臺灣高等法院 花蓮分院97年度上訴字第70號

附表四所示之物沒收。
    事  實
一、丁○○與綽號阿勝之謝從勝（經臺東地院判處有期徒刑7年
    10月確定）、姓名、年籍不詳之綽號「細主仔」及「章仔」
    （台語音）之成年男子（此2人由檢察官另行偵辦），均明
    知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
    管之第二級毒品，不得非法製造。丁○○原在臺東市○○路
    571號經營雞肉飯小吃店，謝從勝因常去用餐而結識丁○○
    ，2人同時也是打麻將之牌友，閒談中，2人認為製造甲基安
    非他命可迅速致富。遂自民國96年5月間某日起，即共謀向
    高雄地區綽號「章仔」者購買製造甲基安非他命之原料麻黃
    鹼（EPHEDRINE），並透過綽號「章仔」者介紹製毒師父綽
    號「細主仔」者參與製造甲基安非他命。於是丁○○、謝從
    勝及「細主仔」與「章仔」等4人竟共同基於製造甲基安非
    他命之犯意聯絡，先由丁○○出資約新臺幣（下同）100萬
    元，謝從勝再從高雄地區載運大批強酸、丙酮、氯仿、乙醚
    、大水桶、漏斗等製造第二級毒品甲基安非他命之化學藥品
    及器具，至丁○○所使用位於臺東縣臺東市○○街101巷30
    號之空屋內存放。96年6月24日並自高雄地區載運製造甲基
    安非他命原料麻黃鹼（EPHEDRINE）約70公斤至上開空屋內
    。「細主仔」及「章仔」負責提供甲基安非他命之製造技術
    、方法，丁○○則依照「細主仔」及「章仔」之指示將上開
    麻黃鹼以氯仿浸泡後，連同上開之強酸、丙酮、乙醚等物品
    ，於96年6月28日以貨車分批載運至臺東縣鹿野鄉武陵村入
    口處，會同謝從勝所帶同之製造第二級毒品甲基安非他命師
    傅即「細主仔」及「章仔」，由丁○○帶領「細主仔」及「
    章仔」至武陵村內，不知情之武昌仁所有養雞場內，以上開
    化學藥品及器具實施第二級毒品甲基安非他命之第一階段製
    程，經連續3天夜晚完成氯假麻黃素7包（驗後48.86公斤【
    包裝總重140公克】），丁○○再運至上開強國街空屋處存
    放。嗣法務部調查局中部地區機動工作組員得悉上揭訊息，
    並於96年7月3日14時許，會同豐原憲兵隊、海巡署臺中查緝
    隊、臺東縣警察局臺東分局偵查隊等單位人員前往臺東市○
    ○路571號雞肉飯小吃店查緝時，丁○○乘機自後門離開，
    將上開臺東市○○街101巷30號之空屋內TC強酸、丙酮、氯
    仿、乙醚及氯假麻黃素7包等物品運至臺東市郊森林公園之
    活水湖附近河堤旁丟棄，或囑友人丟棄於臺東市○○○○道
    568巷280之1號其所有鴿舍附近，丁○○出面投案說明後，
    經警、調在上開活水湖附近河堤旁之灌木叢內尋獲其等所有
    如附表一所示物品後扣案，再於丁○○上開強國街處所內搜
    索後，扣得其等所有如附表二所示之物品，後又於臺東市○
    ○○○道568巷280之1號附近扣得其等所有如附表三所示物
    品。丁○○於偵查中供述與本案案情有重要關係之其他共犯
    謝從勝之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之共犯謝從
    勝。
二、甲○○、乙○○、己○○、丁○○，均明知甲基安非他命係
    毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，
    不得非法製造。詎被告甲○○、乙○○竟共同基於製造第二
    級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年6月初，由甲○○
    向乙○○提議製造第二級毒品甲基安非他命，未幾，乙○○
    由綽號「小高」者獲得製造第二級毒品甲基安非他命之原料
    ，並交由甲○○所引薦之己○○鑑定，己○○亦基於製造甲
    基安非他命之共同犯意，判斷屬於鹽酸麻黃素後，遂於同年
    6月26日左右，由乙○○將20公斤左右之上開原料，載至己
    ○○位於臺北縣汐止鎮宏碁大樓地下2樓辦公室。甲○○、
    己○○重新包裝後，由甲○○載運至其所經營，位於臺東縣
    臺東市○○○路310之1號之久大汽車商行置放。丁○○也基
    於共同製造安非他命之犯意，提供相關器具並教導甲○○取
    1公斤該等原料，以氯仿浸泡先行試驗該等原料之品質，並
    試作第二級毒品甲基安非他命之先期產品。詎試作結果不符
    理想，遂央求己○○及乙○○南下至上開臺東市之久大車行
    商量對策，己○○於96年6月30日到達臺東後，再從甲○○
    所浸泡之上開1公斤原料中取出部分浸泡過之原料，以不詳
    方法用3茶杯裝放以為還原，而獲得部分製造第二級毒品甲
    基安非他命原料之麻黃鹼。嗣經法務部調查局中部地區機動
    工作組循線得悉上揭訊息，並於96年7月3日14時，會同豐原
    憲兵隊、海巡署臺中查緝隊、臺東縣警察局臺東分局等單位
    人員，往上開甲○○所營之久大汽車商行搜索，並查獲甲○
    ○、乙○○、己○○及丁○○等人。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作組、臺東縣警察局臺東
    分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
    被告4人對於本案之證據，均不爭執證據能力，也都同意作
    為證據使用（本院卷頁141）。
貳、前揭犯罪事實一部分：
一、上訴人即被告 (下稱被告)丁○○對於已著手製造第二級毒
    品甲基安非他命而尚未完成之犯罪事實，坦承不諱。核與謝
    從勝於偵查及原審審理中陳述之情節相符。此外，復有臺灣
    苗栗地方法院檢察署通訊監察書3份、相關之通訊監察譯文
    、被告丁○○所持有臺東市○○街101巷30號之空屋處及臺
    東縣鹿野鄉武陵村雞場現場圖、扣案如附表一、二、三所示
    之物品及扣押物品照片可資證明。
