臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第283號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第283號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

利百加體育用品社

代表人

陳淑玲

代理人

王孟仁

選任辯護人

籃健銘律師

上訴人

奧林匹克工程有限公司

代表人

兼上訴人

陳智寬

即被告

上列二人共同選任辯護人

簡燦賢律師

被告

張木山

選任辯護人

李殷財律師

被告

陳鴻文

選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第21號中華民國99年11月3日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵瀆字第10號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、王孟仁（已經臺灣高等法院臺南分院〈以下稱臺南高分院〉判處政府採購法第87條第5項後段之罪刑確定）為台體實業有限公司（以下稱台體公司）負責人及利百加體育用品社之實際負責人。緣成昊科技有限公司（以下稱成昊公司，已經臺南高分院判處政府採購法第92條之罪刑確定）負責人黃賜發（經同法院判處政府採購法第87條第5項前段之罪刑確定）有意承作前國立花蓮教育大學（現已與國立東華大學合併，以下仍稱花蓮教育大學）之「體育儀器設備二項」採購案（含光波共振儀5台及大型電子計分計時器1台），除擬以成昊公司名義參與投標外，為符合政府採購法規定須達3家以上合格廠商參與投標，始行開標、決標之要求，並確保由成昊公司順利得標，竟意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意，於該採購案在96年1月3日開標前某日聯絡王孟仁，略稱：其在花蓮地區不認識相關廠商，請王孟仁找2家廠商配合陪標等語，王孟仁受請求後，除基於意圖影響採購結果，協助成昊公司得標，而容許他人借用本人（指後述之利百加體育用品社）名義參加投標之犯意，予以應允外，另聯絡奧林匹克工程有限公司（以下稱奧林匹克公司）之負責人陳智寬，以奧林匹克公司名義陪標，陳智寬遂與王孟仁基於意圖影響採購結果，協助成昊公司得標，而容許他人借用本人（指奧林匹克公司）名義參加投標之犯意聯絡應允之。黃賜發則於開標日前之95年12月27日，用電子郵件，將光波共振儀之型錄，傳送到台體公司給王孟仁，王孟仁亦於開標日前，將該光波共振儀之資料轉交給陳智寬，均供陪標作業之用。

二、王孟仁為配合陪標，認知花蓮教育大學採購公告之預算金額為新台幣（下同）159萬元，且一旦成昊公司得標，成昊公司會就其中之大型電子計分計時器1台，向台體公司採購，台體公司則將以約為定價153萬元6折之價格（約為918,000元），售與成昊公司，仍指示不知情之職員王士修為代理人，並作成以利百加體育用品社具名，惟顯無競價意思之投標文件，其中大型電子計分計時器標價為1,235,500元，光波共振儀標價為330,750元，總價為1,566,250元，並檢附自行準備之保證金支票及其他必要文件，提出於花蓮教育大學。陳智寬則本於上述與王孟仁之犯意聯絡，認知花蓮教育大學採購公告之預算金額為159萬元，而在採價格標之情形下，因必須由各參加之廠商競價，由標價最低者得標，其底價不可能高於公告之預算金額，在第1次招標時，廠商以預算金額為標價者，即顯然不具競爭力，仍委由其不知情之職員賴素華為代理人，作成以奧林匹克公司具名，並以公告之預算金額全額為標價（含光波共振儀39萬元及大型電子計分計時器120萬元），即總價為159萬元之投標文件，復檢附自備之保證金支票及其他必要文件，提出於花蓮教育大學，而以此方式容許他人借用奧林匹克公司名義參加投標。迄96年1月3日開標時，成昊公司之標價154萬元，果為最低價標，雖高於底價之153萬元，仍獲得優先減價之資格，經減價為153萬元後得標。

三、案經法務部調查局中部地區機動工作組（現已改制為法務部調查局中部地區機動工作站）移請臺灣嘉義地方法院檢察署（以下稱嘉義地檢署）檢察官偵查後向臺灣嘉義地方法院起訴，因管轄錯誤由該院以判決移送原審法院審理。

理由

甲、證據能力部分

壹、關於被告陳智寬、奧林匹克公司、利百加體育用品社部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形，因其虛偽之可能性甚低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院99年度台上字第3371號判決意旨參照）。

