99年度上訴字第188號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 04 月 29 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第188號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊明哲選任辯護人　張秉正律師被　　　告　陳志強選任辯護人　曾泰源律師李殷財律師被　　　告　葉一鋒選任辯護人　吳秋樵律師簡燦賢律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第323號中華民國99年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1057、2412號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、應先予說明之部分：按刑事訴訟採彈劾主義，即不告不理原則，法院不得就未經起訴之犯罪審判；而犯罪是否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。而檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264 條第2項第2款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理。如其犯罪事實所載不明確或欠具體，致有害於被告實質之防禦時，乃屬起訴於法律上必備之程式有欠缺，此時法院應依刑事訴訟法第273條第6項之規定，定期間以裁定命其補正，逾期不補正，應認其起訴之程式違背規定，而非未經起訴。至於被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告涉犯數罪，起訴書中已載明其犯罪事實，雖僅記載其中一罪之法條，其餘各罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，得本於自己確信之法律見解，在不違背特定犯罪構成要件之社會基本事實同一之情形下，得更正、補充起訴之法條，或另為其他適當之事實主張。本件檢察官於99年3月22日提出補充理由書所載之犯罪事實、證據清單與待證事實、罪名與法條等（見原審卷二第5至11頁），並未變更原起訴書所載犯罪事實範圍，且係將犯罪事實各項爭點予以釐清，並以圍繞所認犯罪之構成要件要素方式予以書寫，自應以檢察官於99年3月22日補充理由書所載之犯罪事實為其公訴意旨。貳、公訴意旨略以：一、被告陳志強自93年起，擔任花蓮縣吉安鄉公所（下稱吉安鄉公所）主任秘書迄今；被告葉一鋒自92年4月起，至95年4月止擔任吉安鄉公所清潔隊隊長；被告楊明哲自91年年底起，至97年4月止擔任吉安鄉公所行政室課員（自97年4月起，擔任吉安鄉公所行政室代理主任迄今），均主管吉安鄉公所依據政府採購法辦理採購案發包等相關事務，皆係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、於94年3月間，被告陳志強、葉一鋒及楊明哲共同基於意圖為同案被告羅正勝（羅正勝部分未經上訴，業已確定）之不法利益之犯意聯絡，且為向花蓮縣政府環境保護局爭取補助經費用以綠美化吉安鄉垃圾場區週邊，即違反政府採購法第26條第2項規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭之方式，內定由同案被告羅正勝得標。嗣被告陳志強則先委由不知情之謝雲暉（原名謝義理）製作概算書，再將概算書交與被告葉一鋒及楊明哲參考，惟因花蓮縣政府環境保護局（下稱：花蓮環保局）同意補助之金額較原申請金額少，則被告陳志強、楊明哲及葉一鋒未要求相關人員重新規劃設計，逕指示將種植工作全部改由吉安鄉清潔隊人員執行，即將包含種植工作之工程案，轉變為不含種植工作之採購案，並在未重新訪價下，由被告楊明哲製作「購置綠美化花、材乙批」採購預算書，記載採購高5m、直徑20cm、單價為新台幣（下同）18,000元之黃金風鈴木100株；高4m、直徑15cm、單價為15,000元之黃金風鈴木150株；高4m、直徑12cm、單價為 6,0 00元之黃金風鈴木50株；高5m、直徑20cm、單價為 11,000元之洋紅風鈴木60株等項目。