臺灣高等法院 花蓮分院97年度上訴字第116號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 27 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第116號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
現於臺灣花蓮看守所羈押中
選任辯護人　邱聰安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第300號中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1687、1689、1691、1749、1759號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除原審主文第二項所示部分外，其餘均撤銷。
丁○○共同販賣第四級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之第四級毒品，沒收之，未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表四所示第二級毒品，沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，貳罪，各處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二所示毒品，沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之如附表一、二、四所示毒品，沒收銷燬之，附表三所示毒品，沒收之，販賣毒品所得合計新臺幣貳萬參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○其餘被訴轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪部分均無罪。
事 實
一、丁○○與丙○○（通緝中）為同居男女之關係，一向在桃園縣附近活動，為了拓展在臺東的毒品交易網路，明知海洛因、甲基安非他命、麻黃分屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二、四級毒品，不得販賣，竟基於共同犯意之聯絡，與住在臺東地區之甲○○聯繫，由丁○○、丙○○提供毒品，甲○○則返回臺東找尋適當的銷售管道，而分別為下列犯行：
（一）民國 (下同)96年7月10日，甲○○以電話與丙○○取得聯繫後，約定由甲○○將毒品先帶回臺東測試、找尋買主，丁○○以及丙○○遂將毛重約60公克之第四級毒品麻黃交給甲○○，由甲○○先帶回臺東。甲○○於是在96年7
月11日下午搭乘立榮航空由臺北飛抵臺東，隨即與戊○○（另案通緝中）聯繫，並且與1名不詳姓名之男子，到戊
○○位於臺東市○○路35巷19號3樓，將該批麻黃交給
戊○○，讓戊○○先行試用。戊○○試用後，覺得品質不佳，要求甲○○提供其他毒品。甲○○於是以電話與丙○○聯繫後，丁○○與丙○○已經準備有其他毒品，並且已親自由桃園趕赴臺東處理。該批麻黃即暫交由戊○○保管，戊○○收受之後，該毒品藏放在住處1樓後院廢棄椅
子夾藏之塑膠盒內。
（二）96年7月10日傍晚，丁○○駕駛8372-KQ號自用小客車，搭載丙○○、徐玉燕及子女等人一同從桃園出發，隔日凌晨1時許抵達臺東。在出發之前，先由丙○○於當日上午，
在桃園縣某遊藝場，向綽號小黑之成年男子以8千元購買1包重1.8公克之海洛因帶到臺東。並準備麻黃讓戊○○
試用，欲將該批麻黃連同先前交付之貨一同賣給戊○○。丁○○等一行人抵達臺東，隨即住進上陞飯店，經由甲○○聯繫後，戊○○立即到上陞飯店與丁○○洽談。雙方約定以1萬5千元購買重約22公克之麻黃。丁○○、丙○○隨即將麻黃交給戊○○，戊○○將1萬5千元放置房間床上後，帶走麻黃。戊○○攜回試用後，仍然覺得品質不好，再對甲○○抱怨。甲○○表示稍後會有品質更好的毒品。
（三）96年7月11日晚間，丁○○以及丙○○為了取信戊○○等
人，乃另行起意，共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於當晚某時，在臺東縣臺東市娜路彎大酒店730號房內
，無償轉讓海洛因供甲○○、己○○、戊○○等人施用。並將準備出售的安非他命再交給戊○○等人試用。
（四）97年7月13日中午12時許，丁○○以及丙○○帶著海洛因
以及10小包毛重約6公克之安非他命前往戊○○前揭住處
。丁○○隨即拿出準備好的海洛因，讓在場的戊○○、甲○○、己○○、辛○○（另案通緝）施用。而將海洛因轉讓給戊○○等人施用。
（五）戊○○等隨即同意以8千元向丁○○購買安非他命10包，
雙方並即付錢交貨。
二、嗣因同年月13日中午12時50分許，經警持搜索票前往臺東縣臺東市○○路35巷19號戊○○租屋處搜索，查獲在場之丁○○、戊○○、甲○○、己○○、辛○○，並在該處1樓後院
