臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第111號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 03 日
• 法官: 謝志揚、林慶煙、張健河
• 當事人: 古建邦、張璠

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第111號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　古建邦
被　　　告　張　璠
上二人共同
選任辯護人　鍾年展律師
被　　　告　巫達雄
被　　　告　鍾讓和
上二人共同
選任辯護人　曾泰源律師
被　　　告　張傳宗
選任辯護人　許坤立律師
被　　　告　楊建基
指定辯護人　蔡文欽律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國99年3月26日、4月16日95年度訴字第296號第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巫達雄部分撤銷。
巫達雄共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
其他上訴（即被告古建邦、楊建基、鍾讓和、張傳宗、張璠等人部分）駁回。
事 實
一、被告巫達雄於民國（下同）81年8月1日至85年8月1日止擔任花蓮縣政府農業局漁業課課長（現已退休），綜理該課業務之核定、審核；楊敏全（另經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑7年6月、褫奪公權3年，尚未確定）於80年1月1日至84年8月2日止係擔任上開農業局漁業課技士（現已退休），負責
漁業課輔導業務，其2人於上開期間內均係負責定置漁場證
照換發業務之主管或經辦人員；為共同依據法令從事公務之人員（其2人同時亦符合依法令服務於地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限之人員）。緣經濟部工業局（下簡稱工業局）於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港（下簡稱和平港），興建完成後交由和平工業區專用港實業股份有限公司（下簡稱和平港公司）負責營運，並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局漁業課（下稱漁業課）負責協助工業局處理上述徵收、補償定置漁業權事項。楊吉雄（另經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，尚未確定）在花蓮縣和平地區海域之和中漁場（下稱和中漁場），擁有自75年4月3日起至81年4月2日止編號花農定漁字第0090號、0091號漁業權執照2組（該2組漁業權執照均屬雙落網之漁業權執照），及擁有自77年1月15日至83年1月14日止花農定漁字第0115號漁業權執照1組（該組之漁業權執照係屬單落網之漁業權執照，該
執照登記日期為77年1月15日），嗣編號0090號、0091號2組漁業權執照於核准期限屆滿前，楊吉雄於81年3月24日申請
花蓮縣政府就該2組漁業權執照為延展經營期限，經花蓮縣
政府於81年4月8日以81府農漁字第30604號函核准繼續經營2年，並均於81年5月15日登記，同時將其中編號0091號漁業
權執照變更為花農定漁字第0214號，核定期間自81年5月11
日起至83年5月10日止，及將編號0090號漁業權執照變更為
花農定漁字第0215號，核定期間自81年4月3日起至83年4月2日止，另楊吉雄擁有之0115號單落網漁業權執照，其登記日期為77年1月15日，執照核准期間自77年1月15日起至83年1
月14日止，依臺灣省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）於80年8月15日以漁一字第27643號函臺東縣政府副本併送各縣市政府（台中市、嘉義市除外），該函主旨為「關於漁業權存續期間屆滿重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告受理申請前，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領漁業權執照加註繼續經營2年，復請查照。」，該函說明並
記載「依據行政院農業委員會80年8月10日農漁字第0134890號函（副本計達）辦理，…」，故依省府漁業局上開函文主旨及說明，各縣市政府（台中市、嘉義市除外）應准予在原領漁業權執照加註繼續經營2年，楊吉雄上開0115號漁業權
執照即有上開函文之適用，因而該0115號漁業權執照核定期間之末日83年1月14日到期後，尚得延續經營2年至85年1月
14日。乃楊吉雄於83年3月28日就其所有0090、0091、0115
號3組定置漁場，以「為配合政府對已完成公共水域之漁業
權漁業作整體規劃結果，擬依據漁業法第17條暨同法施行細則第17條規定辦理，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業位置圖、平面圖各3份。」之事由，致花蓮縣政府，提
出定置漁業權經營申請書及其附件，在其所提出附件「事業計畫書」，該計畫書其中「三、漁具種類及數量：雙層式落網各2套（合計6套）」，花蓮縣政府受理該申請書後，即由技士楊敏全於83年5月10日簽擬公文，內容為「一、楊吉雄
先生所有漁業權執照（花農定漁字第0090、0091、0015（註：應係0115之誤））有效期間屆滿申請更新及適逢本縣公共水堿漁業權漁業整體規劃正值受理階段。二、所送資料經審符合漁業法第18條規定。三、本案於公開閱覽期間無人提出異議，得依漁業法第17條規定辦理，擬請准予換發新證照及重新辦理漁業權登記，可否？謹請核示。」，該公文並送請漁業課長巫達雄審核後予以蓋章，並經（花蓮縣政府）農業局技正鍾讓和（經原審判決無罪，經檢察官提起上訴，本院判決駁回檢察官之上訴，詳如後敘）會章後，送農業局局長趙火明（已歿）批示：「請與工業局聯絡並審慎處理本案。餘如擬。」，依花蓮縣政府於82年8月訂頒花蓮縣政府分層
負責明細表，其中「六、農業局」部分，關於漁業課「一、漁業管理㈡各項漁業證照之核（備）發事項」之項目，其分層負責劃分第4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，故楊敏全為漁業證照之核（備）發之主辦人員，巫達雄為漁業證照之核（備）發之核定者，同時依該分層負責明細表之承辦單位「各局科室」、項「一、一般行政管理」、目「㈩依據事實各項證明之核發」，分層負責劃分第4
層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，故
楊敏全、巫達雄即應依上開項目規定「依據事實」為各項證明之核發，而上開分層負責明細表所規定之項目「㈩依據事實各項證明之核發」係花蓮縣政府就不特定人民所作對外發生法律效果之職權命令，詎巫達雄及楊敏全均明知楊吉雄上開0115號漁業權執照係屬「單落網」，而非「雙落網」，竟基於犯意之聯絡，為間接圖利楊吉雄日後得以該組漁業權取得不實之「雙落網」之補償價格，復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照，楊敏全乃於83年5月14日擬具公文給巫達雄
決行而行文給楊吉雄、游淵琛之簽稿主旨：「台端申請名下所有漁業權執照更新乙案，本府茲訂於83年5月17、18日上
午10時正派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新照，復請查照。」，該簽稿並經花蓮縣政府於83年5月14日
以83府農漁字第048606號函通知給楊吉雄、游淵琛2人，惟
83年5月17、18日上午10時，楊吉雄、游淵琛2人並未至現場，且楊敏全及巫達雄亦未至定置漁場勘查及未作成勘查記錄，即無從獲知楊吉雄執有之0115號漁業權執照已否由「單落網」變更為「雙落網」，亦無任何網具（即網地）足資證明該漁業權執照之「單落網」之網地確已變更為「雙落網」之網地，即不得「未依事實」換發給楊吉雄第0115號漁業權執照（原為「單落網」）變更為「雙落網」執照之證明，乃楊敏全於83年6月9日在簽稿與巫達雄再轉呈農業局局長趙火明決行，核發給楊吉雄漁業權執照（花農定漁字第0017、0018、0019號）3張，均為「雙落網」之漁業權執照，同時依序
註銷楊吉雄原先之0215號、0214號（上2組漁業權執照均為
「雙落網」）及0115號（該組漁業權執照為「單落網」）漁業權執照，換發給楊吉雄0017、0018、0019號漁業權執照之登記日期均載為83年5月12日登記，核准期間均自83年5月12日起至88年5月11日止計5年，嗣楊吉雄於86年2月13日向和
平港公司領取上開3組漁業權之損失補償新臺幣（下同）1億3,304萬8,554元（該款係由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付），間接圖利楊吉雄所領取上開金額其中關於新編號碼0019號「雙落網」網地（每組雙落網之網地均為2領，每領約500萬至550萬元，2領約計1,000萬至1,100萬元）與原編號0115號之「單落網」網地（每組單落網之網地亦均為2領，每領約450萬至500萬元，2領約計900萬至1,000萬元）之價差100萬元。然因經濟部工業局83年1月19日會議所附補償費計費標準說明認定，「1組網通常使用2領，使用年限通常為4至6年，以5年計算，則每年之折舊為5分之1
，據調查影響範圍內，自79年起汰換新網地，故目前其網地之價值為2／5×550×2（領）＝440萬元」，係採雙落網（1
組2領）使用年限為5年計算，每年折舊5分之1，自79年汰換新網地，至上開會議時計算補償標準，採折舊後僅剩2年，
其後和平港公司亦以上開補償計費標準作為楊吉雄每組雙落網之補償標準，從而若以單落網2領，自79年起汰換網地，
其於83年1月間時，依上述計算折舊後，單落網1組之網地（2領），以最有利於被告之計算方法，係以每領為500萬元計算折舊後可能為所受之補償，1組單落網之網地（2領）之折舊後可獲得之補償應為400萬元（計算方法2／5×500萬×2
（領）＝400萬元），則間接圖利楊吉雄之金額為40萬元（
即440萬元-400萬元＝40萬元）。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院撤銷改判部分（即被告巫達雄有罪部分）
一、證據能力部分：
㈠按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前
，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7
條之3定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊
法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響。而命證人於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，於警員詢問時未令證人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（
92年2月6日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院95年度台上字第5973號判決意旨參照）。又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月
14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院94年度台上字第5076號判決、96年度台上字第260號判決意旨參照）。查本件以下所引相關被告及證人
等於新修正刑事訴訟法施行前，在調查站、偵查中所為之陳述，均係依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經本院依修正後刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序，賦予被告等辯明之機會（見本院卷㈠第179頁至第191頁），依上述法條規定說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人（被告及檢察官）於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。再依刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，以提高證人之責任心及警戒心，使為誠實陳述，用以擔保證言之真實性及憑信性。是以「具結」固為證言真實性之程序擔保，但刑事訴訟法第186條
第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之
人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。而92年1月14日修正通過之刑事訴訟