欲以「特定規格之成樹」降低他人參與競標之可能性，且未於採購前成立規格審查會議、訂定評選辦法、內容、方式，即於94年4月20日上網公告採購「購置綠美化花、材乙批」中文公開招標公告資料。同案被告羅正勝恐參與投標之合格廠商未達3家，為確保招標機關確能開標決標，竟基於使開標發生不正確結果之犯意，除以奇景園藝行進行投標外，並以其配偶林鳳嬌（檢察官另為緩起訴處分）擔任負責人之松竹林景觀綠化工程有限公司（下稱松竹林公司）及其員工金明德（檢察官亦另為緩起訴處分）擔任負責人之夏威夷企業工程行（下稱夏威夷工程行）之名義進行投標，企圖以此不正方式使開標發生不正確之結果。嗣於94年5月9日上午10時許，在吉安鄉公所2樓開標室，由被告楊明哲擔任「購置綠美化花、材乙批」標案開標主持人，並負責所有文書作業；而參標廠商，僅有同案被告羅正勝攜帶松竹林公司、夏威夷企業行與奇景園藝行之標函文件，並帶同姓名不詳之男子出席；被告楊明哲明知3 家廠商之標函文件均由同案被告羅正勝帶至上揭開標處所，且目睹同案被告羅正勝在「花蓮縣吉安鄉公所開標（比價、議價）紀錄暨簽到簿」上「參加投標廠商公司名稱及出席人姓名」欄簽署「松竹林景觀工程有限公司林鳳嬌」及「夏威夷企業工程行金明德」等文字；被告楊明哲對於其主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，仍意圖直接圖利同案被告羅正勝而進行開標。開標結果係由松竹林公司以低於吉安鄉公所訂定底價495萬元之最低價489萬元得標。又被告楊明哲基於行使偽造文書之犯意，明知並無3家合格廠商投標，而在其職務上所掌「花蓮縣吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」之公文書「審標結果」欄內記載「本案投標廠商計有三家，開標前合格投標廠商計有三家，審標結果二家符合投標文件規定，其餘一家不合格」等文字，足以生損害於公眾，並將上開文書行使與吉安鄉鄉長田智宣，經田智宣核可後，吉安鄉公所即上網登載決標公告。致同案被告羅正勝順利取得「購置綠美化花、材乙批」標案，得以獲得原本不應得標之採購案，獲得230萬元（得標金額489萬元減去杉木支架金額9萬元再減去支付李有成250萬元）之不法利益。三、於94年7月間，因海棠颱風襲臺，致吉安鄉○○○○○道樹遭吹斷毀損，亟需補植，是吉安鄉清潔隊助理員趙學甫則提出「花蓮縣吉安鄉公所購置綠美化花材需求表」供吉安鄉公所辦理。被告陳志強、葉一鋒及楊明哲知悉此情後，復共同基於意圖為同案被告羅正勝之不法利益之犯意聯絡，且為向花蓮縣政府環境保護局爭取補助經費用以綠美化吉安鄉勝安村、干城村及南華村，則違反政府採購法第26條第2項規定，以特定規格而限制競爭之方式，內定由同案被告羅正勝得標。又被告陳志強、葉一鋒及楊明哲在未經訪價、測量現地需求及瞭解供需之情況下，即由被告楊明哲製作「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」預算書，並記載採購高5m、直徑15cm、單價為6,100元之大葉山欖20株，高 5m 、直徑25cm、單價為21,000元之黃金風鈴木14株，高5m 、直徑20cm、單價為12,000元之洋紅風鈴木14株，高5m、直徑12cm、單價為6,400元之黃金風鈴木29株，高5m、直徑20cm、單價為12,000元之洋紅風鈴木16株等項目。亦以「特定規格之成樹」降低他人參與競標之可能性，且未於採購前成立規格審查會議、訂定評選辦法、內容、方式，即於94年10月18日，上網公告採購「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」中文公開招標公告資料。同案被告羅正勝恐參與投標之合格廠商未達3家，為確保招標機關確能開標決標，竟基於使開標發生不正確結果之犯意，除以奇景園藝行進行投標外，尚以其員工金明德擔任負責人之夏威夷工程行，及友人王美君（檢察官另為緩起訴處分）擔任負責人之松範工業有限公司（下稱松範公司）之名義進行投標，俾利達到3家合格廠商投標數，企圖以此不正方式使開標發生不正確之結果。