廢棄椅子夾藏之塑膠盒內扣得如附表3所示毒品麻黃（毛
重82.07公克），於3樓房間內扣得如附表4所示甲基安非他
命10小包（毛重約6公克），復經丁○○同意前往其與丙○
○、徐玉燕投宿位在臺東縣臺東市○○路1049號之貴族精品旅館601房實施搜索，在房內扣得如附表2編號1、2之海洛因3小包、甲基安非他命3包，另在丙○○身上扣得如附表1之
海洛因其中1小包，並丙○○於同日22時10分許經警解送臺
灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）後，在丙○○身上扣得如附表1之其餘海洛因1小包，同日臺東地檢署聲請羈押丁○○獲准後，丁○○在臺灣臺東看守所被實施身體檢查時，在其身上另又查獲如附表2編號3之海洛因3小包。
三、案經臺東縣政府警察局臺東分局報告及臺灣臺東看守所函送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。查證人即共同被告丙○○、證人戊○○、己○○、辛○○、徐玉燕、甲○○與被告並無親屬關係，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保該證詞之憑信性，並無任何顯有不可信之情況，自具有證據能力而得為證據。
三、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人即共同被告丙○○業經原審以及本院合
法傳喚未到庭，且經原審發布通緝，有通緝書在卷可稽，是證人丙○○傳喚不到，惟依該款規定，被告以外之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」二要件，然查，證人丙○○於司法警察調查中所陳述之主要內容，尚無與被告有無販賣、轉讓毒品之犯行有證明犯罪事實存在之關連性，縱其2人於接
受警員詢問時所為之證述並無其他不可信之情況，惟該等證述內容既不符合傳聞法則例外之必要性要件，而與刑事訴訟法第159條之3第3款之規定不相符合，故無該條傳聞法則例
外之適用，不具證據能力，應予排除。
四、辯護人主張其餘證人於警詢時之陳述無證據能力部分，經按檢察官起訴書之證據清單內並無各該證人於警詢之陳述，亦非本院據以認定被告犯罪事實存否所必要，應認無證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。被告丁○○、辯護人於原審以及本院準備程序以及審理時表示對起訴書證據清單編號5至14之各項
書證，於審理中均表示沒有意見，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規
定，均有證據能力。
貳、事實認定之理由
一、訊據被告固承認有在前述地點與戊○○等人碰面，惟否認有任何販賣、轉讓毒品之犯行。經查：
二、就7月10日由甲○○先行攜帶毛重約60公克之第四級毒品麻
黃搭機前來臺東之事實，有下列事證為證：
（一）證人甲○○於本院審理中，明確證稱：我因為是臺東人，丙○○希望能透過我與臺東地區施用毒品者接觸，幫忙將毒品麻黃帶回臺東給這些毒品施用者先試用，然後被告與丙○○再到臺東來處理，因為之前受到被告照顧，所以答應這件事情，該批毒品是被告所交付，我先用電話與丙○○聯繫，再拿毒品，後來搭飛機抵達臺東之後，立即與戊○○聯絡，把麻黃交給戊○○讓她試用，重量並不確定，後來戊○○覺得品質不好，我就用電話與丙○○聯繫，丙○○表示被告會親自到臺東來處理（本院卷㈠頁113
以下）。
（二）證人甲○○偵查中也證稱：其於96年7月10日下午搭乘立
榮航空班機回臺東，被告則是當天下午開車到臺東，於凌晨抵達，被告一行人抵達台東後，伊以伊前妻陳惠如名義在上陞飯店訂房，並於7月11日凌晨找戊○○到上陞飯店
。被告叫伊從桃園帶東西下來臺東，當天晚上8點多伊先
去找戊○○並交給她，這就是為什麼凌晨伊會叫戊○○自己去找被告，說伊朋友下來了，叫戊○○自己去處理。因為伊自96年6月12日起都暫住被告家中，被告未向伊收房
租，因欠被告人情，所以在伊哥哥被捉之後，有一些認識的人，伊也認識，被告想透過伊認識他們，伊才幫忙介紹。被告要伊帶東西到臺東，是帶18公克那1包，18公克是
被告包好直接放進行李箱，被告跟伊說是18公克（見偵一卷頁135至141）。
（三）證人戊○○偵查中證述：7月10日晚間10時左右，甲○○
拿了1兩半的安非他命到伊住處，向伊推銷並先給伊試用
，伊試後認為品質不好，但不好意思說，沒退回給甲○○，也沒拿錢給甲○○，就把上開安非他命藏在住處1樓後
院椅子內，當時甲○○有說當晚12時左右還有朋友帶比較好的東西來，就與伊約在當晚12時碰面（見偵一卷頁157
）；於原審審理時證稱：7月10日那次甲○○到其住處將
毒品交給伊，叫伊看這東西好不好，如果可以的話，看有沒有需要，甲○○說那是安非他命。試用過後，伊打電話跟甲○○講說品質不好，伊當時心想若品質好的話，就會購買。甲○○當時說晚一點他有朋友會下來，會帶比較好的安非他命等語（見原審卷頁266以下）。