二、核被告丁○○就此部分犯行所為，係犯毒品危害防制條例第
    4條第6項、第2項之製造第二級毒品罪未遂罪。被告於上開
    時、地製造甲基安非他命之流程，係為達製造甲基安非他命
    之目的所為之數舉動，且於同時同地或密切接近之時、地實
    施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社
    會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以
    視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而
    為接續犯。被告之行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定
    ，按既遂犯之刑減輕之。被告丁○○與謝從勝、「細主仔」
    及「章仔」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同
    正犯。又按證人保護法第14條第1項規定「第2條所列刑事案
    件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關
    係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官
    得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者
    為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」；次按
    本法第14條第1項及第2項所稱檢察官事先同意，指檢察官本
    案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。此觀證
    人保護法施行細則第21條之規定自明。查本件係經檢察官同
    意依照證人保護法第14條第1項之規定辦理，並載明於偵查
    筆錄上（見偵字第1594號卷頁103），之後並於96年7月10日
    9時40分許在臺東縣臺東市○○路317號（臺灣臺東監獄）前
    為警拘獲謝從勝，被告丁○○自得依證人保護法上開規定減
    輕其刑。並遞減輕其刑。
三、爰審酌被告丁○○正值青壯，不思正途，為牟私利即率而與
    人共同加工製造第二級毒品甲基安非他命，由扣案化學藥劑
    及製毒器具之數量，可知製造毒品規模不小，再從第一階段
    鹵化反應所製造之數量，高達48.86公斤【包裝總重140公克
    】，助長毒品之氾濫，危害國人之健康至鉅，臺東地區風景
    秀麗，人民民風淳樸，若製造完成流入市面，將嚴重殘害社
    會大眾身心健康，犯罪之情節及惡性甚重，惟念其於犯罪後
    ，均坦認犯行，並提供事證供檢察官追查尚未到案之共犯，
    具有悔意之態度，共犯謝從勝因本案經判處有期徒刑7年10
    月確定等一切情形，量處如主文第二項前段所示之刑。
四、扣案如附表一、二、三所示之物，係被告丁○○等人製造毒
    品所用之原料、工具、製造過程中之中間產物及盛裝中間產
    物之器具，係製造甲基安非他命所用之物，並屬被告丁○○
    等人所有，亦據被告丁○○及謝從勝於偵查及原審審理中供
    承在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒
    收。
五、原審就此部分為被告丁○○有罪之認定，並論罪科刑，雖無
    違誤，但是原審就同一共犯謝從勝量處有期徒刑7年10月，
    而指證謝從勝犯行，並受證人保護法保護之被告，則量處有
    期徒刑7年，其量刑輕重略有失衡。本院認被告此部分之上
    訴為有理由，應撤銷改判。
參、前揭犯罪事實二部分：
一、被告甲○○、乙○○均承認曾經購買麻黃鹼，準備用以製造
    甲基安非他命。己○○也承認曾經包裝甲○○、乙○○購得
    之麻黃鹼，讓甲○○得以將麻黃鹼運送到臺東。丁○○也承
    認幫甲○○確認購得的物品是否為麻黃鹼，也提供氯仿給甲
    ○○檢測，也告訴甲○○配方的比例等等。但被告4人均否
    認犯行，被告甲○○辯稱：丁○○他看那東西好像不是麻黃
    鹼，加氯仿要看看是否具有麻黃鹼的成份，只是要試驗麻黃
    鹼之真假，不是要做先期產品，該原料無法製成甲基安非他
    命等語。被告乙○○辯稱：我只是仲介者，無心製造甲基安
    非他命，我是急著要跟甲○○要錢，甲○○欠我錢，他叫我
    幫他找原料要做減肥藥。6月初還沒有提到製造甲基安非他
    命這事情，甲○○有跟我建議說要做減肥藥，正式提到要做
    甲基安非他命，是6月20幾號才提到，叫我幫其找麻黃鹼要
    製造（甲基）安非他命時才提到。我不知道我拿的是不是麻
    黃鹼等語。被告己○○辯稱：甲○○說如果可以還原製造出
    來甲基安非他命，他說要給我製造甲基安非他命成品的3分
    之1作為酬勞。我說試試看，因為我下來看到那1公斤原料怪
    怪的，我覺得那原料有問題等語。被告丁○○辯稱：只有提
    供藥水，沒有和甲○○一起製作甲基安非他命，亦未約定報
    酬，甲○○所取得之原料，並非麻黃鹼等語。
二、經查：
（一）被告丁○○雖然否認此部分之犯行。但是在原審審理時，
      自白此部分之犯行，並且明確陳稱確實與甲○○等人一起
      製造安非他命，約定的利潤是1百萬元 (原審卷㈠頁67)。
      在本院準備程序中，陳稱：有告訴甲○○，拿到的原料無
      法製造安非他命，因為打開之後，聞到嗆鼻的味道，就知
      道不是製造安非他命所需要的麻黃鹼。也曾經提供場所讓
      甲○○製造安非他命（本院卷頁123）。也陳稱確實有拿
      氯仿給甲○○，讓甲○○測試拿到的原料是不是麻黃鹼，
      也告訴甲○○放入氯仿的比例（本院卷頁262）。被告丁
      ○○此部分的陳述，也都與甲○○陳述以及證述之情節相
      符。則被告丁○○對於整個製程、所需要的原料，各種原
