」之方式來鼓勵已參加之會員大量招募新進會員，很顯然係以獲取經濟利益為其主要誘因，與一般慈善團體係出於無償之自願捐獻有所不同。是以，被告丙○○擔任會長、丁○○擔任財務長、戊○○擔任副會長、子○○擔任會計，所共同從事仁愛分會之經營，非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範，應可認定。

㈢公平交易法第35條第2項規定以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加會員具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故本法所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之「主體負責人」或「登記負責人」，為防範變質多層次傳銷行為之坐大，對於不法傳銷事業之「主要參加人」均認與傳銷事業之負責人具違反公平交易法第23條規定之共犯關係。又為恐受罰之對象波及盲從之參加會員，故受限縮處罰之對象之「主要參加人」，其判斷標準係以：於多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若係擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之「高聘參加人」，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔時，自應認該當於本法所謂「行為人」之構成要件（有行政院公平交易委員會94年5月16日公參字第0940003829號函旨可資參考）。查被告丙○○為上開仁愛分會之主要經營者，被告高建成、丁○○、子○○俱擔任該分會重要職務之人員，依其等所任職務之性質，皆執行該分會多層次傳銷之事務，足認被告4 人均應屬上揭規定所稱之「行為人」，且公平交易法所稱之多層次傳銷（即俗稱之老鼠會），時有案例於新聞紙或媒體宣傳報導，被告等人均非智識程度弱者，對渠等從事往生互助會違反公平交易法多層次傳銷之規定，應有認識。

四、故核被告丙○○、丁○○、戊○○、子○○等人所為，係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」之規定，並均為違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2項規定論處。被告4人就上開犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又公平交易法第23條之犯罪行為，乃行為人基於經營之目的，反覆向多數人招募加入成為多層次傳銷之會員，於構成要件類型上，已具備反覆、延續之行為特徵，被告等持續多次招募多層次傳銷之會員，於刑法評價上應僅成立一罪。

五、爰審酌被告丙○○、丁○○、戊○○、子○○素行均佳，其等犯罪之動機、目的及手段固屬不法，且結果造成眾多參加之會員受有損害，惟衡量渠等於資金週轉不靈前，確曾發給往生會員互助金，有發放清冊在卷可稽，被告等人亦將部分會員之入會費收入從事於社會弱勢團體之救助，並非中飽私囊，及被告等犯罪後均承認有起訴書揭載之事實，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告4人上開犯罪之時間均於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均應減其宣告刑2分之1，並依同條列第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。

六、又被告丙○○、丁○○、戊○○、子○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告等所屬之關愛協會仁愛分會經營之往生互助會，最可咎責之處在於區別會員、助理、特別助理職級，並自所介紹之會員繳費中抽取傭金，然該分會確實有提供會員遺屬之喪葬補助、從事公益活動、舉辦愛心講座及捐贈原住民兒童之家、公所等，有收支登記簿所列支出項目可稽，該分會自91年8月起未發放往生會員遺屬補助金，乃係會員隨其入會月數累增喪葬補助額及抽傭制度之設計不當所致，並未發生有違反吸金或被告等侵占款項之情事，亦據告發人乙○○證述在卷，及有關愛協會函件可稽，渠等一時失慮誤觸刑典，犯後已坦承不是，顯已知錯悔悟，諒經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認本院所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定分別併諭知緩刑如主文所示。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、高建成、丁○○、子○○共同基於從事經營類似保險業務之犯意聯絡，未經政府主管之許可及核發營業執照，即假關愛協會仁愛分會名義，成立往生互助會，以上揭事實所載之方式經營類似保險業務，因認被告等人亦涉嫌共同違反保險法第167條第1項非保險業經營類似保險業務之規定云云。

二、訊據被告丙○○、高建成、丁○○、子○○等人均否認有公訴人所指保險法犯罪之認識，共同辯護人則以：本案互助會係會員間無道德風險，更不具射倖性之性質，仁愛分會係屬公益團體，非收受投保人之金錢來分擔風險之事業，其為入會者，在會員間因會員往生後，由互助會基於相互幫助及關懷，是會員間彼此之分擔風險；況仁愛分會對入會者無任何老、病限制，且入會後隨其月數累增應支出之喪葬補助金，與保險必有不保或除外風險防範之約定，及保險契約約定死亡理賠定數之法則歧異，可知被告等人應非經營類似保險業務；退步言之，若被告等人所為係經營類似保險業務，被告等非法律人，根本不知何謂「類似保險」，仁愛分會經營方式是援引忠孝分會之作法，被告等人並無違法性認識，應依修正前刑法第16條規定減輕或免除其刑等語，為被告等辯護。