（四）證人甲○○的證詞與戊○○的證詞完全相符，而且2人在
偵查以及原審審理中所為之證詞也是前後相符。雖然甲○○以及戊○○對於該次交付的毒品究竟是麻黃或者是安非他命所述前後不一，但因為甲○○並未確認毒品的內容，而戊○○試用之後，覺得品質不佳，因此將毒品藏放在一樓後院內，而該批毒品隨即在7月13日經警員查獲，經
送鑑定後確認屬於麻黃，有鑑定報告附卷可證（偵一卷頁145），足證該批毒品的確是麻黃。至於重量部分，
甲○○時而稱10餘公克，時而稱因為沒有磅秤所以不知道確實重量，戊○○也證稱僅有1兩半等詞，但因為該批查
獲之麻黃與被告之後再販賣給戊○○之毒品，經戊○○放在一起，總重約為80餘公克，數量約略相符。
（五）由上述證人所述，互核勾稽，並佐以96年7月10日立榮航
空第0857號班次艙單、96年7月11日上陞大飯店旅客登記
簿、96年7月11日娜路彎大酒店旅客登記卡、96年7月12日貴族汽車旅館房客資料表、甲○○使用之0000000000電話與戊○○使用之0000000000號電話通聯記錄、96年聲搜字第130號搜索票、96年7月13日戊○○等人之搜索扣押筆錄、刑案現場照片，及扣案之於戊○○家中所搜出毛重共約82公克（如附表3）之毒品，經鑑定結果，驗前總毛重82.07公克，包裝塑膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分，純度約99%，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960118943號鑑定書（見偵卷一第145頁）等書、物證，足認被告、丙○○
確實與甲○○共同販賣麻黃給戊○○。
三、就前述7月10日晚間到隔日凌晨，在上陞飯店交易毒品麻黃
部分，有下列事證為證：
（一）依照戊○○、甲○○前述證詞，可證當天因為戊○○不滿意第一次提供毒品的品質，甲○○因此向被告反應後，被告與丙○○表示將從桃園駕車到台東，親自與戊○○洽談，被告當天抵達台東之後，隨即入住上陞飯店，並且與戊○○碰面，均據被告坦承不諱，且有飯店旅客登記簿為證。則如被告所言，被告與戊○○並不相識，卻於深夜時分，在飯店內碰面，顯見被告確實是為了應甲○○之要求，親自攜帶毒品到臺東洽談買賣事宜。
（二）證人戊○○偵查中證述：當時甲○○有說當晚12時左右還有朋友帶比較好的東西來，就與伊約在當晚12時碰面，但甲○○直到11日凌晨2時才打電話約伊到臺東市○○路上
陞商務飯店801號房和被告、丙○○碰面，甲○○及被告
叫伊試看看安非他命，試的結果是比較好一點，但是也不是很好，不過伊還是拿了22公克左右的安非他命帶回家，一樣跟之前甲○○拿來的那批貨一起藏在椅子裡面，這次的錢我也沒有給，被告有說按照在臺東賣的價錢賣。這22公克安非他命是被告要丙○○從1個包包拿出來，放在床
舖上，伊再拿走。繼而稱：當天晚上甲○○拿毒品給伊叫伊試試看，伊後來有打電話跟甲○○說品質不好，甲○○便說他朋友會下來，後來約到上陞飯店，介紹伊認識坤哥即被告丁○○，甲○○就叫伊跟被告自己談，伊有當場跟被告反應東西不好，也有當場試用，被告當場就另叫丙○○從包包把東西拿出來放在床上，交付伊22公克，當時甲○○在場，如果甲○○不在場伊也不會去，因為不認識被告，不可能自己去。被告當時有談到錢，有說大概要收6
萬5千元，伊當時有拿1萬到1萬5千之間的錢給被告當訂金，但伊因為又覺得品質不是很好，不好意思當面跟被告說，事後也是打電話給甲○○說品質不好（見偵一卷頁157
）。於原審審理時證稱：甲○○當時說晚一點他有朋友會下來，會帶比較好的安非他命，應該是算當天晚上，伊到上陞飯店是因甲○○有打電話告知說他朋友到了，也就是被告及其女朋友丙○○，伊到上陞飯店的房間，甲○○也在裡面，毒品安非他命是被告叫丙○○從包包拿出來丟在床上，伊去上陞飯店時，應該有先拿錢出來給甲○○，會先拿錢給甲○○，因為第1次甲○○到伊住處有拿東西給
伊，但因品質不好要換第2次比較好的安非他命，第2次伊有把丟在床上的安非他命拿走，伊是要跟甲○○購買安非他命，因為伊跟被告不熟，但甲○○有說要販賣的人就是被告，甲○○是中間牽線的人。伊去上陞飯店時身上剛好有1萬5千元，而且伊有聽到甲○○和被告談話的時候講到安非他命1兩就是6萬5千元，伊身上剛好有1萬5千元，就
先給了。伊在偵查中所述和現在所述雖有些不同，但意思是說，伊跟甲○○講好，但錢的部分是要給被告，因為伊和被告不認識，所有的事情都是透過甲○○這個中間人，也就是安非他命、價錢都是透過甲○○，由甲○○轉達，經由甲○○做這件安非他命的買賣等語（見原審卷頁266
至272）。
（三）而證人丙○○於偵查中證稱：7月11日凌晨2點左右，有在上陞飯店801號房見到戊○○，當天戊○○離開時有帶走
22 公克安非他命，該包22公克安非他命是伊從袋子裡拿
出來放在床舖上的（見偵一卷頁46），繼又稱：當天剛到臺東，入住上陞飯店訂2間房間，甲○○說要帶朋友過來