二、查黃賜發於審判中證稱：其以電話請王孟仁協助找2家廠商陪標，但王孟仁在電話中確實未答應，及「（光波共振儀型錄）是他們（指台體公司）會計林小姐跟我要這份資料，我當時想法是可能台體也要搶這個標，所以我們公司的官小姐就Email給他們」等語（參見本院卷第239頁正、背面）。經核與其在受法務部調查局中部地區機動工作組詢問（以下簡稱調詢）時所為「我當時向王孟仁表示想參標...，但在花蓮不認識相關廠商，我要求王孟仁找2家廠商配合陪標，王孟仁應允後...」，及「光波共振儀型錄是我提供給王孟仁的..」等陳述不符（參見嘉義地檢署96年度他字第1292號卷〈以下按該卷面右上角之編記，簡稱偵查卷二〉第302頁）。而黃賜發於調詢坦承曾請王孟仁協助陪標各情，既係陳述其自己經歷之事項，又足以作為其涉嫌犯罪之證據，性質上屬於不利於己之陳述，客觀上其為虛偽陳述之可能性甚低，按諸上開判決要旨，足認具有較可信之特別情況。本判決復援引該陳述為判決基礎（詳後述），其為證明犯罪事實之存否所必要甚明，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力，被告兼奧林匹克公司代表人陳智寬、利百加體育用品社代理人王孟仁及其等之辯護人關於黃賜發於調詢中之陳述無證據能力之爭執（參見本院卷第101頁、第249頁背面），並非可採。

三、至於黃賜發於調詢中，雖因不知陪標廠商為奧林匹克公司或「奧林匹亞工程有限公司」，而依調查員提示之決標紀錄，誤稱奧林匹克公司為「奧林匹亞工程有限公司」，此經黃賜發證述明確，並有其調詢筆錄可按（參見本院卷第242頁正、背面、偵查卷二第170頁、第302頁），惟查黃賜發自始即係向王孟仁請求協助找廠商陪標，此據黃賜發在調詢中敘明（參見偵查卷二第302頁），卷內亦無王孟仁事先告知陪標廠商為奧林匹克公司之資料，則黃賜發於本院作證時所稱：其原不知陪標者為奧林匹克公司或「奧林匹亞工程有限公司」，係依據調查員提示之決標紀錄陳述一節，並不違背常理。又調查員於詢問時，出示決標紀錄，不僅使所詢問之事項有所依據，且足以使黃賜發於陳述時，能有較透明之訴訟資料可以參考，要屬正當程序之踐行，並無不合，自無影響於上述黃賜發於調詢中所為陳述有證據能力之結論，併予敘明。

四、又本院並未援引黃賜發在偵查中向檢察官所為之陳述為證據，則辯護意旨關於該等陳述有無證據能力之爭執，即無論述必要。

五、本判決所援引其他被告以外之人於審判外之陳述，經當事人及辯護人一致同意有證據能力（參見本院卷第249頁背面），本院審酌後，認為以之為證據，於正當法律程序之遵守、公平正義之實現，及被告人權之保障，均無違背，而有作為證據之適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、關於被告張木山、陳鴻文部分：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。而「證據能力」是指可供嚴格證明使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言，亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須有證據能力，且須經合法之調查，否則不能作為有罪認定之依據。惟倘經法院審理結果，並未為有罪之判決，因所援證據，並非作為認定犯罪事實之基礎，其證據能力自毋須加以嚴格之限制，有最高法院98年度台上字第5774號判決可按。本件關於被告張木山、陳鴻文部分既應為無罪判決（詳後述），依上開說明，就為判決基礎資料之證據能力，即不須加以嚴格限制，爰認無逐一贅論其證據能力之必要。

乙、實體部分

壹、陳智寬、奧林匹克公司及利百加體育用品社部分：訊據被告兼奧林匹克公司代表人陳智寬、利百加體育用品社代理人王孟仁均否認有任何犯行，辯稱：均係依照自己之業務投標，保證金支票亦係自行購備，並無陪標情事云云。惟查：

一、被告王孟仁係台體公司負責人，並為利百加體育用品社實際負責人，其中利百加體育用品社主要用於參加政府機關之招標業務，此經王孟仁在調詢中陳述甚詳，核與台體公司職員王士修在調詢中所述相符（參見偵查卷二第272頁、第273頁、第276頁），自足信實。

二、花蓮教育大學於95年12月14日就「體育儀器設備二項」採購案（含光波共振儀5台及大型電子計分計時器1台），上網公告招標資料，公告內容尚包括預算金額為159萬元及開標日期為96年1月3日，有該招標公告可按（見調查局卷一第36頁以下）。