法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。共同正犯依修正施行前刑事訴訟法第186條第3款規定，並不得令其具結，故在新刑事訴訟法修正施行前，共同正犯在檢察官偵查時雖未具結，然因當時有效之訴訟程序規定如命其具結即屬不合法，自不能因未具結遽認無證據能力（最高法院94年度臺上字第4397號判決要旨參照）。再者，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故修正刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人（含被害人、證人
等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件所引共同被告及證人在偵查中所為之供述（證述），依上開規定均有證據能力。
㈢又，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件認定事實所引用下列之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對本院提示之卷證，均表示沒意見，同意作為證據，迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據
能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告巫達雄矢口否認有圖利之犯行，辯稱：「（審判長問：花蓮縣政府給楊吉雄、游淵琛的83年5月17、18日這份
公文是你會簽的嗎？在發公文給楊吉雄、游淵琛之前是你代理局長決行？（審判長提示東機組卷第140至141頁公文））答：這份公文是我發的，我不用跟楊敏全一起去現場看，因為依據花蓮縣政府分層負責事項，現場勘查是主辦人員的事，課長只有審核證件是否合乎法律規定，課長不需要去現場看，83年5月17、18日我沒有跟楊敏全去現場看，楊敏全去
現場查看後有否製作會勘記錄送給我看，因為時間太久了，我忘了，而且這是十幾年前就發生的事情，記不得了，而且當初有30幾個案子，不只有楊吉雄這個案子。（問：證人林侑志、趙火明分別在東機組供述會勘是漁業課長的權責，應由楊敏全及巫達雄前往，有何意見？（提示92他125號卷㈡
第54頁反面及第169頁））答：這是民國80年以前的法令，
依據花蓮縣政府分層負責明細表規定，課長不用去現場，現場由承辦人員負責。因為課長不是只有管漁業權而已，而且課長是相信主辦人。課長是負責審核不是核定，核定由第一層的局長核定。（問：對吳文獻在92年11月4日偵查中所述
換照及單落網變更為雙落網都要會勘，有何意見？（提示92他125號卷㈡第176頁、第177頁））答：當時我比較沒有去
注意，我只看它是否合乎要件，我們也是鼓勵要變成雙落網，因為當時正逢WTO。」、「延長兩年換發執照的時候我尚
未到任，執照兩年期滿的時候該執照就失效，要重新申請，同一個地點如果有多人申請以優先申請者優先。按照漁業法我們是重新發照，只要他合乎法律要件，提出申請書，我們審核沒有瑕疵就送請局長、縣長核定。分層負責已經清楚規定，課長不用到現場，由主辦人員到現場，如果有糾紛課長才要到現場。當時會勘的人員楊吉雄及游淵琛都沒有糾紛或者沒有意見，而且第三者也沒有糾紛或意見，我們才會在法定的時間換發。」各等語（見本院卷㈠第181頁、第195頁正、反面）。
㈡經查：
⒈被告巫達雄於民國（下同）81年8月1日至85年8月1日止擔任花蓮縣政府農業局漁業課課長（現已退休），綜理該課業務之核定、審核；楊敏全（另經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑7年6月、褫奪公權3年，尚未確定）於80年1月1日至84年8月2日止係擔任上開農業局漁業課技士（現已退休），負責
漁業課輔導業務，其2人於上開期間內均係負責定置漁場證
照換發業務之主管或經辦人員；為共同依據法令從事公務之人員（其2人同時亦符合依法令服務於地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限之人員）之事實，此有花蓮縣政府99年9月6日函復本院所檢送被告巫達雄、楊敏全等人於75年1
月間至87年12月間在花蓮縣政府所擔任之職務及工作執掌等資料附卷（見本院卷㈠第236頁至第240頁）及花蓮縣政府81年7月24日核定巫達雄調派漁業課課長之令乙紙可稽（見93
年度偵字第1號卷㈡第84頁），並為被告巫達雄及共同被告
楊敏全所是認，洵堪認定。
⒉緣經濟部工業局於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港（下簡稱和平港），興建完成後交由和平工業區專用港實業股份有限公司（下簡稱和平港公司）負責營運，並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局漁業課（下稱漁業課）負責協助工業局處理上述徵收、補償定置漁業權事項之事實，此有經濟部工業局於79年8
月委由財團法人中興工程顧問社所製作之花蓮縣和平水泥專業區環境影響評估及和平村遷移安置規劃專題報告、82年9
月委由財團法人中華顧問工程司製作和平水泥專用港開發計畫環境說明書、83年再委由財團法人台灣漁業技術顧問社製作之闢建花蓮縣和平水泥工業區對漁業生產影響之補償基準擬定（見東機組卷第77頁至第87頁）及該局與行政院農業委員會、花蓮縣政府以及業者於82年間起至86年間止多次所召開之會議記錄內容可稽（見東機組卷第153頁至第179頁、第11頁至第22頁），亦堪認定。
⒊楊吉雄在花蓮縣和平地區海域之和中漁場，擁有自75年4月3日起至81年4月2日止編號花農定漁字第0090號、0091號漁業權執照2組（該2組漁業權執照均屬雙落網之漁業權執照），及擁有自77年1月15日至83年1月14日止花農定漁字第0115號漁業權執照1組（該組漁業權執照係屬單落網之漁業權執照
，該執照登記日期為77年1月15日），嗣編號0090號、0091
號2組漁業權執照於核准期限屆滿前，楊吉雄於81年3月24日申請花蓮縣政府就該2組漁業權執照為延展經營期限，經花
蓮縣政府於81年4月8日以81府農漁字第30604號函核准繼續
經營2年，並均於81年5月15日登記，同時將其中編號0091號漁業權執照變更為花農定漁字第0214號，核定期間自81年5
月11日起至83年5月10日止，及將編號0090號漁業權執照變
更為花農定漁字第0215號，核定期間自81年4月3日起至83年4月2日止之事實，此有楊吉雄於81年3月24日呈花蓮縣政府
就其所有0090、0091定置漁業權期限屆滿更新申請書及花蓮縣政府81年4月8日上開文號之函稿附卷可稽（見93年度偵字第1號卷㈡第92頁至第99頁）；其中花蓮縣政府並將楊吉雄
前開0090號漁業權執照變更為0215號、將前開0091號漁業權執照變更為0214號漁業權執照，並均於81年5月15日登記，
0214號漁業權執照核定期間為81年5月11日起至83年5月10日止，0215號漁業權執照核定期間為81年4月3日起至83年4月2日止，此有花蓮縣政府核發給楊吉雄上開0214、0215（均雙落網）號之漁業權執照可稽（見本院卷㈠第104頁至第106頁）。另楊吉雄擁有之0115號單落網漁業權執照，其登記日期為77年1月15日，執照核准期間自77年1月15日起至83年1月
14日止等事實，亦有花蓮縣政府所核發給楊吉雄之0115號定置漁業權執照（見本院卷㈠第102頁至第103頁），亦堪認定。
⒋臺灣省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）於80年8月15日以
漁一字第27643號函臺東縣政府副本併送各縣市政府（台中
市、嘉義市除外），該函主旨為「關於漁業權存續期間屆滿重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告受理申請前，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領漁業權執照加註繼續經營2年，復請查照。」，該函說明並記載「依據
行政院農業委員會80年8月10日農漁字第0134890號函（副本計達）辦理，…」，此有該函文附卷可稽（見93年度偵字第1號卷㈡第33頁、第83頁），故依省府漁業局上開80年8月15日函文主旨及說明，各縣市政府（台中市、嘉義市除外）原核發給業者之漁業權執照如係在80年8月15日前所登記者，
在其原核定年限屆滿時，各縣市政府應依該函文意旨在原核發執照內加註繼續經營2年，而楊吉雄上開0115號漁業權執
照係在77年1月15日登記，核准期間自77年1月15日起至83年1月14日止，即有上開函文之適用，因而該0115號漁業權執
照核定期間之末日83年1月14日到期後，尚得延續經營2年至85年1月14日。
⒌楊吉雄於83年3月28日就其所有0090、0091、0115號3組定置漁場，以「為配合政府對已完成公共水域之漁業權漁業作整體規劃結果，擬依據漁業法第17條暨同法施行細則第17條規定辦理，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業位置圖、平面圖各3份。」之事由，致花蓮縣政府，提出定置漁業
權經營申請書及其附件，在其所提出附件「事業計畫書」，該計畫書其中「三、漁具種類及數量：雙層式落網各2套（
合計6套）」（見東機組卷第118頁起至第125頁止），花蓮
縣政府受理該申請書後，即由技士楊敏全於83年5 月10日簽擬公文，內容為「一、楊吉雄先生所有漁業權執照（花農定漁字第0090、0091、0015（註：應係0115之誤））有效期間屆滿申請更新及適逢本縣公共水域漁業權漁業整體規劃正值受理階段。二、所送資料經審符合漁業法第18條規定。三、本案於公開閱覽期間無人提出異議，得依漁業法第17條規定辦理，擬請准予換發新證照及重新辦理漁業權登記，可否？謹請核示。」，該公文並送請漁業課長巫達雄審核後予以蓋章，並經縣府農業局技正鍾讓和會章後，送農業局局長趙火明（已歿）批示：「請與工業局聯絡並審慎處理本案。餘如擬。」（見東機組卷第134頁、第135頁），均堪認定。
⒍依花蓮縣政府於82年8月訂頒花蓮縣政府分層負責明細表，
其中「六、農業局」部分，關於漁業課「一、漁業管理㈡各項漁業證照之核（備）發事項」之項目，其分層負責劃分第4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，同時依該分層負責明細表之承辦單位「各局科室」、項「一、一般行政管理」、目「㈩依據事實各項證明之核發」，分層負責劃分第4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，此有花蓮縣政府於99年9月6日函復本院所檢附該府80年至84年該府農業局之分層負責明細表3份附卷可稽（見
本院卷㈠第236頁及本院卷㈢之附件），上開分層負責明細
表內「肆、行政機關分層負責實施要項」係於70年8月26日
行政院函修正發布，該要項「壹、總項」第5點載「行政機
關實施分層負責，應審酌各項公務之性質及權責輕重，明白規定授權事項之範圍及授與決定權之層次，凡屬依據法規為一定處理及技術性、事務性之事項，應盡量授權處理。」，第8點載「行政機關首長及各層主管對分層負責之授權事項
，應切實監督，如發現不當情事，應隨時糾正。」，該要項「貳、公文處理之分層負責」第10點載「左列事項之公文，應審酌其重要程度，分別授權第2層及其以下各層主管負責
決處理：…㈦依據檔案證明事實者。…」，第12點載「已由首長核定處理辦法之公文，發文稿可責由副首長或第2層主
管判發。判發人應負責審核發文稿內容與核定辦法是否相符，如有差異，應由判發、核稿及承辦人共同負其責任。」（見本院卷㈢第9頁至第12頁）。是花蓮縣政府前開分層負責
明細表就有關公務項目「一、一般行政管理」㈩依據事實各項證明之核發，其分層負責劃分第4層係主辦人員擬辦，第3層課長、股長核定（見本院卷㈢第18頁及本院卷㈡第33頁）之規定即係依行政院70年8月26日所修正發布之「行政機關
分層負責實施要項」所訂頒之職權命令，若有「未依據事實為各項證明之核發」者，即係違反上開職權命令，而該項未依事實為各項證明之核發，執有該證明者可以表彰該證明上所載之權利，故該證明之核發應可認係行政機關對不特定人民所作對外發生法律效果之行為。本件共同被告楊敏全為定置漁業權執照應依據事實為各項證明核發之第4層主辦人員
，被告巫達雄為第3層之核定人員，均堪認定。
⒎詎巫達雄及楊敏全均明知楊吉雄上開0115號漁業權執照係屬「單落網」，而非「雙落網」，竟基於犯意之聯絡，為間接圖利楊吉雄日後得以該組漁業權取得不實之「雙落網」與實際「單落網」之補償價格之差額，復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照，楊敏全乃於83年5月14日擬具公文給巫達雄
決行而行文給楊吉雄、游淵琛之簽稿主旨：「台端申請名下所有漁業權執照更新乙案，本府茲訂於83年5月17、18日上
午10時正派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新照，復請查照。」，該簽稿並經花蓮縣政府於83年5月14日
以83府農漁字第048606號函通知給楊吉雄、游淵琛2人，惟
83年5月17、18日上午10時，楊吉雄、游淵琛2人並未至現場，且楊敏全及巫達雄亦未至定置漁場勘查及未作成勘查記錄，即無從獲知楊吉雄執有之0115號漁業權執照已否由「單落網」變更為「雙落網」，亦無任何網具（即網地）足資證明該漁業權執照之「單落網」之網地確已變更為「雙落網」之網地，即不得「未依事實」換發給楊吉雄第0115號漁業權執照（原為「單落網」）變更為「雙落網」執照之證明，乃楊敏全於83年6月9日在簽稿與巫達雄再轉呈農業局局長趙火明決行，核發給楊吉雄漁業權執照（花農定漁字第0017、0018、0019號）3張，均為「雙落網」之漁業權執照，同時依序