嗣於94年11月2日上午9時許，在吉安鄉公所2 樓開標室，由被告葉一鋒擔任「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」標案開標主持人，由被告楊明哲擔任紀錄之業務；而參標廠商，僅有同案被告羅正勝攜帶夏威夷工程行、奇景園藝行與松範公司之標函文件出席；被告葉一鋒及楊明哲均無視3家廠商之標函文件全由被告羅正勝帶至上揭開標處所，被告葉一鋒與楊明哲對於渠等主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，仍基於共同意圖直接圖利同案被告羅正勝之犯意聯絡而進行開標。並由被告葉一鋒宣布開標結果，以奇景園藝行標價97 5,000元低於底價而得標。另被告楊明哲基於行使偽造文書之犯意，明知並無3家合格廠商投標，而在其職務上所掌「花蓮縣吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」之公文書「審標結果」欄內記載「本案投標廠商計有三家，開標前合格投標廠商計有三家，審標結果（漏未記載）家符合投標文件規定，其餘0家不合格」等文字，足以生損害於公眾，並將上開公文書行使與鄉長田智宣，經田智宣核可後，吉安鄉公所即上網登載決標公告。致同案被告羅正勝順利取得「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」標案，得以獲得原本不應得標之採購案，獲得287,368元（得標金額975,000元減去杉木支架金額37,632元再減去支付李有成 65萬元）之不法利益，因認被告陳志強、葉一鋒則均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告楊明哲則係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。叁、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又同法第159條之2之規定即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269 號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。檢察官引為證據之同案被告羅正勝、被告楊明哲、陳志強及證人趙學甫於調查局東部機動工作組所為之陳述，就有關被告葉一鋒部分，被告葉一鋒及其辯護人認為無證據能力，而檢察官於原審及本院審判中均未聲請詰問證人羅正勝、楊明哲及陳志強，從而自無從比較其等於調查局東部機動工作組所為之陳述與審判中之陳述有無不符，即無從依刑事訴訟法第159條之2之規定認有何傳聞法則例外之情形，自應認前開證人於調查局東部機動工作組所為之陳述，就被告葉一鋒而言，並無證據能力（惟前開羅正勝等3位證人就被告楊明哲、陳志強而言，因被告2人均同意有證據能力，因此前開3位證人對於被告楊明哲、陳志強則有證據能力，理由詳見下述第二點所述）。又經核證人趙學甫於調查局東部機動工作組所為之陳述與其於原審審理中之證述內容係屬相符，不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其於原審審理中之證述為證據即可，毋庸例外賦予其等於調查局東部機動工作組中之陳述之證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。前開規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查：檢察官所援引之本件其餘供述證據部分（就被告楊明哲、陳志強而言，尚包含證人羅正勝、楊明哲及陳志強在調查局東部機動工作組所為之陳述），被告羅正勝、楊明哲、陳志強、葉一鋒及其等之辯護人對於證據能力均表示「同意有證據能力」（見本院卷第239頁），經本院於審理中分別予以提示，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況，核無證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，均有證據能力。