三、該採購案於96年1月3日開標，共有3家廠商具名提出投標文件，廠商名稱及標價分別為：成昊公司154萬元（含光波共振儀32萬元及大型電子計分計時器122萬元）、利百加體育用品社1,566,250元（含光波共振儀330,750元及大型電子計分計時器1,235,500元）、奧林匹克公司159萬元（含光波共振儀39萬元及大型電子計分計時器120萬元），因均高於底價153萬元，由最低標價之成昊公司優先減價，而以平底價之153萬元決標，有由上開3家廠商具名提出之投標文件及花蓮教育大學之決標紀錄可證（均存於本院向嘉義地檢署調取之證物封袋內），此項事證亦臻明白。至上開決標紀錄雖將奧林匹克公司記載為「奧林匹亞工程有限公司」，但既係針對奧林匹克公司具名提出之投標文件而為記載，所載標價亦為奧林匹克公司具名提出者，其屬顯然之誤植甚為清楚，自不影響於事實之認定。

四、成昊公司負責人黃賜發於開標日前某日，曾經以電話託請王孟仁找2家廠商陪標，並由陪標廠商自行下載標單，黃賜發並提供光波共振儀之型錄給王孟仁，此經黃賜發於97年4月24日調詢中時陳述甚明（參見偵查卷二第302頁），黃賜發係本於自由意志而為上開陳述，內容均「對」，並經黃賜發到庭結證明白（參見本院卷第241頁背面、第242頁正面）。又黃賜發確曾經由傳真，將本採購案所需光波共振儀之型錄，傳送到台體公司給王孟仁，不僅經黃賜發證述明確（參見本院卷第241頁正面），更有經黃賜發指證係其傳送光波共振儀資料到台體公司之傳真資料可憑（見調查局卷一第248 頁至第250頁），而台體公司曾將本採購案所需之光波共振儀型錄轉交奧林匹克公司一節，復經被告兼奧林匹克公司代表人陳智寬陳述明白（參見本院卷第247頁正面）。又利百加體育用品社及奧林匹克公司具名提出之投標文件，其所附之光波共振儀照片4張（影印本），與黃賜發傳送到台體公司之照片4張完全相同一節，除經黃賜發陳述明確外（參見本院卷第241頁背面），並有附於利百加體育用品社及奧林匹克公司具名提出投標文件內之照片（影印本），可資與上開傳送之照片相互比對，黃賜發之證詞自屬信而有徵。

五、查成昊公司於得標後所需之大型電子計分計時器係向台體公司購買，此經黃賜發到庭陳述詳明（參見本院卷第241頁正面）。又台體公司就大型電子計分計時器之定價為153萬元，惟係以約6折之價格賣與成昊公司，此經王孟仁在調詢及本院審理時中陳述甚詳（參見同上偵卷第274頁、本院卷第237頁正面），核與黃賜發所證相符（參見本院卷第241頁正面）。按上開定價153萬元之6折為918,000元，但利百加體育用品社具名之投標文件關於大型電子計分計時器之標價達1,235,500元，有該投標文件可按，竟較售與成昊公司之價格高出31萬餘元，王孟仁為證人時雖解釋稱：該項標價較高，係因包含出差、維修等成本在內云云（參見本院卷第237頁正、背面）。惟查：在採價格標之採購案中，既應由在底價內且價格最低者得標，如依王孟仁上開證詞，於台體公司或利百加體育用品社與其下游廠商均參加投標之情形，則供應大型電子計分計時器之台體公司或利百加體育用品社，絕無可能成為最低價之得標者，其參加投標亦將完全不具任何實質意義，王孟仁之證詞，顯與事實不符，不能作為有利於被告利百加體育用品社、陳智寬、奧林匹克公司之依據，是利百加體育用品社雖提出投標文件，但僅具陪襯性，並無競價得標之意思甚明。