註銷楊吉雄原先之0215號、0214號（上2組漁業權執照均為
「雙落網」）及0115號（該組漁業權執照為「單落網」）漁業權執照，換發給楊吉雄0017、0018、0019號漁業權執照之登記日期均載為83年5月12日登記，核准期間均自83年5月12日起至88年5月11日止計5年，此有楊吉雄於83年3月28日所
呈花蓮縣政府之「定置漁業權經營申請書」及所檢附之「事業計畫書」及漁業位置圖、平面圖各3份（見東機組卷第118頁起至第125頁止）；技士楊敏全、課長巫達雄於83年5月10日所擬具之准予換發新證照及重新辦理漁業權登記之簽呈（見同上卷第134頁、第135頁）；技士楊敏全所擬經課長巫達雄簽章並決行之定於83年5月17、18日上午10時正派員前往
實地勘查之花蓮縣政府函稿及公文（行文給楊吉雄、游淵琛）（見同上卷第138頁至第141頁）；技士楊敏全83年6月9日所簽換發新照及併原證照辦理公告撤銷漁業權經課長巫達雄審核再送局長趙火明決行之簽呈及花蓮縣政府於83年6月9日所檢送楊吉雄換發之漁業權執照（花農定漁字第0017、0018、0019號）3張之函稿（見同上卷第142頁至第144頁、147頁）所發給之0019號定置漁業（雙落網）原執照0115號所換發之新照（見同上卷第149頁），而同時註銷0115號之「單落
網」執照（見同上卷第148頁），均堪認定。被告巫達雄雖
否認其有圖利之犯行，並以上開等語置辯，惟查：
⑴被告巫達雄於91年7月16日接受東機組人員詢問時供述：我
大約於82年8、9月間接任漁業課課長至85年，然後再擔任畜產課課長，約88年擔任農業局技正，迄至89年退休。我主要的業務內容為督導花蓮區漁會及漁業權執照核發工作。我們會在定置漁業權業者執照期滿前數個月在花蓮縣政府及政府公報上公告接受申請，受理申請後，承辦人會至業者申請定置漁業權漁場現場勘查業者是否與申請內容相符，是否有實際漁業捕撈設備的設置，若完全符合法令規定，我們即會核發執照給業者。在我擔任漁業課長期間，楊吉雄、游淵琛2
位係申請在原本漁場位置繼續營業，所以我們審查所要求的書面證件及實地勘查後核發期限自83年5月12日至88年5月11日共計5年之定置漁業權執照。楊吉雄之定置漁業權執照從
0014到0016號（按：應係0017至0019號之誤），而游淵琛係0017到0019號（按：應係0014到0016號之誤）等語（見東機組卷第49頁至第51頁）。而是日東機組人員問以「你們至現場實地勘查時，是否實際見到游、楊2人之捕魚器具設備？
」，被告巫達雄回答「海面上有無捕魚器具我不清楚，我只有看到陸上之漁網設備。」等語（見同上卷第52頁），然被告巫達雄於本院99年8月23日審理中供稱：「現場勘查是主
辦人員的事，課長只有審核證件是否合乎法令規定，課長不需要去現場看，83年5月17、18日我沒有跟楊敏全去現場看
。楊敏全去現場看後，有否製作會勘記錄送給我看，因為時間太久了，我忘了」等語（見本院卷㈠第181頁），業已明
白供述其於83年5月17、18日並沒有跟楊敏全到現場去看。
⑵證人林侑志於91年9月24日在東機組詢問時證稱「申請定置
漁業權執照換照者，向區漁會提出申請，區漁會再將申請者相關資料彙整轉報縣政府漁業課，經漁業課書面審核後即在區漁會公告申請換照1個月，若1個月內沒有人提出異議，即同意該申請案，申請人在完成定置漁場設施後，即通知縣府進行現場會勘，會勘內容仍為有無確實設施及依據申請人提出委託測量公司測設之漁場圖進行比對，若均與申請案之資料相符即核准定置漁業執照換照。」；「單落網申請換照為雙落網，不需經過公告程序，但仍經過會勘」等語（見東機組卷第63頁、第64頁），又證人林侑志於92年10月8日在東
機組調查時證稱「定置網漁業執照由單落網變更為雙落網之執照時，其流程與更新定置漁業執照時相同，亦需經農業局漁業課等單位進行會勘後，再予以變更執照。」等語（見92年度他字第125號卷㈡第55頁反面），均明確指出申請定置
漁業權執照換照應經申請人通知縣府進行現地會勘，由單落網申請換照為雙落網，固不需經過公告程序，但仍需經過會勘。
⑶證人呂瑞和於91年9月24日在東機組詢問時證稱「申請定置
漁業權者，向花蓮縣政府漁業課提出書面申請（指定置漁業權申請之實際作業程序）後，縣府即會同港務局、水利局等單位至申請地點實地會勘，…，申請獲准者必須在2年內完
成設置定置漁網，設置定置網完成後，必須通知縣府至現場會勘實際設置情形，以確定定置網設定地點與申請書（漁場圖）相符。…定置漁業權者有優先權在現場將單落網申請變更為雙落網，其申請程序亦如申請定置漁業權執照之程序相同」等語（見東機組卷第67頁、第68頁），亦指出「單落網」申請變更為「雙落網」，仍應經縣府至現場會勘是否與實際情形相符。
⑷共同被告楊敏全於92年9月8日在東機組調查時供述「我擔任漁業課技士期間負責業務包括定置漁業之證照換發，依漁業法規定，定置漁業權業者申請更新漁業執照，需在原漁業權執照到期日6個月內向縣政府漁業課提出申請更新，83年間
楊吉雄及游淵琛申請換發定置漁業權執照由我辦理，當時楊、游2人所申請定置漁業權執照之文件中，確實附有漁場圖
，後來為何所檢附之卷宗無漁場圖，我不清楚。核發執照前依漁業法規定要實際勘查，我有至楊、游2人漁場會勘，我
是根據他們提出的漁場位置圖自行影印攜帶至現場，以他們陸上所設立的基點，用羅盤儀測量他們設在海上的兩端浮球實地勘查，以確定漁場設定在申請的範圍內。我只看到海上的浮球和陸上的漁筏，我不知道是否有設施網具等漁具。」等語（見92年度他字第125號卷㈠之①第96頁至第98頁反面
），於同日東機組人員問以「花蓮縣政府既訂於83年5月17
、18日上午10時派員前往楊、游2人漁場會勘，但你竟提前
於5月10日即簽請上級核發執照，何以如此？」楊敏全答「
在83年5月10日前我與漁技社相關人員已到現場勘查完畢，
並已完成公告程序，所以我簽請上級核發執照，但時任局長趙火明批示與工業局聯繫，所以我再簽辦公文訂於5月17、
18日再度前往實地勘查。我忘記有無作成會勘記錄。定置網漁業權執照種類由『單落網』變更為『雙落網』程序，花蓮縣政府漁業課實際作法為比照漁業法第17條規定辦理，必須由業者提出申請，漁業課再派員實地勘查，查看定置漁網的設置，有無超過原申請漁業區域範圍，再經公告1個月，如
果公告期間內無人提出異議，即核准由單落網變更為雙落網。楊吉雄第0019號（原為0115號）漁業權執照，楊吉雄雖沒有在定置漁業權經營申請書提出變更單落網為雙落網，但在漁業權漁業申請書內，漁具種類欄書明為雙落網，因此我根據該份申請書將漁業執照之單落網核發為雙落網。我有實地勘查，但申請時尚不須先行設置漁場，所以我不需出海實際查看楊吉雄有無將前述漁場之單落網改設置為雙落網，楊吉雄於83年1月間即未在該漁場從事實際漁撈工作。」等語（
見同上卷第99頁及第99頁反面），又共同被告楊敏全於7年2月20日在原審準備程序時供述：「83年5月17、18日我先後
有去游淵琛的加豐漁場、楊吉雄的和中漁場現場勘驗，我有做勘驗報告，我有看到兩個漁場海中的範圍有浮球，因為他們設漁場的範圍是在海上，跟漁業局委託漁技社的漁業權漁業規劃報告的位置完全相符，我到游淵琛的漁場當時我會同游淵琛一起去，楊吉雄的漁場他自己沒有來，他委託陳春生會同我去看，我有去縣政府查勘驗報告，但找不到檔案。」等語（見原審卷㈡第137頁）。但查，證人楊吉雄證述其於
83年5月17、18日並未參加現場會勘等語（見本院卷㈠第182頁），倘楊敏全有於83年5月17、18日到現場會勘，何以無
「會勘記錄」資料附卷？且如證人楊敏全上開所述，楊吉雄已於83年1月間即未在該漁場從事實際漁撈工作，其又如何
僅根據海上之浮球及陸上之漁筏而不知道有設施網具等漁具而認定楊吉雄原為0115號之單落網之網地有無變更為雙落網之網地而據以核發變更為0019號雙落網漁業權執照？故楊敏全上開供述其有於83年5月17、18日上午10時許至現場勘查
及製作會勘記錄乙節，應不足採信。
⑸證人趙火明於92年11月4日於東機組調查時證述「楊吉雄、
游淵琛係於83年5月間向花蓮縣政府農業局漁業課申請換發
漁業權執照，漁業課需通知漁場所在地之鄉鎮市公所或漁會公告30日以上，並同時於公告期間漁業課人員並應會同申請人及相關單位人員至現場會勘，至公告、會勘等程序完成無誤或無人提出異議後，始得核准換發漁業權執照，花蓮縣政府83年5月14日函所載本府訂於83年5月17、18日上午10時派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新照，其受文者之正本給楊吉雄、游淵琛之公文，是由漁業課長巫達雄判發，經過情形我不清楚，會勘係漁業課長權責，依據花蓮縣政府農業局漁業課會勘之作法，應由承辦人楊敏全與課長巫達雄前往會勘，但本次會勘我不知道他們是如何處理，會勘一定要有記錄，但簽核至課長即可。」等語（見92年度他字第125號卷㈡第165頁至第167頁）。
⑹證人吳文獻於92年11月4日在檢察官偵查訊問時證稱「定置
漁業權執照要換照時承辦人員是需要會勘，會勘意見回來後由承辦人員簽辦後公告，公告滿30日後若無人異議，則經簽准且依層決行後才核發，會勘記錄是在核發時附入才核發。」等語（見92年度他字第125號卷㈡第176頁反面、第177頁
），該證人於偵查中並證稱：「至於定置漁業執照中，漁業種類由『單落網』變更為『雙落網』，程序與前述辦理更新定置漁業業執照相同，由承辦人至定置漁場現場會勘後，確認其漁業種類已由『單落網』變更為『雙落網』後，再予以核准變更，如果是屬於新申請者，則等到完成漁場建設測量建檔，並依漁業法第11條規定辦理。」等語明確（見93年度偵字第1號卷㈡第58頁至第64頁）。由該證人之證詞，亦可
證明定置漁業權之換照應經會勘，且需有會勘記錄，亦堪認定。
⒏嗣楊吉雄於86年2月13日向和平港公司領取上開3組漁業權之損失補償1億3,304萬8,554元（該款係由經濟部工業區開發
管理基金先行墊借和平港公司支付），間接圖利楊吉雄所領取上開金額其中關於新編號碼0019號「雙落網」網地（每組雙落網之網地均為2領，每領約500萬至550萬元，2領約計1,000萬至1,100萬元）與原編號0115號之「單落網」網地（每組單落網之網地亦均為2領，每領約450萬至500萬元，2領約計900萬至1,000萬元）之價差之事實，此有經濟部工業局第五組86年1月13日工（86）五字第001949號之會議記錄及楊
吉雄所領取之支票日期86年2月13日面額133,048,554元之支票及收據、承諾書各乙紙附卷可稽（見東機組卷第11頁至第18頁），復有花蓮區漁會99年9月14日復本院關於79年間起
至83年間止之每組單落網（2領）、雙落網（2領）之價格之函文乙紙附卷可稽（見本院卷㈠第268頁）。嗣楊吉雄於86
年2月13日向和平港公司領取上開3組漁業權之損失補償1 億3,304萬8,554元（該款係由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付），間接圖利楊吉雄所領取上開金額其中關於新編號碼0019號「雙落網」網地（每組雙落網之網地均為2領，每領約500萬至550萬元，2領約計1,000萬至1,100萬元）與原編號0115號之「單落網」網地（每組單落網之網地亦均為2領，每領約450萬至500萬元，2領約計900萬至1,
000萬元）之價差100萬元，此有花蓮區漁會99年9月14日函
乙紙附卷可稽（見本院卷㈠第268頁）。然因經濟部工業局
83年1月19日會議所附補償費計費標準說明認定，「1組網通常使用2領，使用年限通常為4至6年，以5年計算，則每年之折舊為5分之1，據調查影響範圍內，自79年起汰換新網地，故目前其網地之價值為2／5×550×2（領）＝440萬元」（
見東機組卷第159頁至第162頁），係採雙落網（1組2領）使用年限為5年計算，每年折舊5分之1，自79年汰換新網地，
至上開會議時計算補償標準，採折舊後僅剩2年，其後和平
港公司亦以上開補償計費標準作為楊吉雄每組雙落網之補償標準，從而若以單落網2領，自79年起汰換網地，其於83年1月間時，依上述計算折舊後，單落網1組之網地（2領），以最有利於被告之計算方法，係以每領為500萬元計算折舊後
可能為所受之補償，1組單落網之網地（2領）之折舊後可獲得之補償應為400萬元（計算方法2／5×500萬×2（領）＝
400萬元），則間接圖利楊吉雄之金額為40萬元（即440萬元-400萬元＝40萬元），洵堪認定。
⒐又按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之對於主管或監督
之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度台上字第1604號判決參照）。經查：被告巫達雄就漁業課有關漁業管理之各項漁業證照之核（備）發事項，依花蓮縣政府分層負責表所規定，其為核定之人員（承辦人楊敏全為擬辦人員），又依該分層負責明細表規定，被告巫達雄應「依據事實各項證明之核發」，其亦係第3層「核定」之負責人員（承辦人楊敏全為
擬辦人員），此有該分層負責明細表附卷可稽（見本院卷㈢第29頁、第18頁）。故被告巫達雄與共同被告楊敏全就有關漁業權執照之換發均為其主管之事務，亦堪認定。
⒑按貪污治罪條例第6條第1項第4款依據法令從事公務之人員