肆、實體部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」再證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。而貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須公務員明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，始克當之，是所圖而獲之不法利益種類、數額如何，當由檢察官負責舉證，並本於辯論原則，由被告或其辯護人踐行訴訟防禦權；若檢察官未充分舉證，法院祇能居於超然、公平立場，認其舉證不足，不生未盡證據調查職責之違法問題。再按貪污治罪條例規定之圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號判決參照），貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年台上字第1991號判決參照）。二、檢察官認為被告等3人涉犯上開罪嫌，無非以被告陳志強、葉一鋒、楊明哲之供述，證人趙學甫、劉美杏、謝雲暉、溫文彬、田智宣、溫承振、張家華、陳進龍、蔡金水之證述，及花蓮縣環保局95年10月18日花環空字第09502017610號函附之95年度第3季及96年1月19日花環空字第09602001970號函附之95年度第4季空氣品質淨化區自行考核意見及照片、東機組證據第42號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材標案案卷資料影本、東機組證據第43號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等3村）標案案卷資料影本、東機組證據第46號之吉安鄉垃圾掩埋場及廚餘回收場現場勘查圖及照片、東機組證據第48號之吉安鄉垃圾衛生掩埋場新建工程驗收紀錄影本、東機組證據第49號之吉安鄉公所93年度辦理吉安鄉廚餘回收場周邊圍籬及綠美化工程標案案卷資料影本、東機組證據第50號之吉安鄉公所93年度辦理全鄉綠美化工程標案案卷資料影本、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官98年5月29日履勘筆錄，以證明購置綠美化花、材乙批後，原應全數種植垃圾場周邊，然實施地點樹木生長良好，因而變更種植地點，足以證明被告陳志強、葉一鋒及楊明哲明知無需求而購買風鈴木之事實。以被告陳志強、葉一鋒、楊明哲之供述，證人羅正勝、張憲忠、趙學甫、謝雲暉、李明雄、趙英如、張聰明、黃迪、陳志明、陳麗雲、林玉榮、鄧達信、林志忠、李有成、田智宣、莊琇如、呂玉美、溫承振、黃雪卿之證述，及花蓮縣環保局95年10月18日花環空字第09502017610號函附之95年度第3季及96年1 月19日花環空字第09602001970號函附之95年度第4季空氣品質淨化區自行考核意見及照片、東機組證據第42號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材標案案卷資料影本、東機組證據第43號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等3村）標案案卷資料影本、東機組證據第46號之吉安鄉垃圾掩埋場及廚餘回收場現場勘查圖及照片、東機組證據第47號之吉安鄉公所辦理購置綠美化花材乙批等3件標案電子領標紀錄、臺灣花蓮地方法院檢察署98年5月29 日履勘筆錄，以證明黃金風鈴木與洋紅風鈴木達直徑20 公分以上需10年以上之時間，屬於不易取得之林木；又成樹成活率較低，且種植季節最好為冬季否則會降低成活率等事實。而犯罪事實所指2個採購案，均係採購風鈴木成樹，足以佐證被告陳志強、葉一鋒及楊明哲對於監督及主管之事務，即指採購特定規格及數量之風鈴木成樹乙事，係為圖利同案被告羅正勝。