六、利百加體育用品社與奧林匹克公司之具名提出投標文件，分別係由其職員王士修及賴素華以代理人身分為之，有前引之投標文件可憑。其中，王士修在調詢時雖稱：「本案是我以利百加體育用品社名義投標，標價由我決定」等語，復於台灣嘉義地方法院審理王孟仁被訴部分時證稱：本案由其負責，用利百加體育用品社名義參加投標，王孟仁未參與云云（參見同偵卷第277頁、臺灣嘉義地方法院98年度訴字第326號案件卷三第48頁）。惟查王士修係台體公司之職員，而非台體公司或利百加體育用品社之負責人，且其投標之結果，涉及台體公司之盈虧及利百加體育用品社之履約問題，自無任其決定是否投標並自行決定標價若干之可能，其謂係自己決定以利百加體育用品社名義投標，並自己決定標價，王孟仁未參與一節，顯與社會常情相違，不足採信，王士修係承王孟仁指示作成並提出投標文件甚明。

七、本件採購案係採價格標，並經公告預算金額為159萬元，其第1次開標時，復須有3家以上之廠商投標，方能決標，則以預算金額全額提出投標文件之廠商，難以取得價格上之優勢，甚為顯然，被告陳智寬既參與投標，對此當有明確之認知。此一結論，不因採購實務上最終有以預算金額為決標價額之事例，而受影響，故被告陳智寬及奧林匹克公司之辯護人以採購實務，有以預算金額為決標價額之案例為據，所為本件並非陪標之辯護意旨，即非可採，其所提出之相關資料，亦無從採為有利於被告陳智寬、奧林匹克公司、利百加體育用品社之證據。又陳智寬、王孟仁提出前開無競價得標意思之投標文件，不僅使花蓮教育大學之採購案，具備已有3家合法廠商參加投標之形式，而得進行開標、決標之程序，復使成昊公司得順利得標，其2人均有影響採購結果之意圖甚明。

八、依照政府採購法第8條「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」之規定，政府採購法所規範之廠商，包括「公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」甚明，而為政府採購法所規範之廠商為公司者，其業務既須由代表公司之自然人為之，則公司代表人意圖影響採購結果，代表公司容許他人借用本人（公司）名義或證件參加投標者，即與同法第87條第5項後段之規定該當，法院據以依同法第92條對該公司科以罰金，要無違反罪刑法定原則之可言。又利百加體育用品社及奧林匹克公司之投標文件固均自行提出，並附具相關證件及自備之保證金支票，此經陳智寬、王孟仁陳述明白，且有奧林匹克公司及利百加體育用品社具名之投標文件可憑，固與由借用名義人負責購備保證金支票，並代為提出投標文件之行為型態不同，但實質效果則無差異。況黃賜發及王孟仁因上開行為，亦經台南高分院分別依政府採購法第87條第5項前段及後段判處妨害投標之罪刑確定，有該法院99年度上訴字第1023號卷可憑，被告兼奧林匹克公司代表人陳智寬、利百加體育用品社代理人王孟仁所為辯解，並不可採。

九、綜上所述，被告陳智寬、奧林匹克公司、利百加體育用品社之罪證明確，犯行堪以認定。

十、按王孟仁雖非本院審理之被告，惟為論處被告利百加體育用品社罪刑之必要，自應一併說明其行為該當之罪名。核陳智寬、王孟仁所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之罪，王孟仁雖非奧林匹克公司之代表人，惟其與奧林匹克公司代表人即被告陳智寬共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段規定，仍為共同正犯。又台體公司職員王士修、奧林匹克公司職員賴素華雖分別為利百加體育用品社及奧林匹克公司之投標代理人，但既無其等參與犯罪之切確事證，應認係不知情者，爰不論列為共同正犯。至台南高分院99年度上訴字第1023號判決，雖認王士修亦為共同正犯（關於賴素華部分則未認定及說明），但尚不拘束本院之前開判斷。陳智寬為奧林匹克公司負責人，王孟仁為利百加體育用品社實際負責人，以該等廠商名義提出投標文件，自屬執行業務之行為，竟於執行業務時，意圖影響採購結果，配合黃賜發所請，容許成昊公司借用奧林匹克公司及利百加體育用品社名義參加投標，而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，奧林匹克公司及利百加體育用品社自均應依政府採購法第92條，科以同法第87條第5項後段所定之罰金。又本件犯罪之時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，應減其宣告刑2分之1，原審因而依政府採購法第87條第5項後段、第92條、刑法第11條（前段）、第28條、第31條第1項前段（漏引）、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌犯罪情狀，就被告陳智寬部分量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，就利百加體育用品社及奧林匹克公司部分，各量處罰金10萬元，各減為罰金5萬元，暨就被告陳智寬之宣告刑及減得之刑，諭知易科罰金之折算標準（以1千元折算1日），認事用法並無不合，量刑亦無不當。