，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂「直接圖利」者，係指其可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至「間接圖利」者，係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人而言（最高法院83年度台上字第3412號判決參照）。本件被告巫達雄上開違反其職務上所應遵守之法令，未依事實將業者楊吉雄之0115號單落網漁業權執照換發成0019號雙落網漁業權執照，致業者楊吉雄嗣後得以雙落網漁業權執照之網具（即網地）獲得較高之補償，被告巫達雄並未直接圖得利益，而是以迂迴曲折之方法使利益歸於第三人楊吉雄，被告巫達雄所為應係屬間接圖利罪。
⒒按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯；共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯成立（最高法院89年度台上字第2531號及93年度台上字第3332號判決意旨參照）。次按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。（最高法院73年度台上字第1886、2364號及77年度台上字第2135號判例參照）。本件被告巫達雄於本院99年8月
23日審理已供稱「83年5月17、18日，我沒有跟楊敏全去現
場看。楊敏全去現場看後，有否製作會勘記錄送給我看，因為時間太久了，我忘了」等語（見本院卷㈠第181頁），業
已承認其於83年5月17、18日並未至楊吉雄所有之漁場會勘
，又共同被告楊敏全於92年9月8日在東機組調查時雖供述其於83年間確有去楊吉雄之漁場查看，楊吉雄他沒有來，他委託陳春生會同我去看，我有去縣政府查勘驗報告，但找不到檔案等語（見原審卷㈡第137頁），但證人楊吉雄於原審證
述，縣府通知會勘時其並未到場等語（見原審卷㈤第69頁），證人楊吉雄於本院亦證述，其於83年5月17、18日並未參
加現場會勘等語（見本院卷㈠第182頁），且根據花蓮縣政
府99年9月8日函稱「關於當時經辦人員楊敏全、漁業課長巫達雄有無依法令或內部規範作業程序應會同至現場勘查，製作勘查記錄部分，經查漁業法並無規範前往現場會勘之規定，且因年代久遠，現存文件僅有通知勘查公文，但勘查記錄無可稽。」等詞（見本院卷㈠第235頁），倘楊敏全有於83
年5月17、18日到現場會勘，何以無會勘記錄資料附卷？又
共同被告楊敏全供述，楊吉雄已於83年1月間即未在該漁場
從事實際漁撈工作，其又如何僅根據海上浮球及陸上漁筏而不知道有設施網具等漁具，其憑何認定檔案資料內楊吉雄之原0115號單落網之網地已變更為雙落網之網地？而依花蓮縣政府之分層負責明細表內所載，漁業權之換照，楊敏全為第4層級之承辦人，被告巫達雄係第3層級（課長、股長）之決行者，卻於楊敏全所簽之公文未附有會勘記錄，且從檔案資料已明顯可以看出楊吉雄所有之0115號漁業權執照係屬單落網，竟於其申請換照時換發成0019號雙落網漁業權執照，同時撤銷楊吉雄原有之0115號單落網漁業權執照，有未依事實為各項證明之核發，明顯違反花蓮縣政府所頒之分層負責明細表之規定（屬職權命令之一種），亦可認定被告巫達雄與承辦人楊敏全有共同之犯意聯絡，並分擔犯罪行為之一部，其2人應屬共同正犯，亦堪認定。楊敏全雖經原審法院論以
共同犯貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪，此有原法院刑事判決乙份附卷可稽（見本院卷㈡第40頁至第68頁），惟被告巫達雄僅就上開與楊敏全共同圖利部分有共同正犯之犯意聯絡、行為分擔，僅應負圖利罪責之共同正犯責任，對於楊敏全超出圖利部分之犯意另有收受賄賂部分，被告巫達雄並無參與楊敏全收受賄賂之犯行，尚不構成該部分之刑責（詳後敘述）。
㈢法律之適用（新舊法之比較適用）：
⒈被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，並予整體之適用，不能分別適用有利之條文（最高法院97年度台上字第199號判決參照）。又從刑附屬於主刑
，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又依修正後刑法第2條第1項規定，為綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之
適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院98年度台上字第1261號判決參照）。
⒉刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，被告巫達雄與楊敏全均成立共同正犯，新法並非較有利於被告，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條（最高法院98年度台上字第311號、97年度台上字第1495號判決意旨參照）。
⒊貪污治罪條例關於公務員定義部分：被告行為後，有關刑法第10條第2項關於公務員之定義，亦於94年2月2日修正公布
，於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項原規定：稱
公務員者，謂依法令從事於公務之人員，乃採最廣義之解釋，修正後第10條第2項則將公務員依性質析分為依法令服務
於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者、其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者等共3類型，是刑法上公務員之定義在新法施
行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例於95年5月30日修正公布，自95年7月1日起施行，其中
第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者
，依本條例處斷，其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」已修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」然因該條例並未對公務員定義，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義，是
公務員定義之規定與95年7月1日起施行之刑法第10條第2項
規定相同。是被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第1901號判決參照）。本件被告巫達雄於行為時之身分於刑法修正前後，均屬於刑法定義之公務員。無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪
主體。惟被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖
利罪，其最重本刑為5年以上有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，較之85年10月23日修正公布之同條圖利罪最重本刑為5年以上有期徒刑，得併科3000萬元以下罰金；90年11月7日修正公布該條之刑度亦同，應適用被告較有利於被告之行為時法即81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，於本案被告就「公務員」定義修正部分，基於與其所犯該條例一體適用之原則，即應適用行為時所適用之貪污治罪條例第2條所規定之「依據法令從事公務之人員」論處。
⒋被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪部分（
係於81年7月17日修正公布），分別於85年10月23日、90年
11月7日三度修正公布。修正前該條例第6條第1項第4款係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以
上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，未遂犯則
規定於同條第2項；85年10月23日則修正公布為「對於主管
或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以
上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金，未遂犯罰之」；90年11月7日則修正為「對於主管或監督之事務，明知
違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以
下罰金，同時刪除關於圖利未遂犯之處罰」，又貪污治罪條例於95年5月5日修正第8條規定，將修正前之「共犯」改為
「正犯與共犯」，又貪污治罪條例於98年4月3日 (22日公布)將第6條第1項第4款將修正前「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，惟關於刑度則不變。經比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為5年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為得
併科100萬元（銀元）以下，中間時法及裁判時法均為得併
科新台幣3000萬元，自以行為時法（即81年7月17日修正公
布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定）對被告最為有
利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯以獲得利益為必要，且不罰未遂犯。惟被告巫達雄之行為，無論依裁判時、中間時及行為時法，均有圖得他人之不法利益，而該當於行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，行為時法之刑度既較中間時法及裁判時法為輕，整體比較後，應適用對被告最有利之行為時法（即81年7月17日修正公布）之規定。
⒌依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦
不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第37 條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提
高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應依修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。
⒍被告巫達雄行為後，有關其所犯之罪法定刑之罰金部分，因刑法施行法增訂第1條之1，其貨幣單位改為新台幣，所定最高數額提高為30倍。修正前該罪之罰金刑，經適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台
幣條例第2條，折算為新台幣後，最高數額亦為原規定之30
倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，經折算為新台幣後，為新台幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款規定罰金為新台幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法（行為時法）較有利於被告巫達雄。
㈣論罪科刑：
核被告巫達雄所為，係犯81年7月17日所公布施行之貪污治
罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務間接圖利罪，其與
共同被告楊敏全有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。原審就被告巫達雄上開行為疏未詳究，諭知其無罪之判決，即有違誤，公訴人據以提起上訴，為有理由，此部分應由本院撤銷原判決關於被告巫達雄此部分無罪之判決，改為諭知其有罪，爰審酌被告巫達雄行為時為花蓮縣政府農業局漁業課之課長，負責漁業執照到期換發之核定，應注意審核發文稿內容與核定辦法是否相符（即是否依據事實為各項證明之核發），而詎於其核（換）發業者楊吉雄0115號單落網漁業權執照申請時，明知楊吉雄之0115號漁業權執照係屬單落網，此由其檔案資料即可獲知，竟未加審核承辦人員楊敏全是否有到現場會勘，且由楊敏全所簽之公文，亦未附有會勘記錄，亦未有任何楊吉雄該漁業權執照已由單落網變更為雙落網之網具（即網地）證明，即率予換發為0019號雙落網漁業權執照予楊吉雄，圖利楊吉雄得以該組漁業權執照以雙落網之網地2領價格獲得高於單落網網地2領價格之補償（以年限折舊予以補償，經計算其間接圖利之金額為40萬元，有如上述），惟其圖利情節尚非重大，但其犯罪後否認犯行，尚無悔意，及其智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，予以褫奪公權2年，以示儆懲。
三、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨略以：