，22公克的安非他命是丁○○放在伊這裡的，在上陞飯店時，被告叫伊拿安非他命給戊○○，之前伊和被告都不認識戊○○，是甲○○介紹才認識的，錢的事沒有聽到，也已經想不起來，可能當時伊去洗手間，況且此事亦輪不到伊開口（見偵1卷第81頁）；於96年8月9日接受偵訊時並
進而證稱：被告在上陞飯店叫伊拿22公克安非他命給戊○○，戊○○當場有拿1萬5千元給被告，伊有看到，上次偵查中沒有說有看到戊○○有拿1萬5千元給被告，是因為不想害到被告（見偵1卷第125頁）等語。
（四）證人甲○○偵查中證稱：伊以伊前妻陳惠如名義在上陞飯店訂房，並於7月11日凌晨找戊○○到上陞飯店。被告叫
伊從桃園帶東西下來台東，當天晚上8點多伊先去找戊○
○並交給她，這就是為什麼凌晨伊會叫戊○○自己去找被告，說伊朋友下來了，叫戊○○自己去處理。因為伊自96年6月12日起都暫住被告家中，被告未向伊收房租，因欠
被告人情，所以在伊哥哥被捉之後，有一些認識的人，伊也認識，被告想透過伊認識他們，伊才幫忙介紹（見偵一卷頁135至141）。在本院審理中證稱：當時由被告與戊○○在房間裡自行交易，對於交易的數量、金額等事情均不知情（本院卷㈠頁115）。
（五）由以上證人證詞可知，被告當時確實與丙○○在上陞飯店內洽談交易毒品的事情，而且被告也已經將約22公克之毒品交給戊○○，戊○○並且交付1萬5千元給被告。被告雖然一再辯稱沒有收到錢，也沒有看到毒品，但是戊○○對於交付毒品、金錢之情節一再證述明確，而且之後在戊○○住處，也確實查獲有數量相當的毒品，與前述甲○○先交付之約50公克毒品合計約在7、80公克之間，顯見戊○
○所述，應屬實情，而且戊○○與被告素不相識，被告竟然於深夜時分在上陞飯店碰面，而在之前，又有甲○○先行交付毒品，凡此，均足以認定被告確實有販賣麻黃給戊○○。並且已經收到1萬5千元的貨款。
（六）至於戊○○、甲○○與丙○○一再證稱當時是交易安非他命，經訊問當時查獲之警員庚○○也證稱，當時在戊○○住處1樓庭院後方查獲的毒品是安非他命，重量是81公克
（本院卷㈠頁195）。然而本案查獲的毒品中，只有麻黃
是81點2公克，其餘毒品都只有7、8公克而已，顯然警
員一再誤認為查獲之81公克毒品是安非他命，因此在訊問時一直以安非他命訊問，導致戊○○、甲○○、丙○○有都以安非他命答覆，警員也以安非他命記載在筆錄中。足證證人所述交易的毒品是安非他命顯係誤會。且從安非他命與麻黃之價格差異，22公克之安非他命，加上50公克之安非他命，價格絕對不會只有5、6萬元而已，更從戊○○一再說品質不佳以觀，顯見被告與戊○○交易的毒品的確是麻黃，而不是安非他命。
四、就被告2次轉讓海洛因給戊○○等人施用之事實，也有下列
事證為證：
（一）證人丙○○於偵查中證稱：7月11日晚上在娜路彎飯店730號房內有施用毒品海洛因，在場有施用的是丁○○、甲○○、甲○○的朋友、戊○○及伊，海洛因是丁○○拿出來的（見偵1卷頁46）。
（二）證人戊○○於偵查中證稱：在娜路彎飯店730號房和被告
見面時，尚有己○○、丙○○、甲○○在場，一共5個人
，5個人都有施用海洛因，所施用之毒品均被告所提供（
見偵一卷頁43至45）；而7月13日中午被告到伊住處時，
在場有辛○○、甲○○，己○○是12點多才到場，當天除了辛○○沒有施用毒品外，甲○○、被告和伊都有施用海洛因，都是坤哥丁○○提供的（見偵一卷頁45至46）；於原審審理時證稱：甲○○約伊和己○○到娜路彎飯店，就與被告、丙○○、甲○○、己○○一起聊天，吸用毒品海洛因，毒品是被告和丙○○拿出來的（見原審卷頁259至
260、頁268至269），在伊家中那次，被告、甲○○、辛
○○和伊在場時，一起聊天、施用毒品海洛因都是被告拿出來的，在場除辛○○外，其餘3人都有施用（見原審卷
頁269至270）等語明確。
（三）證人辛○○於偵查中證稱：7月13日在戊○○家中時，戊
○○告訴伊有2個朋友要來，之後來了，1個比較年輕、沒有戴眼鏡（於偵查中當庭指認為甲○○，見偵一卷頁48、49），1個比較老有戴眼鏡（於偵查中當庭指認為被告，
見偵一卷頁50），被告拿出海洛因，被告、甲○○及戊○○就當場施用（見偵一卷頁27、50）等語。
（四）被告、證人丙○○、戊○○、甲○○、己○○、辛○○於被查獲後，經採集尿液送驗，除辛○○之尿液呈甲基安非他命類陽性反應外，其餘之人尿液均呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見偵二卷頁149、150）可佐。
（五）被告於戊○○家中被查獲後，警方經其同意前往其與丙○○、徐玉燕投宿之貴族精品旅館601房實施搜索，在該房
內扣得如附表2編號1之海洛因3小包、編號2之甲基安非他命3包，被告分別於警詢、偵查中自承係其所有（見信警
偵字第0960002695號卷頁4、5，偵一卷頁50），與證人丙○○於偵查中所證稱：在貴族精品旅館601房綠色紙袋內