以被告陳志強、葉一鋒、楊明哲之供述，證人趙學甫、劉美杏、謝雲暉、田智宣之證述，及東機組證據第42 號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材標案案卷資料影本、東機組證據第43號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等3村）標案案卷資料影本、東機組證據第47號之吉安鄉垃圾衛生掩埋場新建工程驗收紀錄影本、東機組證據第49號之吉安鄉公所93年度辦理吉安鄉廚餘回收場周邊圍籬及綠美化工程標案案卷資料影本、東機組證據第50號之吉安鄉公所93年度辦理全鄉綠美化工程標案案卷資料影本，以證明94年3月間，花蓮縣吉安鄉垃圾衛生掩埋場及廚餘回收處理場已完成周邊之綠化工程，然而，犯罪事實所指2個採購案均未經訪價及未依據實際需要，即製作預算書。足以佐證被告陳志強、葉一鋒及楊明哲對於監督及主管之事務，即指未依據實際需要而採購特定規格及數量之風鈴木成樹乙事，係為圖利同案被告羅正勝。以被告楊明哲之自白，及案號0000000000吉安鄉公所/議價/決標/ 流標/廢標紀錄、案號00000000000吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄，以證明被告楊明哲於公文書上登載不實之事實。以被告陳志強、葉一鋒、楊明哲之供述，證人趙學甫、劉美杏、田智宣、戴文堅之證述，及東機組證據第42號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材標案案卷資料影本、東機組證據第43號之吉安鄉公所94年度辦理購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等3村）標案案卷資料影本，以證明花蓮環保局審核上開2個採購案補助款項及發放過程之事實。以證人葉一鋒、證人高德安之證述，及通訊監察譯文（東機組證據第57號編號第56、91、92則）、證人陳進龍於98年5月25日親送之公二公園新建工程案中變更設計相關簽呈及協調會議紀錄、公二公園之93年12月29日興建工程採購契約書、94年5月變更設計預算書、94年11月工程決算書、95年1月6日活動中心及周邊設施工程採購契約書、96年10月30日周邊設施及綠美化工程契約書，以證明公二公園歷次之興建均與羅正勝及被告陳志強有密切關連之事實，足以佐證被告陳志強圖利被告羅正勝。以證人莊琇如之證述，及東機組證據第44號之吉安鄉公所95年度辦理本鄉綠美化工程乙批（吉安鄉空氣品質淨化區計畫）標案案卷資料影本、東機組證據第45號之吉安鄉公所95年度辦理本鄉綠美化工程乙批（吉安鄉空氣品質淨化區計畫）標案採購契約書影本，以證明關於附表二所示之事實。以證人陳進龍、蔡金水之證述，及公二公園之93年12月29日興建工程採購契約書、94年5月變更設計預算書、94年11月工程決算書、95年1月6日活動中心及周邊設施工程採購契約書、96年10月30日周邊設施及綠美化工程契約書、東機組證據第49號之吉安鄉公所93年度辦理吉安鄉廚餘回收場周邊圍籬及綠美化工程標案案卷資料影本、東機組證據第50號之吉安鄉公所93年度辦理全鄉綠美化工程標案案卷資料影本，以證明93年間，吉安鄉之綠美化並非全部種植風鈴木；足以佐證被告陳志強、葉一鋒及楊明哲辯稱：採購風鈴木係為營造吉安鄉之特色乙情云云，與當時政策及需求無涉，為其主要論據。三、訊據被告楊明哲則堅詞否認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書犯行；被告陳志強、葉一鋒均堅決否認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，其中，㈠、被告楊明哲辯稱略以：「購置綠美化花材乙批」採購案伊不知道是何人先提出需求，因為申請計劃沒有會伊，伊也沒有處理向花蓮環保局申請的程序，伊是公文批示下來，清潔隊請行政室協助招標事宜，才開始承辦這個案件，行政程序確實由其承辦，但伊在看到公文之前並不知道有這個工程或採購案，也沒有任何人跟其講有這件事。伊接手後，就照政府採購法公告招標，並沒有要由羅正勝得標的意思，也沒有以限定規格的意思來內定由羅正勝得標的意思。