      料之間搭配的比例都陳述明確，也都自白曾經把這些知識
      告訴甲○○，甚至也談到了分配的利潤等等。顯見被告丁
      ○○確實有參與本件製造甲基安非他命的犯行。
（二）被告甲○○在原審自白確實與丁○○、乙○○談到製造安
      非他命的事情，也由乙○○到臺北找尋原料，找到原料之
      後，送到臺東甲○○經營的車行寄放，之後依照丁○○的
      說明放入6瓶氯仿，結果發現原料並不是製造安非他命所
      用的，丁○○拿著氯仿以及容器到車行，當時丁○○有說
      明是要麻黃鹼，乙○○也說拿的原料是麻黃鹼，結果發現
      並不是麻黃鹼 (原審卷㈠頁50)。在本院審理中，也陳稱
      丁○○曾經說明好的麻黃素可以製造7、8成的甲基安非他
      命，也有說麻黃鹼大約1公斤15萬元，問過乙○○，乙○
      ○說麻黃鹼1公斤13萬元，所以準備了130萬元購買麻黃鹼
      ，原料載到臺東之後，丁○○說要放入1瓢氯仿，並等候3
      、4小時才能確認，當時也有說製造出來的成品，丁○○
      要分一半，其餘是3個人分（本院卷頁132）。再以證人身
      分接受訊問時，也證稱的確是由乙○○仲介購買麻黃鹼，
      運到臺東之後，請被告丁○○確認是否為麻黃鹼，之後確
      認不是後，通知乙○○以及己○○到臺東一起處理（本院
      卷頁252）。甲○○所述的經過情形，與丁○○、乙○○
      以及己○○所述均相符合。足證被告甲○○確實與丁○○
      、乙○○等人一同製造甲基安非他命。
（三）被告乙○○陳稱有介紹甲○○向綽號小高者購買麻黃鹼，
      以1百萬元買10公斤，2人交錢時談到製造麻黃鹼的數量，
      也談到合作的事情，之後伊要求小高這方面的人有事直接
      找伊，由伊擔保合作的事情，不必找甲○○ (原審卷㈠頁
      54)，而且對於製造安非他命的量，也陳稱甲○○找了丁
      ○○，談到了手藝好，10公斤原料可以做出4公斤的安非
      他命，也說到這批原料根本做不出安非他命，我以為我拿
      的原料就是麻黃鹼，當時是請徐開喜幫忙問有無麻黃鹼(
      原審卷㈠頁55)。在本院審理中也陳稱：當麻黃鹼送到己
      ○○辦公室時，已經知道這批原料是準備拿來製造甲基安
      非他命，甲○○也說過，如果有成品，會分3分之1，後來
      發現原料不對時，有通知小高處理（本院卷頁133以下）
      。再以證人身分作證時，也證稱甲○○在交貨時，有說原
      料是製造甲基安非他命所用（本院卷頁255）。顯見被告
      乙○○知道所購買的麻黃鹼，就是製造甲基安非他命的原
      料，並且在知情的情況下，仍然參與將原料送往臺東之行
      為，之後並協助處理原料錯誤的問題。均足以認定被告乙
      ○○的確有共同參與製造安非他命之犯行。雖然乙○○曾
      一再辯稱當時以為是要製造減肥藥，不過從以上乙○○之
      陳述中，可知乙○○與甲○○所談的事情都是製造甲基安
      非他命，連多少原料能做出多少成品都已經在商談，也談
      到了利潤的分配，被告乙○○所稱製造減肥藥，自不可採
      信。更且乙○○既稱當時是要向甲○○索討債務，但卻又
      陳稱甲○○購買麻黃素時，有交給賣主現金20萬元（本院
      卷頁258），則既然乙○○的目的是要向被告甲○○索討
      債務，在甲○○拿出20萬元現金以及其他票據以購買黃麻
      素時，乙○○在場也是轉手的人，又豈有不當場向甲○○
      索取債務之理，顯見乙○○確實與甲○○共謀製造甲基安
      非他命。而再從甲○○並沒有麻黃素來源，是經由被告乙
      ○○仲介，而且量高達1百萬元，更足以認定被告乙○○
      確實是與甲○○共謀製造甲基安非他命。
（四）被告己○○陳稱: 綽號小高者與被告乙○○有拿原料到位
      於宏碁大樓地下室的辦公室包裝，也曾經到臺東，聽甲○
      ○談起用氯仿泡1公斤的原料來製造安非他命，也有看到
      後來用東西還原，在30日那天到達臺東後，甲○○已經泡
      了2、3天了，我也用茶杯搖一搖，看看是否有出現麻黃素
      ，我也懂一點製造安非他命的過程，正好休假，所以到臺
      東幫忙一起看，甲○○當時說如果做出安非他命，會分3
      分之1做為酬勞 (原審卷㈠頁60)。在本案審理中也陳稱確
      實有幫忙收貨、整貨包裝，後來也到臺東來，在原料中加
      入氯仿，已確認原料是否被掉包（本院卷頁134）。再以
      證人身份作證時，仍然為同一之證述（本院卷頁259）。
      而其陳述的情節，與甲○○、乙○○所述均相符合，則被
      告己○○既然也參與了製造甲基安非他命的製程，也參與
      包裝原料的行為，又到臺東一起確認原料是否正確等等行
      為，顯見被告己○○也參與了製造甲基安非他命的犯行。
（五）雖然乙○○、己○○也都證稱到達臺東確認原料時，並沒
      有見到丁○○，但是己○○陳稱當時丁○○有說明如何分
      辨真假麻黃鹼（本院卷頁134）。而如前所述，被告甲○
      ○先回到臺東，由丁○○告知如何確認原料，並且也進行
      部分製程，顯見被告丁○○的確有共同參與製造的犯行。
（六）被告4人犯行，復有如附表四所示之鋼瓶（編號1-6）、鋼
      盤（編號1-7）、粉紅色漏斗（編號1-9）、杓子（編號1-
      10）、鋼鍋（編號1-11）、塑膠手套（編號1-12）、濾紙
      （編號1-13）、抽真空用之塑膠管（編號1-14）、陶瓷漏
      斗（編號1-15）、玻璃瓶（編號1-16）、活性炭（編號1-
      17）、醋酸納（編號1-18）、硫酸鋇（編號1-19）、乙醚
      （編號1-20）、丙酮（編號1-21）、不明化學藥品（編號
      1-22，其中玻璃瓶經本局編號為A者）、鹽酸（編號1-23
      ）、冰霜（編號1-24）等工具為證。而扣案送驗編號1－4