查獲之18公克海洛因、34.7公克甲基安非他命係被告所有（見偵一卷頁17），互核相符，且被告於因羈押而送往臺東看守所，於入所檢查時，在其身上查獲有如附表2編號3之海洛因3小包。上開毒品經鑑定結果，附表2編號1之3小包毒品其中2包均含海洛因成分，合計淨重7.92公克（空
包裝總重1.31公克），純度55.10%，純質淨重4.36公克，另1包含微量海洛因成分，淨重6.57公克（空包裝重1.03
公克），純度以0.50%計算，純質淨重約0.03公克；附表2編號2之3包毒品，驗前總毛重34.62公克，取其中1包內之0.13公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約96%；同
附表編號3之3小包毒品，則驗出其中2包均含海洛因成分
，合計淨重3.53公克（空包裝總重0.43公克），純度26.02%，純質淨重0.92公克，其餘1包含微量海洛因成分，淨
重1.84公克（空包裝重0.21公克），純度以0.50%計算，
純質淨重約0.01公克，分別有法務部調查局調科壹字第09623066440號鑑定書（見偵卷1頁160）、內政部警政署刑
事警察局刑鑑字第0960118945號鑑定書（見偵卷一頁144
）、法務部調查局調科壹字第09623066460號鑑定書（見
96偵字第1749號頁32）在卷可稽。綜上各證人所證述、被告不利於己之陳述、及各該受轉讓海洛因、甲基安非他命之人之尿液檢查均呈陽性反應，並被告所持有之毒品數量非微，足供多人多次施用等情，足認被告上開犯行，事證明確。
（六）雖證人己○○於原審以及本院審理時證稱：在娜路彎飯店730號房時，伊所施用之海洛因係甲○○提供的，當天是
伊和甲○○施用海洛因，是在試用而已，戊○○是試甲基安非他命，伊、戊○○、甲○○在房內施用之毒品，是甲○○拿出來的，被告和他老婆、小孩在旁邊玩骰子，伊沒有注意看甲○○是從何處拿出毒品的等語，除就由何人提供毒品施用之情節與上開證人丙○○、戊○○所述不同外，且被告所稱在娜路彎飯店當天，小孩子在房間外面的露天水池玩水（見原審卷頁34、本院卷㈠頁199以下）。然
而證人戊○○所稱：在娜路彎飯店時，沒有看到被告的小孩，是到出事那天才知道有小孩子（見原審卷頁263），
是證人己○○上開所述，仍有存疑，而且與其他證人所述不符。另證人辛○○於原審審理時雖稱：其印象已模糊，記得是被告拿2包白色粉末出來，就是四號海洛因，有看
到被告自己在施用，只知道他們有拿出來用而已等語，不僅與其偵查中具結所為證述有所矛盾，且與證人戊○○所述不同，而證人辛○○亦自承其就此部分，印象很模糊，是難以此對被告為有利之認定，附此敘明。
五、就被告販賣安非他命8千元給戊○○之事實，也有下列事證
為證：
（一）證人戊○○於偵查中結證稱：警方在其家中搜索扣得之10小包甲基安非他命，係被告於7月13日中午於伊家中拿給
伊的，伊有給被告8千元，該8千元是向被告購買10小包甲基安非他命的錢（見偵一卷頁41、43、44）；繼而於原審審理中證稱：在其家中3樓被查獲之10小包甲基安非他命6公克，是被告拿出來的，當天有向被告以8千元購買，錢
是拿給甲○○，甲○○把錢轉交給被告（見原審卷頁257
至259）等語在卷。
（二）證人辛○○於偵查中證稱：在戊○○家中時，戊○○有拿8千元給被告，因拿錢的人有算，所以伊知道是8千元，但伊不知道那是什麼錢（見偵一卷頁42），於原審審理中證稱：知道警察在戊○○家中有搜出10小包甲基安非他命，不知道10小包為誰所有，有看到戊○○將8千元拿給被告
，是在施用毒品之後、賭博之前拿的，伊不知那是什麼錢（見原審卷頁276、277）。
（三）證人即共同被告甲○○於偵查中證稱：10小包甲基安非他命是警察在戊○○家搜出來的，在被告與戊○○談事情時，伊有看到被告給戊○○的，但不知道他們有無拿錢（見偵1卷頁138）等語。在本院審理中也一再明確證稱當時被告的確有交付10小包安非他命給戊○○，戊○○也拿出8
千元交給被告（本院卷㈠頁117以下），在詰問中，由於
甲○○證稱有2筆8千元的款項，其中1筆是安非他命的款
項，1筆是先前積欠的賭款，經過檢察官、辯護人詰問後
，甲○○明確證稱當時戊○○的確有8千元給被告，是做
為購買毒品之用。
（四）上開於戊○○家中所搜出10小包甲基安非他命毛重6公克
，連同警方於戊○○家中所搜出戊○○所有之毛重0.7公
克毒品，驗前總毛重7.84公克，包裝塑膠袋總重約3.13公克，取0.1公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，有內政部
警政署刑事警察局刑鑑字第0960118943號鑑定書（見偵卷一頁145）。由上證人所述及所扣得之10小包甲基安非他
命之鑑定結果，足認被告確有販賣上開甲基安非他命10小包與戊○○之犯行。
（五）被告否認上開犯行，並就上開8千元之事，辯稱：當天是
甲○○說要伊陪他去找戊○○，因為前一次在娜路彎飯店玩骰子時，戊○○輸錢給甲○○，甲○○要過去拿錢，剛到戊○○家時，戊○○拿錢給甲○○，伊有看到約7或8千元，甲○○還伊4千元，因為賭骰子時甲○○欠伊4千元（見原審卷頁34），核與共同被告甲○○於偵查所述：在戊○○家中有轉交1筆7千元給被告，是賭博玩骰子的錢（見偵一卷頁51、52），7月13日會去戊○○家，係因在娜路