十一、被告利百加體育用品社、陳智寬、奧林匹克公司上訴意旨及其辯護人辯護意旨：

（一）、利百加體育用品社部分，略稱：

1、原判決未說明何以王孟仁係利百加體育用品社之從業人員，並勾稽其就係如何從事利百加體育用品社業務之行為。

2、原判決並無針對利百加體育用品社之事務分配及營運概況與投標事務有所勾稽，自無從證明王孟仁參與利百加體育用品社投標業務之執行。

3、依照卷內之監聽譯文，黃賜發與王孟仁均未提及本件採購案之情節，且採購預算與決標金額相近本為常情，原判決以此推論2家廠商無投標真意，有違經驗法則且屬理由不備。

4、依照卷內資料，並無廠商交換投標金額之資訊，焉能確保何一廠商得標，原判決未論及此疑點，並為證據之調查，僅憑推論之詞，即認定本件有圍標情事，有認定事實不憑證據之違法。

5、被告已主張黃賜發於警偵訊中之陳述非出於自由意志，無證據能力，又王士修、陳智寬亦均說明渠等係依己意參與投標，原審僅以黃賜發之證述，為不利於被告之認定，置有利於被告之上開證述不顧，有理由不備之違誤。

6、政府採購法第87條第5項旨在避免不具履約能力之廠商得標後無法履行或延誤履行而影響採購品質，故所處罰之行為係無投標資格之廠商借用有投標資格廠商之證件，或以其名義投標，即有投標資格之廠商容許無投標資格之廠商借用其名義投標，本件之投標廠商均有投標資格，故無上開規定之適用，原判決認定王孟仁違反政府採購法第87條第5項之妨害投標罪，自有違誤，且利百加體育用品社係自行決定投標，投標金額及押標金之繳納，均自行決定，故無所謂容許他人借用名義投標之情形（參見99年12月13日之刑事上訴理由狀、100年2月16日刑事準備書狀，及本院100年10月17日筆錄）。

（二）、陳智寬、奧林匹克公司部分略稱：

1、政府採購法第87條第5項係規定「意圖影響採購結果，或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」。原判決既認定「陳智寬遂就上開採購案自行購買押標金支票，以奧林匹克公司名義撰寫投標文件，並送出標函以參與投標」，則顯然認定陳智寬並無將奧林匹克公司名義借予他人參加投標之事實，原判決竟諭知陳智寬犯政府採購法第87條第5項後段之罪，亦即論處陳智寬「容許他人借用本人名義參加投標」，已超出法條文字所容許之範圍，有違罪刑法定主義。

2、法人與其經營者之自然人各有不同人格，本件原判決認定「陳智寬考量其與王孟仁間素有生意往來，遂與王孟仁共同基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意聯絡而應允以奧林匹克公司名義投標」云云，顯然認定陳智寬容許他人借用奧林匹克公司名義陪標，並非容許他人借用「陳智寬」名義投標，原判決竟諭知陳智寬犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，亦即認定陳智寬「容許他人借用本人名義投標」，理由欄亦記載「被告陳智寬所為係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪」云云，非但有主文與理由矛盾之違法，亦超出法條文字容許之範圍，有違罪刑法定主義。

3、政府採購法第92條係規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，因陳智寬不構成同法第87條第5項後段之罪，對奧林匹克公司即不得科以上開刑罰，且縱陳智寬係犯政府採購法第87條第5項後段之罪，奧林匹克公司並非以出借牌照供人投標為業務，陳智寬之行為亦非執行奧林匹克公司之業務，不應對奧林匹克公司科以政府採購法第92條之罰金。

4、本件開標紀錄，將奧林匹克公司誤載為「奧林匹亞工程有限公司」，黃賜發在偵查中亦稱：伊找利百加體育用品社王孟仁及王孟仁之花蓮經銷商奧林匹亞工程有限公司來陪標，而陳智寬、奧林匹克公司與黃賜發素昧平生，足證黃賜發在偵查中之陳述，完全是依照錯誤之開標紀錄為之，顯有不可信之情形，應無證據能力，原判決採為證據，有違證據法則。

5、原判決認定「陳智寬考量其與王孟仁間素有生意往來，遂與王孟仁共同基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意聯絡而應允之，以奧林匹克公司名義陪標」，但未說明所憑之證據，自屬理由不備。