      、1－5之白色粉末，經檢驗結果均含有第四級毒品先驅原
      料第1項麻黃鹼（EPHEDRINE）成分，淨重分別為15公克（
      包裝重50公克）及5公克（包裝重70公克）。扣案送驗量
      杯編號1-8、湯匙經檢驗結果均有第四級毒品先驅原料麻
      黃鹼（EPHEDRINE）殘留。分別有法務部調查局96年8月19
      日鑑定書（96年度偵字第1594號偵查卷頁268、269）為證
      。
（七）被告4人共同製造安非他命的犯行，罪證明確。
三、被告4人雖一再以本案原料無法製造甲基安非他命，依照刑
    法第26條規定，為不能犯，屬於不罰的行為。經查：
（一）我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，
      因此在學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發
      了對於第26條存廢的爭論。新法修正後，規定「行為不能
      發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，採納多數學者
      之意見，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定
      不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。從刑
      事責任之基礎是在行為人主觀上違反法律所規範狀態的觀
      點而言，不能犯的行為人，主觀已經有犯罪的故意，已經
      構成刑事責任。無論從心理責任理論或者是規範責任理論
      來看，這種行為都是必須加以處罰的行為，以經由刑事處
      遇手段，矯正行為人心理上不法的狀態。既然如此，為何
      不能犯可以享有減輕或免除刑法的寬典，甚至是不罰的處
      遇，學說上即有重大爭議，並且衍生出對於不能犯要件認
      定上的不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危
      險說、絕對不能說以及重大無知說等意見上的不同。但由
      於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，
      因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的判斷要件，勢將有
      事實上的不能以及罪責理論上的矛盾。而從我國刑法第26
      條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論
      是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，都是客觀
      的要件，而不是主觀的要件，此由修正之立法理由中認為
      「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂
      論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受
      侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或
      危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對
      法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因
      此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體
      理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結
      果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」可得而知。因此刑
      法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀的要件來判斷
      。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會
      繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒
      品等等，因此學說上認為應該再以德國刑法第23條第3項
      之規定，以行為人對於無法發生犯罪之結果有重大無知的
      情形才構成不能犯，否則即屬一般未遂。因此刑法修正後
      ，不能犯的認定，必須先從犯罪構成要件中之客觀要件判
      斷，如果完成犯罪所需要的構成要件（事實），在客觀上
      無法實現，而且無法實現是因為這個社會中，依其關係網
      絡，雖盡其最大努力仍然無法實現方屬之，而且這種無法
      實現的狀態，還必須限於行為人對於無法實現有重大無知
      之情形。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如原料
      的不足，有充分的知識可以判斷，而且只要在相當努力的
      情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如購足原料或更換
      原料，即非屬刑法第26條所規定之不能犯。
（二）本案被告4人所取得用於製造甲基安非他命的原料，雖然
      經過法務部調查局鑑定，認為：經本局檢驗結果，扣押證
      物編號1-1、1-2、1-3，係「對苯二甲醛（TEREPHTHALADE
      HYDE）」，該物質係一般常見之工業原料，以該原料再配
      合本案現場查獲之製造工具及化學原料研判，應無製成甲