⒈被告巫達雄係農業局漁業課前課長（任職期間為民國82年至85年，現已退休），綜理該課業務之核定、審核；與當時之農業局漁業課技士楊敏全自81年起均負責定置漁場證照換發業務；均係依據法令從事公務之人員。緣經濟部工業局於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港，興建完成後交由和平港公司負責營運，並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本，和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局漁業課負責協助工業局處理上述徵收、補償定置漁業權事項。楊吉雄之和中漁場漁業權執照係自75年4月3日起至81年4 月2日止；游淵琛之
加豐漁場漁業權執照係自75年5月19日起至79年10月27日止
，執照期滿後，花蓮縣政府依漁業局80年6月3日漁一字第
18148號函准許繼續經營2年，其後，楊吉雄知悉工業局所辦理之定置漁場徵收、補償作業必須由花蓮縣政府農業局漁業課配合，明知已多年未實際經營和中定置漁場，並無投資任何漁撈設備費用，亦無漁獲收入，仍於83年5月間和中定置
漁業權執照期限屆滿後，與加豐漁場業者游淵琛（已死亡）共謀分別向花蓮縣政府農業局提出更新定置漁業權執照之申請。花蓮縣政府農業局局長趙火明（已死亡）、技正即共同被告鍾讓和（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）、承辦課（漁業課）課長即被告巫達雄、技士即共同被告楊敏全、共同被告古建邦（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）均明知為開發或保育水產資源，或為公共利益之必要，主管機關於漁業經營之核准時，得加以限制或附加條件【參照80年2月1日修正公佈之漁業法（下簡稱舊漁業法）第9
條】；漁業經營經核准後，自核准之日起，無正當理由逾1
年不從事漁業，應由主管機關（即花蓮縣政府）撤銷其核准（參照舊漁業法第11條第1項）；定置漁業權執照之核發，
為第一層決行（即應由縣長核准），農業局長並無權限（參照82年8月花蓮縣政府分層負責明細表）；且明知和平港之
興建與楊吉雄、游淵琛之定置漁業權並非相容；又楊吉雄已逾1年未從事漁業，應依舊漁業法第11條第1項撤銷楊吉雄之定置漁業權，及依舊漁業法第9條駁回上開更新定置漁業權
執照之申請，或予以附加條件核發，以避免日後徵收之成本；復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照；更知悉楊吉雄、游淵琛申請更新執照所分別檢附之「事業計畫書」係同一人字跡、繕寫內容均屬相同，亦應本於職務關係查明原因後，方能決定是否核發執照，卻共同基於圖利楊吉雄、游淵琛之犯意聯絡，未加以實際勘查及審查，即由趙火明批示核准而無條件同意更新楊吉雄及游淵琛之定置漁業權執照，期間均自83年5月12日起至88年5月11日止，楊吉雄之定置漁業權編號分別為0017、0018、0019；游淵琛之定置漁業權編號分別為0014、0015及0016號，且在楊吉雄未提出申請之情形下，逕予將楊吉雄之漁業權執照編號第0115號由經濟價值較低之漁業種類「單落網」，變更為編號0019號經濟價值較高之漁業種類「雙落網」，圖利楊吉雄取得較高之損失補價費。嗣共同被告楊建基（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）自85年起承辦定置漁場業務，明知楊吉雄、游淵琛已未從事漁業逾1年以上，竟亦配合
趙火明、鍾讓和、巫達雄、楊敏全及古建邦共同圖利楊吉雄、游淵琛，未據舊漁業法第11條第1項撤銷上開定置漁業權
執照，致使楊吉雄及游淵深各得以憑藉上開漁業權執照，順利於86年2月13日向和平港公司詐領損失補償費各1億3,304
萬8,554元（此款項由經濟部工業區開發管理基金先行墊借
和平港公司支付）。
⒉游淵琛於未收受上開損失補償費前，楊敏全即向其表示，應於日後收受補償費時，提撥所收費用5％作為酬謝花蓮縣政
府相關公務員協助渠請領加豐漁場損失補償費之公關費，嗣於86年2月13日，游淵琛領得定置漁場漁業權損害補償費1億3,304萬8,554元後，同年2月18日在加豐漁場股東會上，游
淵琛即向出席股東轉達楊敏全上開提撥5％（金額核算為665萬2,427元）要求，經與會股東決議允諾支付。游淵琛即先
於同年2月20日，在蘇澳地區農會，將賄款50萬元轉入楊敏
全之前配偶張玉珠在花蓮市第一信用合作社同戶內，其後，游淵琛欲再匯款100萬元時，楊敏全為掩飾收受賄賂犯行，
基於洗錢之犯意，向不知情之何永興借用其在花蓮二信玉里分社之帳戶作為收受該100萬元賄款之用，於87年1月23日游淵琛如數匯至何永興帳戶，同年7月游淵琛因病過世，楊敏
全遂無以取得後續之賄賂款項，總計游淵琛交付之賄賂金額，共計150萬元。楊敏全收受上揭100萬元賄款後，隨即分送鍾讓和20萬元、巫達雄40萬元、楊建基10萬元、古建邦10萬元及吳文獻20萬元。其中吳文獻因擔心犯行曝光而拒絕收受游淵琛透過楊敏全轉交之20萬元賄款，該款項乃由楊敏全自行收受。
因認被告巫達雄有與共同被告楊敏全、古建邦、鍾讓和、楊建基共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌及同
條例第4條第1項第5款收受賄賂罪嫌云云。
㈡惟查：被告巫達雄上開公訴意旨所指之犯行，除前開本院認定有罪部分外，其餘部分，因與共同被告古建邦、楊建基、鍾讓和等人均無罪之理由相同（併同後敘「貳、甲、」部分之理由，不另贅述）。此部分被告巫達雄被訴之犯行，即屬不能證明，本應諭知無罪，惟公訴人認被告巫達雄該部分犯行與前開經本院認定有罪部分有刑法牽連犯裁判上一罪之關係（詳見起訴書證據並所犯法條「三、」所敘），故此部分不另為無罪之諭知。
貳、其他上訴駁回部分（即被告古建邦、楊建基、鍾讓和、張傳宗、張璠均無罪部分）
甲、關於被告古建邦、楊建基、鍾讓和等3人部分（兼論被告巫
達雄不另為無罪諭知部分）：
一、本件公訴意旨略以：
㈠被告鍾讓和係花蓮縣政府農業局前技正（現已退休），襄助農業局局長綜理該局業務；被告古建邦係農業局漁業課技士，負責漁船檢丈註冊及證照核發等業務；被告楊建基係農業局漁業課前技士，任職期間為83年至88年，現已退休，負責漁業輔導業務，自85年起並負責定置漁場證照換發業務；與被告巫達雄（農業局漁業課前課長）、共同被告楊敏全（漁業課前技士）均係依據法令從事公務之人員。緣經濟部工業局於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港，興建完成後交由和平港公司負責營運，並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本，和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局漁業課負責協助工業局處理上述徵收、補償定置漁業權事項。楊吉雄之和中漁場漁業權執照係自75年4月3日起至81年4月2日止；游淵琛之加豐漁場漁業權執照係自75年5月19日起至79年10月27
日止，執照期滿後，花蓮縣政府依漁業局80年6月3日漁一字第18148號函准許繼續經營2年，其後，楊吉雄知悉工業局所辦理之定置漁場徵收、補償作業必須由花蓮縣政府農業局漁業課配合，明知已多年未實際經營和中定置漁場，並無投資任何漁撈設備費用，亦無漁獲收入，仍於83年5月間和中定
置漁業權執照期限屆滿後，與加豐漁場業者游淵琛（已死亡）共謀分別向花蓮縣政府農業局提出更新定置漁業權執照之申請。花蓮縣政府農業局局長趙火明（已死亡）、技正即共同被告鍾讓和（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）、承辦課（漁業課）課長即被告巫達雄、技士即共同被告楊敏全、共同被告古建邦（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）均明知為開發或保育水產資源，或為公共利益之必要，主管機關於漁業經營之核准時，得加以限制或附加條件【參照80年2月1日修正公佈之漁業法（下簡稱舊漁業法）第9 條】；漁業經營經核准後，自核准之日起，無正當理由逾1 年不從事漁業，應由主管機關（即花蓮縣政府）撤銷其核准（參照舊漁業法第11條第1項）；定置漁業權執照之核發
，為第一層決行（即應由縣長核准），農業局長並無權限（參照82年8月花蓮縣政府分層負責明細表）；且明知和平港
之興建與楊吉雄、游淵琛之定置漁業權並非相容；又楊吉雄已逾1年未從事漁業，應依舊漁業法第11條第1項撤銷楊吉雄之定置漁業權，及依舊漁業法第9條駁回上開更新定置漁業
權執照之申請，或予以附加條件核發，以避免日後徵收之成本；復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照；更知悉楊吉雄、游淵琛申請更新執照所分別檢附之「事業計畫書」係同一人字跡、繕寫內容均屬相同，亦應本於職務關係查明原因後，方能決定是否核發執照，卻共同基於圖利楊吉雄、游淵琛之犯意聯絡，未加以實際勘查及審查，即由趙火明批示核准而無條件同意更新楊吉雄及游淵琛之定置漁業權執照，期間均自83年5月12日起至88年5月11日止，楊吉雄之定置漁業權編號分別為0017、0018、0019；游淵琛之定置漁業權編號分別為0014、0015及0016號，且在楊吉雄未提出申請之情形下，逕予將楊吉雄之漁業權執照編號第0115號由經濟價值較低之漁業種類「單落網」，變更為編號0019號經濟價值較高之漁業種類「雙落網」，圖利楊吉雄取得較高之損失補價費。嗣共同被告楊建基（經原審諭知無罪，檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，詳如後敘理由）自85年起承辦定置漁場業務，明知楊吉雄、游淵琛已未從事漁業逾1年以上，竟亦配
合趙火明、鍾讓和、巫達雄、楊敏全及古建邦共同圖利楊吉雄、游淵琛，未據舊漁業法第11條第1項撤銷上開定置漁業
權執照，致使楊吉雄及游淵深各得以憑藉上開漁業權執照，順利於86年2月13日向和平港公司詐領損失補償費各1億
3,304萬8,554元（此款項由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付）。
㈡游淵琛於未收受上開損失補償費前，楊敏全即向其表示，應於日後收受補償費時，提撥所收費用5％作為酬謝花蓮縣政
府相關公務員協助渠請領加豐漁場損失補償費之公關費，嗣於86年2月13日，游淵琛領得定置漁場漁業權損害補償費1億3,304萬8,554元後，同年2月18日在加豐漁場股東會上，游
淵琛即向出席股東轉達楊敏全上開提撥5％（金額核算為665萬2,427元）要求，經與會股東決議允諾支付。游淵琛即先
於同年2月20日，在蘇澳地區農會，將賄款50萬元轉入楊敏
全之前配偶張玉珠在花蓮市第一信用合作社帳戶內，其後，游淵琛欲再匯款100萬元時，楊敏全為掩飾收受賄賂犯行，
基於洗錢之犯意，向不知情之何永興借用其在花蓮二信玉里分社之帳戶作為收受該100萬元賄款之用，於87年1月23日游淵琛如數匯至何永興帳戶，同年7月游淵琛因病過世，楊敏
全遂無以取得後續之賄賂款項，總計游淵琛交付之賄賂金額，共計150萬元。楊敏全收受上揭100萬元賄款後，隨即分送鍾讓和20萬元、巫達雄40萬元、楊建基10萬元、古建邦10萬元及吳文獻20萬元。其中吳文獻因擔心犯行曝光而拒絕收受游淵琛透過楊敏全轉交之20萬元賄款，該款項乃由楊敏全自行收受。
因認被告古建邦、鍾讓和、楊建基等3人有與共同被告巫達
雄、楊敏全共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪
嫌及同條例第4條第1項第5款收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。且依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又本件公訴人指被告行為時所涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，原規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」；已於90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，其犯罪構成要件，已變更以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯；復於98年4 月22日將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後，關於圖利罪之構成要件，於裁判時既然已經變更，並限縮其成立要件，依刑法第2條第1項規定，自應依新法而以較為有利被告之構成要件，從嚴論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之。再按貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號判決參照）。
三、公訴意旨認被告鍾讓和、楊建基、古建邦等3人及共同被告