彎飯店時戊○○有帶己○○去賭博，己○○與被告彼此認識，己○○打電話給伊，要伊帶被告去戊○○家，因己○○賭博有輸被告錢（見偵一卷頁137）等，其2人對於為何去戊○○家，及被告究竟拿多少錢等細節，陳述不一，顯有矛盾，且與證人戊○○、辛○○前開所述不符，是被告所辯，為卸責之詞，無足採信；而甲○○在本院審理中已經明確證稱當時交付的8千元即為購買安非他命之款項，
則被告所辯，顯難採信。至被告請求調查關於10小包甲基安非他命上之指紋為比對，本院認本件待證事實已臻明暸，無再調查之必要，附此敘明。
參、論罪科刑
一、核被告所為，就販賣甲基安非他命、麻黃與戊○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4項之販賣第二級毒
品、第四級毒品罪；被告就販賣第四級毒品麻黃與戊○○部分，與丙○○、甲○○有犯意聯絡及行為分擔；第二級毒品甲基安非他命部分，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告無償轉讓海洛因與戊○○、甲○○、己○○部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，分別為轉讓、販賣（甲基安非他命部分）之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時間轉讓海洛因，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯先後2次轉讓第
一級毒品與戊○○等人施用，及販賣甲基安非他命、麻黃之各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告明知毒品、禁藥對人體身心健康危害之烈，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本件販賣毒品、轉讓毒品海洛因之行為，所查扣之毒品數量非少數，足以擴大毒品危害範圍，對社會所生危害程度非輕，且被告本次犯行，透過具有地緣關係之甲○○，將毒品販售的網路擴及台東地區，對於毒品施用人口之抑制更有嚴重的危害，被告之素行、犯罪之動機、目的及犯罪後猶矢口否認犯行，未見悔意一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告前揭轉讓海洛因之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依
中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，各減其刑期
2分之1，暨與不得減刑部分定其應執行之刑。
三、扣案之如附表1、2、4之毒品送驗結果，分屬第一、二級毒
品海洛因、甲基安非他命如附表所示，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定
，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。扣案之如附表3毒
品送驗結果，屬第四級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。又被告販賣甲基安非他命、麻黃之所得分別為8千元及1萬5千元，為被告販賣毒品所得之財物
，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全
部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於扣案之行動電話共7支，被告否認為其所有，且查無積極證據足認上開
行動電話係屬被告供犯本案或因本案犯罪所得之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案之從戊○○家中查扣之戊○○所有之海洛因、甲基安非他命及吸食器等，無從認定與本案有關，且業經臺東地院96年度訴字第314號有關戊○○
施用毒品案件之判決中，分別宣告沒收銷燬該海洛因、甲基安非他命及沒收該吸食器等物，亦不予宣告沒收銷燬及沒收之。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月間某日起至7月13日止，在上址被告住處，轉讓數百次第一級毒品海洛因、及次數不詳之甲基安非他命予丙○○，因認被告於逾各轉讓30次海洛因、甲基安非他命部分亦涉有毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第
一、二級毒品罪嫌。
（二）再分別基於轉讓讓禁藥甲基安非他命之犯意，於96年7 月11日晚間某時，在臺東縣臺東市娜路彎大酒店730號房內