      基安非他命之可能。綜合研判本案，嫌犯可能以甲基安非
      他命工廠之第一階段製造設備，意圖製造甲基安非他命或
      其中間產物，惟因原料不純正或技術不嫺熟致未製成中間
      產物氯（假）麻黃鹼或甲基安非他命等語，有鑑定報告附
      卷可參。其次，內政部警政署刑事警察局96年11月29日刑
      鑑字第0960176778號函亦載明：「對苯二甲醛（TEREPHTH
      ALADEH YDE）」非屬「毒品危害防制條例」之「毒品先驅
      原料」品項，亦非屬「先驅化學品工業原料之種類及申報
      檢查辦法」之「甲類」或「乙類」品項，實務上本局亦未
      曾發現以「對苯二甲醛」製造第二級毒品安非他命或甲基
      安非他命之案例；及國立成功大學96年12月4日成大理院
      字第0960007520號函同載明：「對苯二甲醛（TEREPHTHAL
      AD EHYDE）」並不適用於製造安非他命或甲基安非他命等
      語（原審卷頁248至251）。
（三）然依照法務部調查局96年10月30日調科壹字第0960046111
      0號函說明欄第二點載明：一般而言，以麻黃素為原料製
      造甲基安非他命之流程，主要可分為3個階段，分別為氯
      （鹵）化階段、氫化階段及純化階段等。氯（鹵）化階段
      係將原料麻黃素與亞硫醯二氯（THIONYL CHLORIDE）反應
      生成氯（假）麻黃素之過程，該過程中需使用氯仿、乙醚
      、丙酮等溶劑，所需器材為塑膠容器、過濾設備及晾乾設
      備等。氫化階段係將氯（假）麻黃素與氫氣反應生成具甲
      基安非他命成分之甲基安非他命水溶液之過程，該過程中
      需使用醋酸納、酸（如鹽酸等）、鹼（如氫氧化納等）、
      活性碳、鈀金（氯化鈀與硫酸鋇混合物）等試劑，所需器
      材為壓力反應瓶（槽）、氫氣供應設備、酸鹼值測試紙（
      或設備）、過濾設備及相關容器等。純化階段係將甲基安
      非他命水溶液純化得到甲基安非他命結晶之過程，該過程
      中需使用食鹽等試劑，所需器材為冷凍（藏）設備及過濾
      設備等（原審卷頁202、203）。可見，麻黃鹼只是製造甲
      基安非他命當中的1個環節而已，在整個的過程當中，需
      要許多的原料以及器具，而被告等人都已經備妥部分器材
      ，只是所取得的原料品質不佳，無法有效製成甲基安非他
      命。而從乙○○以及甲○○可以輕易地購買1百萬元的麻
      黃鹼觀之，顯然在甲○○、乙○○的社會生活關係網絡中
      ，取得麻黃鹼並非困難之事，而丁○○更在前揭犯罪事實
      一中，已經取得足堪製造成甲基安非他命的麻黃鹼，並製
      成甲基安非他命前期產品，而甲○○等人發現原料有誤之
      後，也經由3人會查確定後，準備向賣主要求處理，顯見
      該原料之取得並非無法實現。況且被告4人尚能確定原料
      有誤，顯見被告4人對於犯罪事實之無法實現也無重大無
      知之情形。再者被告等人已經備妥如附表四所示的器具以
      及原料可供製造甲基安非他命，被告等人本件所欠缺者只
      是一部分的原料而已。
（四）綜據上述，被告4人辯稱所為屬於不能犯，即無可採。
四、核被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○所為，均係犯毒品
    危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪
    。被告等人之行為尚未製成毒品，犯罪屬於未遂，依刑法25
    條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告4人間，就上開犯
    行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另外被告丁○○本
    案部分之犯行，係與甲○○等人共犯，無論是利潤的分配或
    者內部工作的分配，均與前揭犯罪事實一不同，自應另構成
    一罪，並與前罪分論併罰。而且丁○○本案犯行，也無證人
    保護法之適用，無從再減輕其刑，附此敘明。
五、爰審酌被告4人本次犯行所使用的原料，價值已經高達1百萬
    元，如果被告等人成功製出毒品，其價值勢將遠高於此數，
    被告甲○○有妨害兵役、肅清煙毒條例等前科紀錄。被告乙
    ○○有槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、賭博等前科
    ，於96年3月16日假釋出監，尚未執行完畢，再有本次犯行
    。被告己○○也有肅清煙毒條例、重利罪等前科，於88年9
    月16日執行完畢。分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷
    可參。被告等人犯行情節雖然重大，但是被告4人犯行對於
    犯罪事實也都承認在卷，而另案被告謝從勝已經被判處有期
    徒刑7年10月確定，被告己○○在本案參與的程度較低等情
    狀，分別量處如主文第2項後段、第3、4、5項所示之刑。
六、扣案如附表四所示之物，係被告4人製造毒品所用之原料、
    工具、製造過程中之中間產物及盛裝中間產物之器具，係製
    造甲基安非他命所用之物，並屬被告等人所有，雖然有部分
    無法製造成甲基安非他命，但是仍然屬於被告犯製造毒品罪
    所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告
    沒收。
七、原審就此部分為無罪之諭知，尚有違誤，檢察官之上訴為有
    理由，應撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
    第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
    、第19條第1項，證人保護法第14條第1項、刑法第11條、第