巫達雄（被告巫達雄有罪部分，已如前述；以下關於巫達雄論述部分，僅限於其不另為無罪諭知部分）等涉犯上開犯行，無非係以：(一)共同被告楊敏全於調查站之陳述；(二)被告巫達雄、古建邦、鍾讓和、楊建基之供述；(三)證人林侑志之證述、證人吳文獻之證述、證人趙火明於調查站之證述；(四)共同被告楊敏全之手寫便條紙；(五)定置漁業權經營計劃書、事業計畫書；(六)游淵琛、楊吉雄漁場之事業計畫書、定置漁業權申請之字跡相同；(七)通訊監察譯文認被告有與楊敏全串證之嫌等；為其主要論據。惟查：訊據被告古建邦、楊建基、鍾讓和、巫達雄均堅決否認有何公訴人所指之上開犯行。被告古建邦在原審辯稱：「楊敏全並沒有給我10萬元，我也不知道業者游淵琛有拿一筆錢給楊敏全，要楊敏全交付予相關公務員乙事；又我沒有參與任何有關於興建和平港對定置漁業評估的相關工作，有關徵收補償、漁業權變更部分我均未參與。」等語，及其於本院審理中辯稱：「漁業權執照的換發不是我的業務範圍，我只是會稿而已，我不是實際承辦人。」（見本院卷㈠第195頁）各等語。被告
楊建基在原審辯稱：「楊敏全沒有給我10萬元，於83年間我到漁業科辦理漁業推廣、85年間楊敏全調離漁業課後，由陳國榮接辦楊敏全的業務，於85年間陳國榮調到台東縣政府服務，才由我接辦，我並不知道游淵琛有拿一筆錢給楊敏全要賄賂我們縣政府人員，我接辦業務時，補償的程序已經經過評估且開過會，而且補償金額係由工業局決定及發放。」等語，及其於本院審理時辯稱：「我接辦漁業權執照業務的時間是85年，在我接辦的時候楊吉雄與游淵琛他們的漁業權都還在有效期間內，尚未屆滿。」各等語（見本院卷㈠第195
頁反面）。被告巫達雄在原審辯稱：「我沒有收到賄款40萬元，我當時係依據漁業法規定，並參照83年農委會、省農會漁業局核定、82年5月花蓮縣公共水域漁業權規劃報告書規
定，由承辦人員去現場勘查後將勘查結果送給我，讓我來審核，至於本案係由承辦人員楊敏全至加豐漁場、和中漁場察看；且有關游淵琛、楊吉雄申請之案件，我有去請教趙局長，至於他們的漁場事實上有無營業，則係由承辦人即楊敏全負責查看。」等語，及其在本院審理中所為之辯解，已詳如上述；被告鍾讓和在原審辯稱：「我沒有收受20萬元賄款，我於72年9月1日到87年1月退休止都是擔任農業局之技正，
並不負責漁業權執照的換發或審核權，我的職務類似局長的秘書，只能修改公文的文字，並無決定權，我並不知道楊吉雄的漁業權從單落網變成雙落網事宜，也不知道楊吉雄及游淵琛領有補償金乙事」等語，及其於本院審理中辯稱：「我在公文上蓋章是會稿性質，程序上承辦單位的公文送給局長、縣長核定前，要送我作文字修改，該檢附的附件有沒有檢附，漁業權執照換發不是我主管或監督的事務。我也沒有收受賄賂。」各等語（見本院卷㈢第79頁）。經查：
㈠被告鍾讓和係農業局前技正（現已退休），襄助局長綜理該局業務；被告巫達雄係農業局漁業課前課長（任職期間為民國82年至85年，現已退休），綜理漁業課業務之核定、審核；被告古建邦係農業局漁業課技士，負責漁船檢丈註冊及證照核發等業務；楊建基係農業局漁業課前技士（任職期間為83年至88年，現已退休），負責漁業輔導業務，自85年起負責定置漁場證照換發業務，均係依據法令從事公務之人員，業據被告鍾讓和、古建邦、楊建基、巫達雄自承在卷，且有花蓮縣政府99年9月6日函復上開等人於75年1月至87年12月
間在該府所擔任之職務及工作執掌之函文附卷可稽（見本院卷㈠第236頁至第259頁），均堪認定。
㈡扣案之楊敏全手寫便條紙上雖記載有：「5.取款後一百萬，我分配『基』10元、『邦』10元、『讓』20元、『巫』40元，已由我代墊，吳20元，可是吳說『游』不夠意思很危險，他的不要，他說您的才要收，我也向您告知，我分析，吳已由畜牧課長爭取技工一職，行情看漲，所以20元太少，經常找我，並給我壓力」等詞，有上揭手稿1份可參（見東機組
卷第246頁）。然證人楊敏全於調查站時證述：「上揭手稿
所記載之內容係其聽聞游淵琛漁場之股東陳庭性之轉述後始為記載，該段內容係游淵琛向其公司股東所講的話，其中『基』、『邦』、『巫』、『吳』分別係其所任職的花蓮縣政府農業局的同事，『基』係指漁業課技士楊建基、『邦』係指漁業課技士古建邦、『讓』係指農局技正鍾讓和、『巫』係指漁業課課長巫達雄、『吳』係指農業局畜產課課長，至於被告古建邦、楊建基、鍾讓和、巫達雄等人並不知道游淵琛有告訴股東們有分配酬金給他們乙情，而內容中記載『我代墊』中的我就係指游淵琛。」云云（見92年度他字第125
號卷第48頁）；嗣證人楊敏全於原審審理時改證稱：「扣案由我書寫之字條上記載『邦』10元、『基』10元係指分給這二人各10萬元的意思，之所以會為如此記載，係因為游淵琛匯款100萬元給趙火明局長，趙火明局長為了能向業者交待
，才指示我在業者問起時要如此回答，我才作成簡單的紀錄，最後業者並沒有問起此事，又字條上提及『吳20元，可是吳說游不夠意思很危險他的不要，他說您的才要收，我也向您告知我分析吳由畜牧課長爭取技工一職，行情看漲所以20元太少，經常找我，並給我壓力』，這段話是我聽到漁民所傳出來的聲音，漁民說游淵琛有送補償費，且有說要送給吳文獻，我當時有聽到，所以我記下來，當時趙局長也有問我是不是有聽到這種聲音，字條上『您』係指趙局長。」云云；顯然證人楊敏全就其為何書寫上開字條緣由之前後陳述已明顯矛盾且不一，尚難以採信。又上揭字條既係楊敏全私下所為記載之字條，字條上並未有被告4人之簽名確認，且證
人楊敏全於何時、為何書寫該字條，是否書寫該字條即表示被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基確有收受如上揭字條上所載之款項及金額尚有疑義，是該字條上記載之內容是否即係公訴人所指被告有收受賄款之情事，尚需有其他相關連之積極證據加以佐證。復參諸上揭內容既係證人楊敏全私下所為記載，並非例行性事務所為記載，亦非其業務上登載之文書；且證人楊敏全於調查站、偵查時均未曾有證述記載該內容之意思即係表示被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基有為收受賄款及金額之情事；況證人楊敏全於檢察官偵查及原審審理時均證述：「我並沒有依該紙條上記載交付賄款給被告古建邦、楊建基、鍾讓和、巫達雄。」等語明確；再者被告古建邦、楊建基、鍾讓和、巫達雄於原審及本院審理中均否認有收到任何賄款，也不知道業者游淵琛有交付賄款之情事，亦不知楊敏全為何為上揭內容之記載等情；又證人楊敏全於檢察官偵查時尚陳稱：「有關游淵琛之和仁、和中漁場列入補償範圍，是委請立委楊吉雄向花蓮縣政府農業局局長趙火明請託，經趙火明局長同意將其列入範圍，嗣將此部分公文函經濟部工業局，而該公文由我擬稿，再經漁業課課長即被告巫達雄、農業局技正即鍾讓和核稿，由趙火明局長決行，被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基均不知道係楊吉雄請託趙火明將游淵琛之漁業權列入補償範圍此事。」等語明確。另證人楊敏全於原審審理時係證稱：「上揭字條上內容並非係同時記載，而係分別於聽到後始為記載。」等語，且證人吳文獻於原審審理時亦證稱：「楊敏全並沒有拿20萬元要向我行賄。」等語明確，故尚難認共同被告楊敏全有依上揭文字之記載，即遽認為其已為交付賄款給被告古建邦、鍾讓和、巫達雄、楊建基等人；且益足認該字條僅係楊敏全個人所聽聞之情事，已據楊敏全前開供述：「上揭手稿所記載之內容係其聽聞游淵琛漁場之股東陳庭性之轉述後始為記載，該段內容係游淵琛向其公司股東所講的話。」等語至明，即屬傳聞證據，並無其他證據足以佐證其記載為真實，尚不能憑以認定被告古建邦、鍾讓和、巫達雄、楊建基均有收受共同被告楊敏全交付金錢之證明，此部分公訴人指被告等有受賄情事，即屬犯罪不能證明。
㈢證人吳文獻於檢察官偵查時證述：「我於69年起擔任漁業局漁業課課長，81年8月1日調任農業局畜產課課長，我擔任農業局漁業課課長期間，負責全課業務；漁業課辦理核准更新定置漁業執照之流程，與新申請定置漁業執照時的流程相同，依據漁業法之規定，由申請業者備妥申請書、事業計畫書、漁場位置圖等文件，向縣政府漁業課提出申請，經由漁業課承辦人書面審核後，並通知臺灣省漁業局、花蓮區漁會、花蓮港務局等相關單位，至定置漁業執照之申請現場進行會勘，會勘單位對該定置漁場之申設無反對意見，承辦技士確認業者有實際經營該漁場後，由承辦人簽辦於更生日報、花蓮區漁會、定置漁場所在地之鄉公所等公告30日，於公告期間內，若無人提出異議或異議理由不足，經簽請縣長核可後准予核發執照，並在執照上附加條件及但書，如該定置漁場未有實際經營之事實，則不予審核同時退件；且依花蓮縣政府分層負責規定，漁業權核發係為第一層決行，漁業課辦理更新定置漁業業執照時，主要勘查該漁場之設備是否影響航運或公共利益、有無與其他漁場之地點重覆或產生糾紛等。另外依據漁業法的規定，定置漁業權如未實際經營將撤銷執照，因此漁業課會勘時也需要以申請者有無設置網具、浮球，有無陸上魚寮及設施，判斷業者是否為實際經營；至於定置漁業執照中，漁業種類由『單落網』變更為『雙落網』，程序與前述辦理更新定置漁業業執照相同，由承辦人至定置漁場現場會勘後，確認其漁業種類已由『單落網』變更為『雙落網』後，再予以核准變更，如果是屬於新申請者，則等到完成漁場建設測量建檔，並依漁業法第11條規定辦理。」等語明確（見93年度偵字第1號卷㈡第58頁至第64頁）。且
證人林侑志於原審審理時證述：「我於80年間至縣政府漁業課擔任技佐，從事養殖漁業迄今，91年6月間代理漁業課課
長，目前已是漁業課課長，有關申請更新漁業權執照流程，於漁業權執照到期時，會通知業者，業者於半年前就可提出申請，需檢具漁業權經營計畫書送縣府審核，審核後就同意業者設置，且只要於漁業權執照有效期間，漁筏執照就會有效，於81年到83年間，被告古建邦是負責所有管筏證照核發管理，於管筏執照到期時為換發工作，而且被告古建邦係做內部書面審查，至於有關申請更換漁業權執照時通常會請漁會、當地鄉鎮公所、業者到現場履勘，而負責漁船筏檢丈之承辦人員並不一定要去，關於核准漁業權執照，不論發照或更換均跟漁筏檢丈業務無關。」等語明確（見原審卷㈢第
146頁、第147頁98年11月4日審理筆錄）。又證人楊敏全於
原審審理時亦證稱：「定置漁業權有二種，一種是定置漁業權專用筏用在定置漁業權執照，具有配置作用，有關更換定置漁業權執照之簽呈或公文並不需要被告古建邦會稿，伊於83 年6月10日檢送核漁業權執照之函稿會被告古建邦，是因為被告古建邦負責漁業權的部分，用意在知會被告古建邦，漁業權執照已核發，請他於需船隻檢查時，不要漏掉該定置漁場的船隻；有時伊不會將簽呈會稿給被告古建邦，係因為核發漁業權執照並不需要古建邦核章。」等語綦詳。足認被告古建邦係負責漁筏檢丈業務與漁業權執照核准、換發、撤銷業務，以及縣政府漁業課於核准、換發漁業權執照時，並無法令規定被告古建邦需會同至現場履勘，且實際上亦不需要被告古建邦會同履勘等情至為顯明。
㈣證人趙火明於調查站時固曾陳稱：「有關漁業權申請更新換發是漁業課課長之權責，且當時更新漁業權執照之公文係由課長即被告巫達雄決行，依據花蓮縣政府漁業課會勘作法，應由承辦人員楊敏全與課長巫達雄前往會勘，會勘要有紀錄，且簽核至課長。」云云；又證人趙火明於調查站證述其「並不清楚就漁業權及定置漁業權由單落網變更成雙落網之程序，這是漁業課的職權。」云云（見92年度他字第125號卷
㈡第165頁至第169頁）；是證人趙火明就相關漁業權執照核換發程序之證述關於漁業權之申請、換發新照，應由楊敏全與課長巫達雄前往會勘，又花蓮縣政府各單位採取分層負責，關於漁業執照到期換發有案證明及各項漁業證照之核（備）發事項，其主辦層級為承辦人擬辦，課長層級為核定，此規定於花蓮縣政府分層負責明細表「一、各局科室、漁業課漁業管理」附卷可稽（見本院卷㈢第29頁），被告巫達雄當時擔任漁業課課長，有監督漁業課業務之行政責任，雖其並非漁業權執照核發、換發、撤銷之第4層級之承辦人員，
但為漁業權執照換發證明之核定人員，縱使認為其不需親自實地去漁場為現場會勘，仍應依書面資料審核實際承辦人員有無實際至現場會勘，公文內有無會勘記錄據為其核定之標準，乃現存文件內僅有通知勘查公文，但勘查記錄已無可稽，此有花蓮縣政府99年9月8日、10月21日復函可稽（見本院卷㈠第235頁、卷㈡第8頁），顯然被告巫達雄有與共同被告楊敏全基於犯意之聯絡，均「未依事實」為楊吉雄前開0019號雙落網漁業權執照證明之核發（同時註銷楊吉雄0115號單落網漁業權執照），違反上開分層負責明細之規定，而間接圖利楊吉雄，已如上述。至於被告巫達雄與共同被告楊敏全換發楊吉雄0017號（原0215號、更早為0090號）、0018號（原0214號、更早為0091號）均雙落網漁業權執照以及換發游淵琛0014號（原0201號）、0015號（原0211號）、0016號（原0212號）均雙落網漁業權執照，並無與原先之漁業權執照（均雙落網）之事實不符，此部分尚不構成間接圖利業者楊吉雄、游淵琛。
㈤被告鍾讓和當時雖於農業局擔任技正，襄助農業局局長辦理事務，就漁業權執照核准與否及撤銷，並無任何權限，僅能就漁業課所提出之公文、簽呈為文字上之修改後，再呈給農業局局長審核，其並非承辦人員，亦無須親自至現場履勘，亦僅能憑書面資料協助局長為審核，而公訴人所提出之證據並無法證明楊敏全確有交付賄款給鍾讓和、或被告鍾讓和有向業者收賄、或有與承辦人員楊敏全有何圖利之犯意聯絡及行為分擔，故公訴人所舉之證據尚不足以證明被告鍾讓和有何直接或間接圖利自己或他人不法利益。
㈥按漁業經營經核准後，自核准之日起，無正當理由逾1年不
從事漁業，或經營後未經核准繼續休業逾2年者，由主管機
關撤銷其核准；漁業權人經營漁業後，非經敘明正當理由，申報主管機核准，不得休業達1年以上，並應於休業終了之
時，申報主管機關備案；未經申報者，視為未復業；漁業法第11條第1項第1款、第2項分別定有明文。又證人林侑志於