，無償轉讓海洛因、甲基安非他命供甲○○、己○○、戊○○施用。再於同年月13日中午12時許，在臺東縣臺東市○○路35巷19號戊○○租屋處，無償轉讓海洛因、甲基安非他命供甲○○、戊○○、辛○○（僅甲基安非他命）施用。
二、就前述（一）之部分：
（一）公訴人認被告涉有此部分轉讓第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人即共同被告丙○○於偵查中之證述為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊係和丙○○合資購買海洛因、甲基安非他命，次數各約2、30次等語。
（二）經查，依照甲○○前述證詞，被告係與丙○○共同攜帶毒品前來臺東出售，在出發之前，也是由丙○○先備妥毒品。當甲○○抵達臺東，將毒品交給戊○○試用之後，甲○○也是與丙○○先以電話聯繫，顯見被告確實是與丙○○共同出售毒品。而且丙○○也與被告一同搭車到臺東，在被告與戊○○交易毒品時，丙○○也都在場，顯見毒品也在丙○○之持有中。再者丙○○於96年7月13日遭警在臺
東市貴族汽車旅館601號房間內查獲時，在皮包內查獲一
包海洛因以及1支塑膠鏟子，移送地檢署後，又被查獲身
上衣服口袋內有1包海洛因（偵一卷頁17）。而且警方於
96年7月13日下午，在被告位於臺東市貴族汽車旅館601號房間內，查獲綠色紙袋內裝有18公克海洛因以及34.7公克的安非他命，丙○○在偵查中證稱是被告所有，因為「綠色紙袋是被告放衣服的紙袋」（偵1691卷頁17），被告另外1位同居女友徐玉燕也在偵查中證稱綠色紙袋內是被告
以及丙○○的貼身衣服，另外還有毒品（偵1691卷頁18-19），更足以證明毒品都是由被告與丙○○共同持有。毒
品既然是被告與丙○○共同持有，共同販賣，自無由被告將毒品轉讓給丙○○之理。
（三）被告轉讓海洛因以及甲基安非他命給丙○○之犯行，自應為無罪之判決。
三、就前述（二）之部分
（一）依照前述戊○○、甲○○之證詞，被告是先將一批毒品交給甲○○，讓甲○○到臺東找施用毒品的人先試用，試用後，再由被告拓點販售。此從戊○○、己○○以及辛○○之證詞中，一再提到被告以及甲○○拿出毒品給大家試用可得而知。再從整個交易的過程，被告在與戊○○交易的過程中，戊○○表示毒品的品質不好，甲○○於是立即與被告聯繫，更足以證明，被告拿出甲基安非他命，只是讓戊○○等人試用，以決定是否購買該批毒品，並不是將毒品轉讓給戊○○等人施用，應屬於販賣之前階行為，自無從另論以轉讓毒品罪。
（二）被告此部分之罪行，亦不構成犯罪，仍應為無罪之判決。伍、撤銷改判之理由
原審認定被告拿出甲基安非他命供戊○○施用係屬於轉讓之犯行，犯罪事實之認定有誤，而且被告積極地到台東拓展新毒品人口，犯罪之危害較大，本案查獲的毒品數量不在少數，種類也多，原審量處稍嫌輕縱，檢察官以原審量刑過輕為理由，為有理由，應由本院撤銷改判。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4
條第2項、第4項、第8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第2
款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項
第3款、第7條、第10條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　27　　日刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林碧玲
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱廣譽
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　27　　日附錄 本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第4項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：自丙○○處查扣之毒品
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│毒品 │數量 │重量 │備註 │
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│海洛因│2小包 │淨重3.80公克│1.扣押物品清單：96偵1689號卷第47頁 │
│ │ │ │2.鑑定結果：2包均含海洛因成分，合計淨重 │
│ │ │ │ 3.80公克（空包裝總重0.66公克），純度28│
│ │ │ │ .16%，純質淨重1.07公克（見同上偵卷第97│
│ │ │ │ 頁之鑑定書） │
│ │ │ │3.其中1包在貴族精品旅館601房搜索時自莊妙│
│ │ │ │ 嘉處所查扣，另1包則為丙○○解送地檢署 │