三、按修正前刑法第16條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」，95年7月1日修正施行之刑法第16條則規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」。揆其立法理由如下：⑴現行條文所謂「不知法律」，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂「違法性錯誤」，又稱「法律錯誤」，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。⑵關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。

⑶按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中，①行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。②如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。故修正後刑法第16條之規定，對於違法性錯誤，如行為人不具認識之可能，應阻卻其罪責，此時應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到行為之不法，並且在行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有查詢義務，行為人對於此等查詢結果有所信賴者，雖然諮詢意見不被法院所接受，而使其行為仍被認定為違法，行為人亦可主張不可避免之禁止錯誤以阻卻其罪責。

四、被告等人對關愛協會仁愛分會之「往生互助會」業務屬於保險法第136條第2項之類似保險有無認識？查關愛協會係經內政部許可之以「關懷、愛心」為宗旨之民間團體，此有該協會92年7月31日家（92）字第002號函、全國性及區級人民團體立案證書、章程等附卷可憑（發查他卷第92至94頁、偵查卷第82頁、原審第54、121、122頁）。又被告丙○○原係關愛協會忠孝分會之特別助理，於91年2月另在花蓮成立分會，其所屬會員之權利、義務、福利均移轉於花蓮分會，91年4月25日更名為仁愛分會後，承續忠孝分會往生互助會之運作模式等情，業據證人即關愛協會總會秘書長徐宜凡於原審結證「（問：被告作法是否你們協會的作法？）關愛協會沒有起訴書所寫的方式經營，在業務上、財務上是獨立的，我們總會沒有這樣的作法，也沒有類似這樣的作法，我們別的忠孝分會也有這樣的問題，所以後來就結束掉。」「（問：忠孝分會作法？）一開始成立分會，後來慢慢變成往生互助會。」「（忠孝的往生互助金來源？）他們是向會員收，然後支付往生互助金，因為忠孝運作沒有這個問題，仁愛分會是因為會員往生的人比較多，所以產生問題。」「（問：是否確定仁愛分會向會員收錢幫助會員的作法，有無經過總會的同意？）因為忠孝分會是這樣的作法，所以仁愛分會也跟著這樣的作法，只要不侵占公款，總會是認定他們這樣的作法，我沒想到最後還是出了這樣的問題。」「（問：本件被告是否參加忠孝分會，之後才出來成立仁愛分會？）是。」「（問：總會同意忠孝、仁愛分會的作法，是否包含抽成？）總會只知道是作往生互助，不知道有抽成。」等語在卷（原審卷第102至104頁），及有被告丙○○簽署之保證書、忠孝與仁愛兩分會共同出具之切結書、關愛協會會議紀錄、證書、聘書等為證（發查他卷第96、97、112、114、124頁、偵查卷第81、83頁、原審卷第55、109、123、124、第150頁）。由此可知，仁愛分會往生互助會之制度係自忠孝分會移轉，關愛協會亦認可分會在無侵占公款之情形可推展該互助會業務，並不認該往生互助會之運作模式屬於類似保險，且忠孝分會從事往生互助會業務期間從未發現有違保險法之規定，被告丙○○沿襲忠孝分會該互助會之制度，亦不認為保險法所加禁止，協助被告丙○○處理會務之宋建臣、丁○○，及負責會記登帳之葉莉菁，更欠缺此部分違法之認識，自不待言。