原審審理時證述：「有關補償協調成立後，是否業者仍需繼續經營，並無法令規定，視業者為之，至於漁業法第11條所謂「正當理由」通常係指整補期間，例如颱風季節，至於漁業權補償既已協調成立，是否為正當理由，法律雖無明文規定，然業者是否繼續經營，由業者自行決定。就有關於定置漁業權執照有效期間內，漁業權核換發之承辦人員是否須再去現場履勘，亦無明文規定，通常會去現場履勘的情形係於業者間有發生糾紛，有必要才會去現場勘查，若業者與工業局已達成協議，在尚未為補償前，業者選擇不為繼續經營，依伊的經歷，伊會判斷是屬於正當理由。」等語明確（見原審卷㈣第147頁）。本案被告楊建基係於85年間始承接漁業
權執照換發工作，而於被告楊建基承接該工作前，於82年4
月23日經濟部工業局研商和平水泥工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議記錄，又於82年5月31日經濟部工業局「
研商離島基礎工業區、和平工業區開發計畫影響漁業活動、漁業權補償事宜」會議，即已將業者楊吉雄、游淵琛上揭漁業權列入影響範圍，並於82年12月23日、83年1月19日、84
年3月7日召開補償協調會議，有上揭會議紀錄可佐。且於84年4月8日由經濟部工業局會同漁技社、花蓮縣政府、楊吉雄、台灣水泥公司人員至現場履勘會勘結果，漁技社表示該社於二年前勘查現場時，6組定置漁業確有操作營業，惟目前
已均由業者自行收放網具於陸上，宜由業主舉證，且據業者稱自上次83年1月19日協議完成後，已將設施、網具等收放
置陸上停止漁業作業，因此漁場地點目視已無浮標、網具之蹤跡；又該次會勘結論為原劃設漁業權位置已未再作業，業主亦已將漁具設施收置陸上，而本案之補償建議配合工業用港的興建，由開發主體採取消滅漁業權方式補償等語，有該次會勘記錄可佐。業者楊吉雄、游淵琛於楊建基接手承辦漁業權執照換發工作時，渠二人漁業權執照已自83年5月10日
換發，於楊建基自85年承接時，渠二人上揭漁業權尚屬有效期間，未有任何申請變換、補發事宜；且並無相關法令規定漁業權執照換發之承辦人員需多久前往現場查看業者是否未有實際經營之情形，而被告楊建基自承接漁業權執照換發工作不到一年期間，工業局即已為發放補償金給楊吉雄、游淵琛，且期間並未再函文要其查明有無實際經營；況縱使身為承辦人員楊建基有於承接業務後，再前往現場察看，亦無法正確得知該漁場有無實際從事捕撈作業，僅能單純自海上或陸上會勘，有無浮球、漁具存在而為判斷；然若遇颱風季節或氣候因素而將漁具及漁網收上岸，亦無從得知該漁場實際上有無從事捕撈作業；又倘若業者有意製造假相、隱瞞實情或未告知實情，身為承辦人員楊建基雖至現場勘查，受限於漁業課所能使用的人力及設備，亦無法自客觀外在環境，正確得知該漁場是否實際從事捕撈作業，業據證人林侑志、吳文獻於本院審理時證述明確。況且本案業者楊吉雄、游淵琛於被告楊建基承接漁業權執照核換發業務前，既已和工業局達成補償協調成立在案，業者是否繼續補撈，業者當會評估有無續購買耗損材料、施用人員應否加以資遣，以免增加無益之費用或損害員工權益。雖楊建基於85年接任後，未依先前各項資料及至現場查明上揭漁業權是否有實際經營之情形，僅可認為有行政上之疏失，惟尚難認為被告楊建基於其任內未至現場履勘，且未將上揭漁業權執照為撤銷，即遽以認定被告楊建基有何故意違背法令而圖利他人之犯行。
㈦至楊吉雄所有原0115號由單落網變更成雙落網部分之業務，實際承辦人員是共同被告楊敏全及核定人員係被告巫達雄，又由單落網變更成雙落網之程序，需由業者提出申請，並於事業計畫書中提到要將單落網變更成雙落網，承辦人員亦須會前往現場會勘，業據證人林侑志於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈣第147頁）。且證人楊吉雄於原審審理時證述：
「有關0015號漁業權從單落網變更成雙落網有無提出申請書，伊並不知道，因為伊係委由伊所聘僱之船長陳春生（現已歿）負責辦理，當時伊漁場確實有要把單落網變更成雙落網，而且於調查站卷內第118頁所附之定置漁業權經營申請書
上之『楊吉雄』印章確為伊所有等語。」明確（見原審卷㈤第70頁至第72頁）。再參諸以楊吉雄名義，於83年3月28日
申請定置漁業權申請書上，確有記載原有定置漁場（0090、0091、0015號）計3組，為配合政府對已完成公共水域之漁
業權作整體規劃結果，擬依據漁業法第17條暨同法施行細則17條規定，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業置圖、平面圖各3份，且所附事業計畫書上在漁具種類及數目欄
已載明有「雙層式落網各2套（合計6套）」等字樣，除楊吉雄所有之0115號漁業權確有為申請將單落網變更為雙落網部分應由楊敏全、巫達雄應依事實換發漁業權執照外，楊吉雄所有之關於0090號、0091號之漁業權執照，並非被告在無業者之申請情況下，故意違背法令且基於圖利楊吉雄，而擅自更為雙落網等情甚明。另游淵琛及楊吉雄各自提出之定置漁業權經營申請書、事業計畫書上之字跡雖極為近似，然詳看其內容所記載之機具及數量、漁業權編號並不一樣，分別就二人各自漁場之情況為記載，字跡雖顯係出自同一人，有上揭定置漁業權經營申請書、事業計畫書各2份可稽，然縱被
告等人未發現係同一人之筆跡，亦並無證據證明上開資料係經捏造且被告等人亦明知為捏造之情事，故楊吉雄、游淵琛上開漁業權換照之申請，除與楊敏全、巫達雄2人業務有關
外，被告古建邦、鍾讓和並非該項業務之承辦或核定人員，其僅係會稿，尚難遽此認定被告古建邦、鍾讓和2人有何故
意違背法令圖利他人之犯行。
㈧另證人楊吉雄於原審審理時尚證稱：「因為和中漁場的網具沒有營運，所以伊才把網具搬到合興漁場，縣政府的人員及相關單位要來勘查時，我才叫人把合興漁場的漁具再搬回和中漁場，被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基、楊敏全並沒有指導我要如何做才能通過會勘，而且我的漁獲量也沒有在花蓮漁會拍賣或繳交自銷金，我的漁貨均往北銷售；又於工業局人員來會勘時，和中漁場上仍有漁具及浮球，我雖有告訴台泥公司的人員，目前已經休業，然當時被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基均不在現場，而且我以虛擬員工名冊欲領取資遣費補償金乙事，被告古建邦、巫達雄、鍾讓和、楊建基亦沒有和我商量過或給我建議。」等語（見原審卷㈤第65頁至第73頁）明確。足認被告古建邦、鍾讓和、楊建基3人並無故意違背法令圖利他人之犯意及犯行至明。
㈨公訴人雖提出巫達雄與楊敏全、某男之對話，認被告巫達雄等人於案發後，檢調為本案偵查訊問前即有為串證之虞，惟此譯文並未明確顯係出渠等有如何不實證言之串證，亦不能證明被告等人確有與證人楊敏全為串證之情事，且更不足以證明被告等人有收受賄款及有故意違背法令而圖利他人之犯行（被告巫達雄前開有罪部分除外）。原審諭知古建邦、鍾讓和、楊建基等人無罪之判決，核無違誤。
四、公訴人對被告古建邦、鍾讓和、楊建基及被告巫達雄提起上訴，上訴意旨略以：㈠被告鍾讓和明知定置漁業權執照之核發為第1層決行，即應由縣長核准，農業局長並無權限。楊
吉雄所有0115號漁業權執照（單落網）早已於83年1月14日
屆期失效，游淵琛加豐漁場第0201、0211、0212號之漁業權執照至82年7月29日已屆期失效，游淵琛係於83年4月10日申請換照，顯已逾期，另外定置漁業權執照由單落網變更為雙落網，與更新定置漁業權執照之程序相同，然被告巫達雄、鍾讓和核准發給楊吉雄、游淵琛之漁業權執照，核准日期自83年5月12日起至88年5月11日止，除未經公告30日外，亦未經縣長核可決行，核准日期更離譜填載在5月17日會勘之前
，無視楊吉雄、游淵琛2人漁業權執照早已於83年1月、82年7月失效而未予駁回申請，更擅將0115號（單落網）改發照
為雙落網，此無須現場履勘，單從舊的漁業權執照或漁業權登記冊即可一眼看出，是被告巫達雄、鍾讓和已有違背法令圖利他人。㈡經濟部工業局多次於82年12月23日、83年1月
19日、84年3月7日召開補償協調會議，其中82年12月23日、84年3月7日是巫達雄前往開會，會議中要求花蓮縣政府實地調查，84年4月8日經濟部工業局會同漁技社、花蓮縣政府、楊吉雄、台灣水泥公司人員至現場履勘會勘結果，要求業主舉證有實際經營漁場，且業者稱自上次83年1月19日協議完
成後，已將設施網具等收放置陸上停止漁業作業，因此漁場地點目視已無浮標、網具之蹤跡，有會勘記錄可稽，而巫達雄係漁業課課長，明知經濟部多次要求實地調查漁場是否實際經營，被告古建邦於81年至83年間負責漁場管筏證照核發管理，被告楊建基自85年起負責定置漁場換照，均未查明楊吉雄之和中漁場、游淵琛之加豐漁場根本無實際經營，未將漁業權執照依法撤銷，有圖利他人情事云云。經查：
㈠楊吉雄所有原0115號漁業權執照係77年1月15日登記，核准
期間自77年1月15日至83年1月14日，游淵琛所有之0201號漁業權執照係79年9月6日登記，核准期間自79年5月30日至85
年5月31日，0211號漁業權執照係80年7月30日登記，核准期間自80年7月30日至82年7月29日，0212號漁業權執照係80年7月30日登記，核准期間自80年7月30日至82年7月29日，此
有上開漁業權執照存根登記附卷可稽（見本院卷㈠第102頁
、第103頁、第108頁至第113頁），而依照臺灣省政府農林
廳漁業局80年8月15日漁一字第27643號致各縣市政府函，主旨「關於漁業權存續期間屆滿，重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告受理申請前，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領漁業權執照加註繼續經營2年，復請查
照。」（見93年度偵字第1號卷第33頁、第83頁），而上開
楊吉雄之0115號、游淵琛之0201、0211、0212號等4紙漁業
權執照登記日期均在省府農林廳漁業局80年8月15日函各縣
政府以前所登記，均應有上開函文規定之適用，亦即各縣市政府應准予在上開原領漁業權執照加註繼續經營2年，是楊
吉雄0115號核准期間至83年1月14日，若加註繼續經營2年，應至85年1月14日始屆滿；游淵琛所有之0211、0212號漁業
權執照均至82年7月29日，若加註繼續經營2年，均應至84年7月29日始屆滿；游淵琛之0201號原執照屆至日期為85年5月31日，若加註繼續經營2年，則應至87年5月31日始屆滿，從而楊吉雄於83年3月28日、游淵琛於83年4月10日向花蓮縣政府就上開漁業權執照申請換照，均未逾期。另楊吉雄原有之0090、0091號漁業權執照，早經花蓮縣政府於81年4月8日府農漁字第20604號函同意延展經營2年，並變更新執照號碼為0215號（登記時間為81年5月15日登記，核准期間自81年4月3日至83年4月2日）、0214號（81年5月15日登記，核准期間自81年5月11日至83年5月10日），此有上開漁業權執照存根登記附卷可稽（見本院卷㈠第101頁至第107頁），是楊吉雄於83年3月28日再申請換照，上述之0214號、0215號漁業權
執照有效核准期間尚未屆滿，亦均未逾期。檢察官上訴意旨所稱楊吉雄所有之0115號及游淵琛所有之0201、0211、0212號漁業權執照在其2人向縣府申請前業已逾期云云，與卷內
證據資料不符，顯有誤解。
㈡楊吉雄所有之0115號漁業權執照中，漁業種類由單落網變更為雙落網乙節，被告巫達雄有未依事實而為換發0019號雙落網漁業權執照證明之核發，此部分原審判決被告巫達雄無罪，檢察官提起上訴，就該部分本院認為上訴有理由，撤銷原判決關於巫達雄無罪，改諭知被告巫達雄有罪之判決，已如上述。至於楊吉雄原0214、0215號及游淵琛所有之原0201、0211、0212號等漁業權執照，均屬雙落網，楊吉雄、游淵琛分別於83年3月28日、4月10日申請換發，承辦人楊敏全及漁業課長即被告巫達雄縱有未至現場勘查或於所簽公文內並未附有會勘記錄，而分別予以換發楊吉雄0017、0018號、游淵琛0014、0015、0016號漁業權執照，應均屬雙落網，且上開換發亦未逾期，均屬合法，即與花蓮縣政府分層負責明細所規定「依據事實為各項證明之核發」並無違反，即不生違背法令圖利他人之問題。至漁業權執照之核（備）發事項，以及依據事實各項證明之核發，係由第4層承辦人為擬辦，第
3層課長、股長為核定等情，此有花蓮縣政府分層負責明細
表附卷可稽（見本院卷㈢第63頁、第18頁），雖然承辦人楊敏全於83年6月10日所簽核發予楊吉雄、游淵琛漁業權執照
之內部函稿，有經漁業課長巫達雄並會技士古建邦、技正鍾讓和再送請局長趙火明代為決行之函稿，說明之後有「縣長王○○」之字樣（見東機組卷第142頁至第146頁），但係由農業局長趙火明批示並蓋有「代為決行」之字樣，終不能認為漁業權執照之核定為第1層縣長之層級，而技士古建邦在
上開公文內為會簽，係因其職務為受理漁筏檢丈業務，而漁業權執照之核准換發並非其業務，會簽性質僅係讓古建邦在其受理漁筏檢丈業務時，若有核對業者之漁筏出入海有無正當理由（例如有無合法之漁業權執照為供漁筏出入之正當理由）之參考而已；至於技正即被告鍾讓和亦僅就漁業課所提出之公文、簽呈作為文字之修改，再呈給農業局局長審核，其非漁業權執照換照之承辦人員或核定（審核）之人員，亦無法令規定其必須至現場勘驗，縱前開會簽之公文未附有承辦人員之現場勘查之會勘記錄，至多亦僅生被告鍾讓和有欠謹慎之行政上疏失之問題，並不生違反花蓮縣政府分層負責明細表所載分層負責之規定；至被告楊建基係85年始接任漁業權執照管理之業務，斯時業者楊吉雄、游淵琛之6組漁業