│ │ │ │ 時，自其身上所查扣。 │
└───┴───┴──────┴────────────────────┘
附表二：自丁○○處查扣之毒品
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│編號│毒品 │數量 │重量 │備註 │
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│ 1 │海洛因│3小包 │淨重13.49 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第68頁 │
│ │ │ │公克 │2.鑑定結果：其中2包均含海洛因成分， │
│ │ │ │ │ 合計淨重7.92公克（空包裝總重1.31公│
│ │ │ │ │ 克），純度55.10%，純質淨重4.36公克│
│ │ │ │ │ ，另1包含微量海洛因成分，淨重6.57 │
│ │ │ │ │ 公克（空包裝重1.03公克），純度以0.│
│ │ │ │ │ 50%計算，純質淨重約0.03公克（見同 │
│ │ │ │ │ 上偵卷第160頁之鑑定書） │
│ │ │ │ │3.在貴族精品旅館601 房搜索所查扣。 │
├──┼───┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 2 │甲基安│3包 │毛重34.49 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第69頁 │
│ │非他命│ │公克 │2.鑑定結果：驗前總毛重34.62公克，取 │
│ │ │ │ │ 其中1包內之0.13公克鑑定，檢出甲基 │
│ │ │ │ │ 安非他命成分，純度約96%（見同上偵 │
│ │ │ │ │ 卷第144頁之鑑定書） │
│ │ │ │ │3.在貴族精品旅館601房搜索所查扣。 │
├──┼───┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 3 │海洛因│3小包 │淨重5.37公│1.扣押物品清單：96偵1749卷第3-1 頁 │
│ │ │ │克 │2.鑑定結果：驗出其中2包均含海洛因成 │
│ │ │ │ │ 分，合計淨重3.53公克（空包裝總重0.│
│ │ │ │ │ 43公克），純度26.02%，純質淨重0.92│
│ │ │ │ │ 公克，其餘1包含微量海洛因成分，淨 │
│ │ │ │ │ 重1.84公克（空包裝重0.21公克），純│
│ │ │ │ │ 度以0.50%計算，純質淨重約0.01公克 │
│ │ │ │ │ （見同上偵卷第32頁鑑定書） │
│ │ │ │ │3.賴盈承被解送臺東看守所羈押時，在其│
│ │ │ │ │ 身上所查扣。 │
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附表三：丁○○與甲○○共同販賣之第四級毒品
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│毒品 │數量 │重量 │備註 │
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│麻黃│3包 │毛重81.95 公│1.扣押物品清單：96偵1691卷第130頁 │
│ │ │克 │2.鑑定結果：驗前總毛重82.07公克，包裝塑 │
│ │ │ │ 膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢│
│ │ │ │ 出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分 │
│ │ │ │ ，純度約99%（見同上偵卷第145頁之鑑定書│
│ │ │ │ ） │
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附表四：丁○○販賣與戊○○之第二級毒品
┌───┬───┬──────┬────────────────────┐
│毒品 │數量 │重量 │備註 │
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│甲基安│10小包│毛重約6公克 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第130頁 │
│非他命│ │ │2.鑑定結果：連同警方於戊○○家中所搜出范│
│ │ │ │ 秀鳳所有之毛重0.7公克毒品，驗前總毛重 │
│ │ │ │ 7.84公克，包裝塑膠袋總重約3.13公克，取│
│ │ │ │ 0.1公克鑑定，檢出甲基安非他命成分（見 │
│ │ │ │ 同上偵卷第145頁之鑑定書） │
└───┴───┴──────┴────────────────────┘