6、陳智寬未允許他人借用奧林匹克公司名義投標，投標過程均是由奧林匹克公司自行處理，並未轉介他人，亦有投標真意，自無容許他人借用名義之虛偽投標，以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，不能僅憑黃賜發非事實之證言，遽認陳智寬、奧林匹克公司有何犯行（參見99年11月26日刑事上訴理由狀及本院100年10月17日筆錄）。

十二、惟查：

（一）、黃賜發在調詢中之陳述有證據能力，其於偵查中向

院在判決理由「甲之壹」項下說明。王孟仁、陳智寬分別為利百加體育用品社實際負責人及奧林匹克公司負責人，以利百加體育用品社或奧林匹克公司名義提出投標文件，係其執行業務之行為，雖自行購備保證金支票並自行提出投標文件，僅屬如何實行犯罪行為之問題，於犯罪之成立無影響。又本件奧林匹克公司提出以預算金額為標價之投標文件，並無競價得標之意思，僅在配合成昊公司，已如前述，故辯護意旨所提出以預算金額為決標金額之資料，無從採為有利於被告陳智寬、奧林匹克公司、利百加體育用品社之證據。而政府採購法第87條第5項後段所規定之「本人」，涵蓋同法第8條所規定之「公司、合夥、或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，政府採購法所規範之廠商為公司者，其業務既須由代表公司之自然人為之，則公司代表人意圖影響採購結果，代表公司容許他人借用本人（公司）名義或證件參加投標者，即與同法第87條第5項後段之規定該當，法院據以依同法第92 條對該公司科以罰金，要無違反罪刑法定原則之可言，均已經本院在判決理由「乙」項下說明清楚。

（二）、利百加體育用品社之業務如何分配，及其營運狀況如何，均與王孟仁有無為本件犯行無關，法院自無須贅為調查、論述。

（三）、犯罪事實當然應依證據認定之，惟犯罪事實存否之認定，不以存有通訊監察資料為必要，本件依前開理由，已足認定確有犯罪事實，雖無足以證明犯罪之監聽譯文，仍無礙於犯罪事實之認定。

（四）、王孟仁、陳智寬所為，應成立政府採購法第87條第5 項後段之罪，理由已如前述，且本罪之成立，本非以「廠商以出借牌照供人投標為業務」為要件，辯護意旨以政府採購法第87條第5項後段，僅係規範無投標資格廠商向有資格廠商借用名義、證件之情形，且利百加體育用品社非以出借牌照為業務為據，認均無上開罪名規定之適用各節，並非可採。

（五）、按「有罪判決，諭知6月以下有期徒刑或拘役得易科罰金、罰金或免刑者，其判決得僅記載判決主文、犯罪事實、證據名稱、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法條」，刑事訴訟法第310條之1第1項定有明文。本件關於被告陳智寬部分，經原審量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準；關於被告奧林匹克公司、利百加體育用品社部分，係各科罰金10萬元，減為罰金5萬元，則依上開規定，其判決書本得以略式方式為之，而僅記載「主文、犯罪事實、證據名稱、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法條」。原判決關於認定：王孟仁「考量成昊公司若得標就該大型電子計分計時器將向台體公司購買，認為有利可圖」乃應允之；及陳智寬考量其與王孟仁素有生意往來而應允之各節，雖未在理由中說明其依據，有原審判決書可按，惟陳智寬、王孟仁曾為如何之考量，僅屬動機問題，均無礙於犯罪之成立，原判決就此犯罪動機之認定，未進一步說明其所憑認定之理由，依上開說明，既於判決結果無影響，亦不違背法律規定，不能作為有利於被告判決之依據（本院於認定犯罪事實時，已參照上引規定予以略除）。

（六）、基於以上理由，辯護意旨並非可採。被告陳智寬、奧林匹克公司、利百加體育用品社上訴否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

十三、被告利百加體育用品社之辯護人聲請訊問證人黃賜發，以證明黃賜發未與王孟仁、陳智寬商討各自投標之金額，故被告利百加體育用品社並無起訴書所載之犯行（參見本院卷第102頁）。惟查王孟仁於執行業務時，確有上揭之犯行，已如前述，事證既臻明白，自無再贅為調查之必要。