    28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　24　　日
                  刑事庭審判長法  官  賴淳良
                              法  官  許仕楓
                              法  官  劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其
未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均
須附繕本）。
                              書記官  邱廣譽
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　24　　日
附錄  本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（在丁○○臺東市○○街101巷30號查扣之物品，臺東地
        檢96年度保管字第677號）
┌──┬──────┬──┬───────────────┐
│編號│扣案時品名  │數量│     法務部調查局鑑驗結果     │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 一 │壓力表      │2個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 二 │攪拌棒      │2支 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 三 │氫氣瓶蓋    │1個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 四 │疑沾有氯假麻│1份 │未發現有法定毒品殘留          │
│    │黃素白報紙  │    │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 五 │疑沾有氯假麻│1份 │有麻黃鹼（EPHEDRINE）成分殘留 │
│    │黃素濾紙    │    │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 六 │塑膠桶      │2桶 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 七 │鋼鍋蓋      │3個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 八 │鋼鍋        │1個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 九 │氫氣導管    │1份 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 十 │杓子        │1個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│十一│濾網        │1個 │未發現有法定毒品殘留          │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│十二│塑膠盒      │1個 │未發現有法定毒品殘留          │
└──┴──────┴──┴───────────────┘
附表二（在臺東市活水湖附近河堤旁扣得物品，臺東地檢96年度
        保管字第676號）
┌──┬───────┬──────┬───────────┐
│編號│扣案時品名    │數量        │法務部調查局鑑驗結果  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 1  │TC強酸20瓶    │1箱         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 2  │TC強酸16瓶    │1箱         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 3  │丙酮          │8桶         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 4  │乙醚          │86瓶        │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 5  │氯化鈀        │1瓶         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 6  │溫度計        │8支         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 7  │氯仿          │260 瓶      │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 8  │氯仿空瓶      │22瓶        │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 9  │漏斗          │1個         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 10 │冰箱          │2台         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 11 │鹽巴          │1盒         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 12 │晾乾氯假麻黃素│1箱         │未發現有法定毒品殘留  │