五、被告等人對關愛協會仁愛分會運作之「往生互助會」屬類似保險業務之違法性錯誤能否可避免？按保險法第136條第2項所稱「類似保險」所指為何，欠缺立法解釋及行政函示，且無與本案相類之案例可參，行政院金融監督管理委員會保險局曾於94年3月28日保局三字第09402028040函覆臺灣花蓮地方法院檢察署謂：「家庭關愛協會仁愛分會經營方式觀之……，鑑於該葬儀補助金之給付方式，其費用之收取尚難以認定具有危險對價關係，且家庭關愛協會仁愛分會與其會員間並不具保險法第16條所規定之保險利益，故與保險契約之性質有間。據此，應難以認定其為經營保險或類似保險業務。」（見偵卷第9頁）；嗣該局科長楊恭尊於偵查中亦結稱：「（問：為何認為難以據以認定？）因為法律並沒有明確定義何謂類似保險，主管機關也沒有行政函釋。」「（問：本件為何不能認定為保險契約？）因為保險人不易認定，且何謂類似保險沒有定論。」「（問：你們所認為的保險契約或類似保險契約與本件有何差別？）本件經過我們討論並不符合大數法則，本件是互助會形式，與一般保險公司以10萬人為大數法則為基礎，並不符合，但為求慎重，我們會請學者專家依案例研討。」等語（參偵卷第151、153頁）。嗣保險局於95年6月28日召開學者專家研商「保險法第136條第2項所定『類似保險』之構成要件」，因法無明文，故會中僅將「保險」、「類似保險」構成要件臚列如附件所載（原審卷第126、127頁）。證人楊恭尊於原審復結稱：「（問：貴局對於本案之意見？）我們認為本件屬於類似保險行為，保險有四個特性，即對價關係、保險利益、危險、危險承擔，但也有學者表示，以對象為不特定或多數人亦應為要件之一，若是對於特定人，則非保險性質，但本局並不採納。」「（問：若以特定資格的人才能加入，與保險有無差別？）只要符合承保條件即可加入保險，但以現在保險公司的運作，並不會要求客戶先成為特定會員才能加入。」「（問：介紹會員加入後可以領取介紹費或職位可以調昇，其要件是否與保險無關？）是。」「（問：本件保險利益為何？）依保險法第16條所定之人，本人對於自己一定有保險利益，對價是保險費，保險費的支出是在精算下產生的，但本件互助會不一定經過精算。」「問：危險是否需具有射倖性？）是，就是本身的危險……。所謂射倖性簡單的說，必須要付出的錢小於預期可獲得的錢……。」「是否加入保險後，繳的保費不論是1天或10年，身故領的錢都一樣？）是。」「（問：本件是活的愈久，身故後領的愈多，是否具有射倖性而屬於類似保險？）若具有對價關係，且金額遠大於付出的代價，則有射倖性，本件個案問題尊重法院。」「（你於偵查中所言是否均實在？）是。」「（召開學者研討會時，有無提出本件的犯罪事實供學者討論？）我們有就案情做概述，但沒有針對案情做詳細說明，我們是以通案的方式來進行討論。」「（問：學者最後有無就本件做結論?）沒有，我們最主要是要將類似保險應具備的要件有哪幾項進行討論，所以得出4個要件。」等語（參原審卷第195至198頁）。由上可知，關愛協會仁愛分會經營之往生互助會業務是否為類似保險行為，因法律無明文規定，以證人楊恭尊畢業於保險研究所，從事保險業務長達16年，且任職於行政院金融監督管理委員會保險局擔任科長，亦無從確知被告等人有無構成保險法犯罪，尚須由保險局邀集專家學者研商，而專家學者欲定義「類似保險」猶不可得，僅臚列「對價關係」「保險利益」「危險」「危險承擔」等4項要件為判斷標準，且該等要件亦非一般民眾所能理解，顯難期待民眾依上開要件辨識類似保險業務為何，被告等人實無可能對往生互助會召攬會員及發放喪葬補助金之行為已落入類似保險之概念，而知悉所從事之業務係違反保險法之規定。如前所述，被告等因沿襲前關愛協會忠孝分會之運作模式，不認渠等所為屬類似保險業務，而違反保險法第167條第1項之規定，且縱向主管機關（保險局）或專業人士（楊恭尊）查詢相關法律規定，亦無法獲悉所為係類似保險業務，渠等此部分違法性錯誤，應認有正當理由且無法避免，依犯罪論體系或修正後刑法第16條之規定，應阻卻罪責，不成立犯罪，惟此部分如成立犯罪，應與前開被告有罪之部分，成立牽連犯之裁判上一罪關係（修正前刑法第55條），爰均不另為無罪之諭知，末此敘明。

肆、原判決撤銷原因：

㈠被告等人欠缺對經營類似保險業務之違法性認識，係有正當理由而無法避免之錯誤，不構成保險法第167條第1項之犯罪，原判決對被告丙○○、高建成、丁○○等人論以共同違反非保險業經營類似保險業務規定之罪，適用法律有誤。

㈡被告子○○雖未入會並召攬會員，惟其擔任關愛協會仁愛分會會計職，於業務上知悉往生互助會經營之方式，並負責收取會費及發放補助費，乃擔任仁愛分會重要職務之人，應認其與被告丙○○、高建成、丁○○共同違反公平交易法第23條規定，依同法第35條第2項論罪科刑，原審對被告子○○判決無罪，實屬不當。

㈢刑法第28條修正後，已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，應依修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則，比較新舊法之適用。原判決卻謂刑法第28條之規定僅用語上之修正，無庸新舊法比較，尚有可議。本件檢察官上訴意旨，認原審判決科處被告丙○○、丁○○、戊○○共同違反保險法第167條第1項罪之刑度過輕，雖無理由，但原判決有前開適用法則之違誤，及檢察官另以原審判決被告子○○無罪部分，為有理由，均應由本院撤銷改判如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第28條、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法　官 謝志揚

附法條：公平交易法第23條（多層次傳銷之管理）多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。

公平交易法第35條（獨占、聯合、仿冒行為之處罰）違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。