貳、關於被告張木山、陳鴻文部分：

一、本院依審理結果，認原審就被告張木山、陳鴻文為無罪諭知，尚無不合，應予維持，除針對上訴意旨補充後述理由外，餘均引用如附件第1審判決書所記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨雖稱：

1、本採購案係依政府採購法之規定辦理，公立學校人員亦屬刑法上之公務員。其招標、審標、決標均非私經濟行為。

2、本件既經上訴，上訴法院宜自主認定事實，依法審理判決，不受臺灣嘉義地方法院心證見解拘束。

3、黃賜發就本採購案，如何找被告張木山之學生陳鴻文居中聯繫，並找利百加體育用品社等陪標，已據黃賜發在調查局中機組調查及檢察官偵訊時陳述甚詳，自有證據能力及相當之證明力。陳鴻文亦自承：就本採購案僅與張木山聯繫，張木山提供電子信箱供其寄送資料，陳鴻文與黃賜發於95年11月26日通話之監察譯文，亦有「你現在要他怎麼寫，花師那邊？花師那邊，他要E-MAIL給我，沒有啦，寫的部分，150對不對，他預算那邊，...共振儀寫5支」等語，其中「他」，依陳鴻文所述係指張木山。另陳鴻文於偵查中亦稱：其有找成昊科技等3家廠商型錄，..以傳真或親交方式給張木山參考，之後黃賜發即經常透過其聯絡張木山，並提供該公司規格給張木山作為採購招標之參考，陳鴻文與張木山為師生，無任意攀誣之理。

4、準此，本案犯罪核心謀劃、決策人員為張木山、黃賜發、陳鴻文，並不包括花蓮教育大學之總務人員林讚明或體育室主任孫苑梅等人，縱林讚明、孫苑梅在他法院提出相關程序上經辦流程之說明，惟因其等屬於本案犯罪之局外人，與張木山、陳鴻文、黃賜發事前共同謀議並犯罪不同，尚難混同。

5、張木山、黃賜發、陳鴻文先以定義不清之「教育儀器設備二項」招標名目，混淆其他廠商在先，並壓縮其他合法廠商參與投標之時間，再由被告張木山、黃賜發、陳鴻文事前直接、間接聯絡，訂出招標規格，並找其他被告廠商進行圍標牟利，自屬不法之犯罪云云（詳見99年11月12日檢察官上訴書）。

三、惟查：

（一）、原審依審理結果，已經引據花蓮教育大學總務處事務組組員林讚明、花蓮教育大學體育室主任孫苑梅之證詞，說明本件採購案採購標的之規格，係由孫苑梅提出，經簽准後，由林讚明將採購案名稱修改為「體育儀器設備二項」，並依政府採購法規定公告，加計法定之14日（等標期）後，定其開標日期，採購案之流程難認有何違法，所定履約日期為96年3月2日，距決標日2個月，更難認有透過履約期限之訂定及規格之限定，達成圖利特定廠商之情事。張木山對本採購案之承辦單位，並無權限，雖因體育室有此採購需求，而請陳鴻文提供資料，由於採購本來就須有規格或型錄資料以供參考，亦難遽認本採購案係僅為黃賜發而定之特有規格。縱依通訊監察譯文可證明黃賜發曾透過陳鴻文欲影響花蓮教育大學之採購細節，但依林讚明、孫苑梅之證詞及本採購案招標內容，卻與黃賜發之要求不符，足證張木山並未要求林讚明、孫苑梅依照黃賜發之要求辦理，卷內又無張木山、陳鴻文知悉黃賜發將以前開不法方法確保得標，公訴意旨認張木山於開標當日任由黃賜發與其他廠商圍標，實乏證據，依公訴人舉證，無法形成有罪之確信因而為無罪之判決（詳見附件原審判決書之記載），並無違背任何採證法則之情事，並經本院予以引用，已如前述。

（二）、次查，檢察官起訴認與張木山、陳鴻文有共同正犯關係之黃賜發，並經臺灣嘉義地方法院認為不能證明犯罪，而為無罪判決確定，有臺灣嘉義地方法院98年度訴字第326號卷可按。茲檢察官上訴，置原審上開明白之論斷不論，仍執陳詞而為爭執，又未舉出原審採證認事有何違反證據法則之情事，亦未提出其他可信之事證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案關於被告利百加體育用品社、陳智寬、奧林匹克公司部分，經檢察官葉淑文到庭執行職務；關於被告張木山、陳鴻文部分，經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉令祺