│    │之白報紙      │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 13 │玻璃瓶        │1支         │未發現有法定毒品殘留  │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 14 │陶瓷漏斗      │1支         │氯假麻黃素殘留        │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│    │第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│15-1│氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-2│第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-3│第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-4│第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-5│第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-6│第一階段成品（│1袋         │有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │            │                      │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│15-7│第一階段成品（│1袋（上開7袋│有氯假麻黃素成分      │
│    │氯假麻黃素）  │合計淨重48. │                      │
│    │              │86公斤【包裝│                      │
│    │              │總重140公克 │                      │
│    │              │】）        │                      │
└──┴───────┴──────┴───────────┘
附表三（在臺東市○○○○道568巷280之1號查扣之物品，臺東
        地檢96年度保管字第802號）
┌──┬──────┬──┬───────────────┐
│編號│扣案時品名  │數量│     備註                     │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 1  │濾紙        │1盒 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 2  │漏斗        │1個 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 3  │過濾巾      │10件│                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 4  │活性碳      │10瓶│                              │
│    │            │    │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 5  │量杯        │1個 │                              │
│    │            │    │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 6  │巴精        │2瓶 │（應係鈀金之誤）              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 7  │瓦斯爐      │1台 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 8  │不銹鋼鍋    │2個 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 9  │固定鏍栓    │10組│                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 10 │調速器馬達  │1組 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 11 │溫度器      │5支 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 12 │真空馬達    │1台 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 13 │真空馬達    │1台 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 14 │不銹鋼搖檯機│1台 │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 15 │不銹鋼攪拌機│1台 │                              │
│    │座          │    │                              │
├──┼──────┼──┼───────────────┤
│ 16 │玻璃漏斗    │1個 │                              │
└──┴──────┴──┴───────────────┘
附表四