伊不知道有關樹種、數量、規格及種植地點由何人決定，伊是依照補助款的金額來做發包的動作，伊記得有關綠美化工程變成財物採購案是業務單位的意見。伊不知道羅正勝會來投標，也沒有任何人跟其講過羅正勝可能會來標這個工程，依據開標的紀錄伊是代理主持人，開標的過程中並未有看到異常的情形，伊也不記得是由何人參加開標，也不知道羅正勝有來參與開標。本件後來採買之後，執行的單位不是伊，伊只負責發包，有關驗收等都是由清潔隊自行處理，驗收情形最後為何伊都不知道，也不知道有無發文給花蓮環保局變更種植地點。有關「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」採購案，伊不知道需求是如何來，這件伊有承辦公開招標，公開招標的文件、預算是由業務單位即清潔隊提供預算書等資料，伊則提供招標文件。伊事前不知道羅正勝會來投標，本件羅正勝有無得標伊也忘記，沒有刻意去記，本件開標主持人是被告葉一鋒，應該是上面批的，伊沒有去要求，開標時羅正勝是否有到場伊也忘記了。伊沒有注意到羅正勝在「購置綠美化花、材乙批」採購案有圍標的情形，也沒有注意到羅正勝在「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」採購案中有無借牌參與投標的情形。我坐在廠商對面，距離廠商大約3、4公尺左右，我沒有目睹羅正勝有簽其他人的名字等語。㈡、被告陳志強辯稱略以：伊認識被告羅正勝是因為羅正勝做了吉安鄉公所幾件工程，應該是被告羅正勝在做公二公園的時候才認識，是因為公務上的往來。93年垃圾場周邊的綠美化，後來變成採購案，當初是當時鄉長田智宣跟伊講因為周邊的環境惡臭，他有跟花蓮環保局申請到經費，是否能夠盡快陳報出去，希望在垃圾場周邊種植風鈴木，並以成樹為主，並說這樣容易立竿見影，當初伊不知道要如何報計劃，就拜託謝雲暉（原名謝義理）幫其規劃，圖及種植的位置是謝雲暉規劃的，伊是事後才看到那個圖，後來有問謝雲暉他沒有去現場看，所以當初謝雲暉畫的概算圖是否有符合實際上需求，伊沒有去現場，也沒有核對，也不知道圖上的相對位置是否能種成樹，就把圖跟概算書拿給被告葉一鋒報告花蓮環保局申請補助，補助款及申請的落差處理方式是其有向田智宣報告，當初田智宣是說變成用清潔隊自行的人力，變成1 個財物採購案。伊不知道羅正勝會來這邊投標，投標的標案是行政室負責，伊不知道後來這個案子是羅正勝太太的廠商松竹林公司得標。並沒有以限定規格的意思來內定由羅正勝得標的意思。後來是被告葉一鋒及證人趙學甫跟其報告有種不下的情形，鄉長就說調查後種在吉安鄉其他公園，但伊沒有去現場看，事後伊有到現場看，也很納悶為何種不下。因為清潔隊趙學甫說已經排定日期驗收，主計、政風有意見，伊批示可以先驗收，如果有問題就再複驗，後來有待花蓮環保局同意後依約付款。有關「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」採購案件，需求原先是趙學甫提出的，印象是颱風過後，針對鄉裡面的樹主動報請花蓮環保局就損壞的樹木申請經費，本次趙學甫報風鈴木伊沒有意見，因為是他們提出的需求，伊記得花蓮環保局經費沒有給足額，後來由趙學甫就花蓮環保局的經費額度裡面做調整，後來招標是行政室處理的，由業務單位即被告葉一鋒主持開標的，本件採購案決標前決行的人都是伊，沒有到鄉○○○○○道本件羅正勝是否要來投標，也不知道羅正勝有借牌的情形，因為本件並非由其主持開標，是看到簽呈後才知道，伊都不知道羅正勝有圍標，也不知道他有投標的情形，伊與羅正勝並無任何默契只要有工程就會讓羅正勝得標等語。㈢、被告葉一鋒辯稱：94年3月開始的採購案是伊第1次處理公開招標有關園藝類的相關採購事宜，94年「購置綠美化花材乙批」的採購案件不是清潔隊的要求，當初是被告陳志強交給其等去弄，要其等向花蓮環保局申請經費，伊回來就交給承辦人員趙學甫去簽辦，當初伊雖沒去現場看，但當時有常到垃圾場去，因為伊覺得綠美化不足，處理場有準備在該處興建，垃圾場也有惡臭，且有些部分沒有種樹，處理場裡面則完全沒有種樹，處理場內圍可以種樹的面積約有100公尺乘以90公尺的正方，但內圍均沒有種任何樹，所以認為有需求。