權執照均在有效期間內，法令亦無規定被告楊建基應主動去勘查業者有無實際經營而應予撤銷其漁業權執照，且補償作業早在被告楊建基接任之前即已確定，被告楊建基自無有圖利他人之意思，再綜以被告鍾讓和、楊建基、古建邦均無證據證明其等有收受任何業者之賄賂（已如上述），則除被告巫達雄前開經本院認定有罪部分外，被告鍾讓和、楊建基、古建邦等3人及被告巫達雄其餘被訴部分，均屬犯罪不能證
明，原審為被告鍾讓和、楊建基、古建邦3人無罪之判決，
即無違誤，檢察官據以上訴，核無理由，應予駁回。另被告巫達雄其餘部分犯罪亦屬不能證明，惟公訴人以被告巫達雄該部分被訴犯行與其經本院認定有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，故就被告巫達雄其餘被訴部分，應不另為無罪之諭知，併此敘明。
乙、關於被告張傳宗、張璠部分
一、本案檢察官起訴被告張傳宗、張璠等2人所為，均涉犯貪污
治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，經本院審理結果，認
第一審判決以檢察官所舉各項證明被告等涉有圖利犯行之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在；復無其他證據足資證明被告張傳宗、張璠確有公訴意旨所指述之犯行，應認不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審關於被告張傳宗、張璠等2人之刑
事判決（99年4月16日宣判）所記載之證據及理由（如附件
）。
二、上訴駁回之理由：
檢察官上訴意旨稱：
⒈工業於於82年4月23日召開「經濟部工業局研商和平水泥專
業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議」中，做出結論略以「花蓮縣政府及宜蘭縣政府同意對於工程影響範圍內不再增加設定漁業權」，而被告張傳宗於83年1月19日，
在工業局召開「和平水泥工業區工業專用港使用沿海地區海域內現有漁業權補償第二次協調會議」中，已發現並做出結論第一點載明：「楊吉雄、游淵琛等2人各已設立定置漁業
權3組，合計6組，惟目前仍繼續有效，請花蓮縣政府迅予查明確認」，況游淵琛之加豐漁場漁業權執照（第0201、0211、0212）於82年7月29日已屆期而失效，楊吉雄之和中漁場
漁業權執照第115號（單落網）於83年1月14日屆期而失效，被告張傳宗在楊吉雄、游淵琛2人未提出漁業權執照仍有效
之情形下，且未依漁業權補償程序中10項程序依序辦理「二、實地勘查」，即於83年1月19日會議中同意工業局以每組
46,064,518元補償，再者，84年4月3日工業局第五組派員實地會勘結論「原劃設漁業權位置未再作業，…，宜由業主舉證」，足見被告張傳宗對於83年1月19日會議結論及84年4月3日會勘結論未確實執行並查明，已有圖利他人。原審就上
述不利於被告之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，未予以說明其理由，有判決不載理由之違法。
⒉原審雖認被告張璠代表工業局於82年4月23日召開「經濟部
工業局研商和平水泥專業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議」，係討論建港工程影響漁業活動可能之範圍，並非在確認補償對象，自無將在影響範圍外之游淵琛漁場，納入影響範圍內，圖利取得高額補償費，然上開會議既非確認補償對象，被告張璠為何於82年6月19日簽（參東機組卷
第81頁至第83頁）核「主旨：擬訂補償基準乙案…說明三、由於目前和平港影響範圍內現有6組定置漁網，若未先行補
償…」，逕認影響範圍「內」有6組定置漁網？原審就上述
不利於被告之證據，未予以說明其不可採之理由，有判決不備理由之違法。
綜據上述，原判決尚有違誤，請撤銷原判決，另為合法妥適之判決云云。
三、惟查：
㈠就被告張傳宗部分，本院補充其無罪之理由如下：
⒈依80年2月1日修正公布之漁業法第2條規定，「本法所稱主
管機關：在中央為行政院農業委員會；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府」，而核發漁業證照及撤銷其核准，應由該主管機關為之，觀之同法第7條、第11
條之規定至明（見原審卷㈡第152頁至第154頁）。被告張傳宗於81年至85年係在行政院經濟部工業局擔任組長職務，經濟部工業局並非該漁業權證照之發照及撤銷漁業權證照核准之主管機關，被告張傳宗即非上開證照發照以及換照之承辦或主管之人員。
⒉工業局於82年4月23日所召開之「經濟部工業局研商和平水
泥專業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議」中，做出結論略以「花蓮縣政府及宜蘭縣政府同意對於工程影響範圍內不再增加設定漁業權」，此有該次會議記錄附卷可稽（見原審卷㈡第33頁至第38頁）。惟該次會議係由工業局張科長璠代理張傳宗主持，該次會議之會議結論為「一、建港工程影響漁業活動可能範圍同意目前所提估計之範圍（如附圖）。二、花蓮縣及宜蘭縣政府同意對於工程影響範圍內不再增加設定漁業權，以免影響漁民權益。三、現有影響可虞範圍內定置漁網漁業權之補償問題由工業局協調漁業主管機關辦理。四、…五、…（略）」，該次會議之附圖如「圖一和平地區定置網設置位置示意圖」（見同上卷第38頁），該附圖已將楊吉雄之3組漁業權執照之漁場（如附圖之編號1、2、3等3組）及游淵琛所有之3組漁業權執照之漁場（如附圖之4、6、5等3組）納入可能影響之範圍內，而早在經濟部工業局召開該次會議之前，花蓮縣政府於82年4月16日以82府
農漁字第37305號函經濟部工業局，該函主旨「貴局所提供
本縣和平水泥工業區專用港詳細位置圖，經核對結果，確實影響該地區定置漁業權漁業業者6組，請儘速於6月底前邀集該地區定置漁業從業人協議，並請將協議結果副知本府，俾供作為漁業權漁業修正之依據…」（見同上卷第24頁、第25頁），再參以漁技社於82年9月16日所為「闢建花蓮縣和平
水泥工業區及雲林縣離島基礎工業區對漁業生產影響之補償基準擬定Ⅰ．和平部分（期中簡報）」，載有「根據本社承辦花蓮縣公共水域漁業權漁業規劃報告資料得知，目前受影響範圍內漁業權方面有6組定置在此經營（如圖3-4及表3-1
）…」，此有該期中簡報及該簡報所附之圖3-4（見原審卷
㈠第195頁至第202頁反面），被告張傳宗於83年1月19日在
工業局所召開之「和平水泥工業區工業專用港使用沿海地區海域內現有漁業權補償第二次協調會議」會議前，由上開資料顯示影響花蓮縣公共水域之漁業權計有楊吉雄及游淵琛共6組，而被告張傳宗於該次會議中所做出結論第一點載明「
楊吉雄、游淵琛等2人各已設立定置漁業權3組，合計6組，
惟目前是否仍繼續有效，請花蓮縣政府迅予查明確認，並將設定情形列表補送工業局。」，第二點載明「本案經2次協
調會結果，其影響範圍內所有6組設定定置漁業權者均表示
同意依照漁業法第29條第3項規定，由目的事業主管機關經
濟部工業局以每組46,064,518元予以補償，…（下略）」，第三點載明「本案協調結論有效期限為3個月，逾期仍未發
放補償費時，應重新協調。」（見東機組卷第159頁至第163頁、原審卷㈠第227頁反面起至第230頁），是該會議結論第一點結論所記載，「楊吉雄、游淵琛等2人各已設立定置漁
業權3組，合計6組」，並無不實，且該第一點結論後尚載「惟目前是否繼續有效，請花蓮縣政府迅予查明確認，並將設定情形列表補送工業局」，對於該6組是否繼續有效，其主
管機關為花蓮縣政府，則被告張傳宗在該次會議結論所載「惟目前是否繼續有效，請花蓮縣政府迅予查明確認，並將設定情形列表補送工業局」亦難認有何圖利業者情事，且楊吉雄、游淵琛各3組漁業權執照於83年3月、5月間向花蓮縣政
府申請換照時，該3組漁業權並未逾期，已如上述，從而檢
察官認為游淵琛所有之加豐漁場漁業權執照（第0201、0211、0212號）於82年7月29日已屆期而失效，楊吉雄之和中漁
場漁業權執照（第0115號單落網）於83年1月14日已屆期而
失效云云，顯有誤解。
⒊檢察官上訴意旨又以：被告張傳宗未依漁業權補償10項程序依序辦理「二、實地勘查」，即於該次會議中以每組46,064,518元補償云云，惟查：漁業權補償10項程序中，依序辦理「二、實地勘查」部分係漁技社於82年9月16日「闢建花蓮
縣和平水泥工業區及雲林縣離島基礎工業區對漁業生產影響之補償基準擬定」第六章「補償作業程序之擬定」所建議「漁業權補償一般10項程序」中之第2項程序「實地勘查」，
係漁技社受託辦理工程規劃及環境影響評估之作業程序（見被告張傳宗於原審97年1月28日所提出準備書狀被證4），此與84年4月8日工業局邀請各單位派員勘查瞭解，性質迥異，檢察官上訴意旨所稱「未依補償程序中10項程序辦理『二、實地勘查』」，容有誤解。
⒋被告張傳宗於83年1月19日會議第三點「本案協調結論有效
期限為3個月，逾期仍未發放補償費時，應重新協調。」，
而該次會議經過3個月，和平港公司仍未與業者楊吉雄、游
淵琛達成發放補償，依該會議決議，已逾有效期間，應由發放補償之和平港公司與業者「重新協調」，更難認為被告張傳宗有何圖利業者。嗣後由工業局副局長何美玥於84年3月7日召開第三次漁業權補償協調會議，發放給楊吉雄及游淵琛2人之補償費，係依據84年3月7日第三次協調會議決議辦理
，而84年4月8日辦理和平港沿海漁業設置情形會勘，此有該次會勘記錄附卷可稽（見東機組卷第166頁至第169頁），亦係根據84年3月7日第三次補償協調會議結論辦理，該次會勘被告張傳宗並未參與，而係由承辦第一科科長曾參寶主持，並派員辦理，且會勘結論為「本次會勘結果：原劃設漁業權位置已未再作業，業主亦已將漁具設施收置陸上，宜由業主舉證。本案之補償建議配合工業專用港之興建，由開發主體採消滅漁業權方式補償。」，被告張傳宗並無參與該次會勘，且會勘結論亦非被告張傳宗所作成，難認被告有何違背法令圖利他人之情事。
⒌綜上所述，原審為被告張傳宗無罪之判決，核無違誤，檢察官就張傳宗部分之上訴為無理由。
㈡就被告張璠部分，本院補充其無罪之理由如下：
⒈依80年2月1日修正公布之漁業法第2條規定，「本法所稱主
管機關：在中央為行政院農業委員會；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府」，而核發漁業證照及撤銷其核准，應由該主管機關為之，觀之同法第7條、第11
條之規定至明（見原審卷㈡第152頁至第154頁）。被告張璠於81年至85年係在行政院經濟部工業局擔任科長職務，經濟部工業局並非該漁業權證照之發照及撤銷漁業權證照核准之主管機關，被告張璠即非上開證照發照以及換照之承辦或主管之人員。
⒉被告張璠代表工業局於82年4月23日召開「經濟部工業局研
商和平水泥專業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議」（見原審卷㈡第33頁至第38頁），檢察官上訴意旨雖以該次會議既非確認補償對象，被告張璠為何於82年6月19日
簽（參照東機組卷第81頁至第83頁）「主旨：擬訂補償基準乙案…說明三、由於目前和平港影響範圍內現有6組定置漁
網，若未先行補償…」，逕認影響範圍「內」有6組定置漁
網？原審就上述不利於被告之證據，未予以說明其不可採之理由，有判決不備理由之違法云云。惟查：在被告張璠代表工業局於82年4月23日召開「經濟部工業局研商和平水泥專
業區工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議」之前，花蓮縣政府已於82年4月16日以82府農漁字第37305號函經濟部工業局，該函主旨「貴局所提供本縣『和平水泥工業區』專用港詳細位置圖，經核對結果，確實影響該地區定置漁業權漁業業者6組，…」（見原審卷㈡第24頁至第31頁），又經
濟部工業局於82年5月31日所召開之「研商離島基礎工業區
、和平工業區開發計畫影響漁業活動、漁業權補償事宜」之會議，在該會議經過：一、花蓮縣政府提出：目前花蓮和平工業區專用港設置地點可能影響範圍共有6組定置漁網。依
照新的規劃，未來5年之漁業權設定將於7月公告。本案既為既定開發工作，建議先行與業者協商後，由其出具拋棄書後將之剔除規劃之意見。此有該會議記錄附卷可稽（見東機組卷第153頁）。則被告張璠於82年6月19日於工業局第五組所簽「說明三：由於目前和平港影響範圍內現有6組定置漁網
，…若未先行補償撤銷漁業權，對於專用港之設置施工將有影響。擬即洽請漁業技術顧問社，辦理委託調查及擬定補償基準，再行與漁民進行協調。」等文，係參考花蓮縣政府前開函文所檢附之「可能影響範圍內共有6組定置漁網」之附
圖（見原審卷㈡第29頁）及上開82年5月31日所召開之會議
花蓮縣政府所提出之「目前花蓮和平工業區專用港設置地點可能影響範圍共有6組定置漁網」之意見而擬具該簽呈，與
事實並無不合，難認被告張璠於82年6月19日所簽說明三之
內容有何違法，亦不足證明被告張璠有圖利業者之情事。
原審為被告張璠無罪之諭知，核無違誤，檢察官就張璠部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、修正前刑法
第28條、第37條第2項、第33條第5款、刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日書記官 陳萬山
附錄：本案論罪科刑法條全文
81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
前項之未遂犯罰之。