當初有關樹種、規格及種植的區域已經在概算書裡面已經決定好了，清潔隊完全沒有變動。美化工程變成購置綠美化花、材不是清潔隊的意見，有關後來招標、開標事宜，其個人或清潔隊的人都沒有參與，都是行政室的人在處理，實際上種植部分則是清潔隊員工處理，廠商是直接把成樹送到垃圾場現場，廠商是分批送，種在垃圾場區域約有180棵左右，一半以上的樹木種植在垃圾場外的決定並非清潔隊決定，但垃圾場實際上的狀況是可以種滿360棵成樹，事後瞭解是被告陳志強直接告訴班長毛福龍種在其他地方，伊是快驗收時才清楚有些樹木種到別的地方去。94年7月27日驗收時伊沒有在場，後來補給環境保護局的公文也就是改變部分種植地點是由趙學甫擬出來的，做一個行政補救措施。伊本身在94年3月此採購案前不認識羅正勝，採購案後有看過，就是在「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」採購案驗收時看過。「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」採購案是趙學甫自行擬定的計劃而簽辦的，因為颱風過後，有部分樹木損毀，毀損的狀況有去看過，這次選黃金風鈴木的原因伊不清楚，不過趙學甫在簽辦說明的部分包含恢復原有舊觀，及環境綠美化部分，其等認還是合理，所以就往上呈報。環境保護局的補助是100萬元，伊才跟著把需求部分再做調整。本件投、開標過程不是清潔隊處理的，而是由行政室處理，開標過程是由伊主持開標，但為何行政室要簽請伊主持開標就不清楚，開標時伊沒有發覺有何不對的地方，得標之後，是由得標廠商奇景園藝行自行施作，驗收時清潔隊的人才去執行驗收程序。伊不清楚這2件羅正勝是用圍標或借牌圍標的方式得標，事前也不知道羅正勝要來圍標這些標案，都沒有上級或任何人指示這案子要讓哪家廠商得標。並沒有要由羅正勝得標的意思，也沒有以限定規格的意思來內定由羅正勝得標的意思等語。四、就「購置綠美化花、材乙批」標案部分，公訴意旨係認被告陳志強、葉一鋒、楊明哲共同基於圖利羅正勝之不法利益之犯意聯絡，即違反政府採購法第26條第2項規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭之方式，欲以「特定規格成樹」降低他人參與競標之可能性，內定由羅正勝得標。被告楊明哲並對於其主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50 條第1項第3款之規定，仍意圖直接圖利羅正勝而進行開標，而認被告陳志強、葉一鋒、楊明哲共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪，被告楊明哲另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云，惟查：㈠、公訴意旨雖認黃金風鈴木與洋紅風鈴木達直徑20公分以上需10年以上時間，屬不易取得之成木，又成樹成活率較低，且種植季節最好為冬季，否則會降低成活率，而前開標案係指定黃金風鈴木成樹，足以佐證被告陳志強、葉一鋒、楊明哲對於監督及主管之事務，採購特定規格及數量之風鈴木成樹，係為圖利羅正勝，然：１、本件係吉安鄉前鄉長田智宣因吉安鄉垃圾掩埋場附近居民要求做好環境綠美化，而向花蓮環保局長戴文堅表示垃圾場必須做綠美化工程，經戴文堅要求吉安鄉公所先提出計畫書，遂要求被告陳志強趕快製作1份概算書送花蓮環保局爭取經費，施工地點由田智宣決定，田智宣並告知要種植風鈴木的成樹，以便營造吉安鄉的地區特色，並可立即達到淨化空氣的成效。被告陳志強原先找被告葉一鋒製作概算書，但被告葉一鋒不會，被告陳志強即找證人謝雲暉製作「吉安鄉垃圾場週邊綠美化工程概算書」，並表示要在吉安鄉垃圾場周圍種植黃金風鈴木及洋紅風鈴木，概算書內工作項目是被告陳志強要求的，數量是謝雲暉大概抓出來，製作完成後即將「花蓮吉安鄉垃圾場週邊綠美化工程概算書」交給被告陳志強，被告陳志強再將之交給被告葉一鋒，要其發函向花蓮環保局申請補助經費，經其審核並代為決行，被告葉一鋒將概算書交付予承辦人員即證人趙學甫依前開概算書提報花蓮環保局申請經費補助，嗣因花蓮環保局同意補助金額低於原先概算書上規劃金額，被告陳志強、葉一鋒向鄉長田智宣報告，鄉長決定由清潔隊自行種植，被告陳志強再委由謝雲暉協助調整概算書內容，由被告葉一鋒將風鈴木數量、價格告知被告楊明哲，被告楊明哲再據以製作「花蓮縣吉安鄉公所採購預算書」，辦理投標事宜等情，分據證人趙學甫、謝雲暉、田智宣、戴文堅、被告葉一鋒、楊明哲、陳志強於調查局東部地區機動工作組調查中、被告陳志強、葉一鋒、證人謝雲暉、田智宣於檢察官偵訊中供述明確，足徵本件「購置綠美化花、材乙批」標案施作之地點在垃圾場週邊、種植之數種為風鈴木均由鄉長田智宣所指示，前開標案由工程案變更為財物採購案亦由田智宣決定，而被告陳志強無非係承田智宣之命，負責提出概算書向花蓮環保局申請經費補助，被告葉一鋒則為業務單位清潔隊之主管，被告楊明哲為行政室之課員，負責預算書及招標事宜，均僅為經辦業務之人，並非本標案決定之人。從而倘公訴意旨認本件之弊端係以違反政府採購法第26條第2項之規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭方式進行本件標案，卻將本標案起意及決定樹種之人置而不論，僅起訴其中經手承辦之人，結構上顯有矛盾，亦即倘公訴意旨認為證據上無法認定決定權人田智宣有何以採購與需求無關之規格而限制競爭方式，內定由羅正勝得標，又如何認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲係共同以採購與需求無關之規格而限制競爭方式，內定由羅正勝得標？除非公訴意旨係認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲利用不知情之鄉長田智宣指示購買風鈴木之機會，列入特定規格之風鈴木成樹，以圖利羅正勝，惟就此檢察官並未提出積極事證以實其說。２、就本件採購特定規格及數量之風鈴木成樹是否即為限制規格乙節，檢察官雖援引曾以電子領標方式領取本件「購置綠美化花、材乙批」標單之廠商負責人（或實際負責人），如證人趙英如（俊榮營造有限公司行政助理）、張聰明（瑋崧造園有限公司負責人）、黃迪（新象工程行負責人）、陳志明（綠豐造園事業有限公司負責人）、陳麗雲（宗彥企業有限公司負責人）、林玉榮（峰綺造園有限公司實際負責人）、鄧達信（唐園有限公司實際負責人）於調查局東部地區機動工作組調查中之證述，以證明黃金風鈴木及洋紅風鈴木達直徑20公分以上需10年以上之時間，屬於不易取得之林木，又成樹成活率較低，且種植季節最好為冬季否則會降低成活率，前開標案係採購風鈴木成樹，足以佐證被告陳志強、葉一鋒、楊明哲係採購「特定規格及數量」之風鈴木成樹云云。惟： ⑴、政府採購法第26條係規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」，換言之，機關辦理採購除非其所擬定、採用或適用之技術規格，所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上有所限制競爭者，方屬政府採購法第26條所禁止之範疇。然查，本件採購案件，吉安鄉公所需求單位即該所清潔隊所制訂之採購品項「風鈴木」，不論在目的及效果上，均未有限制廠商競爭者，亦即，為特定廠商量身定做者。而風鈴木之採用「成樹」，亦係業務單位即吉安鄉公所清潔隊因應鄉長之考量，即營造吉安鄉的地區特色，並可立即達到淨化空氣的成效。本案有關風鈴木成樹之需求品項，並未於招標文件要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，因此，此部分之採購案，依據政府採購法第26條第2項及第3項之規定，並無限制廠商競爭及限制特定規格之疑。 ⑵、再者，細究前開證人之證述內容，其等未參與投標之原因眾多，諸如詢價廠商並未回覆有無標單內要求之標的，且俊榮營造有限公司主要承作鐵路局工程（趙英如）、找不到足夠數量的黃金風鈴木及洋紅風鈴木（張聰明）、根據電話簿上資料，打電話向花蓮地區2、3家園藝業者探詢價格及數量，但開出之價格偏高，能供應的數量不多（黃迪）、當時有能力提供標案規格及數量之林木，係因價格太高，直接種在農地上之林木從西部將苗木移植到東部，存活率不高，風險太大（陳志明）、可能是協力廠商並沒有辦法提供前述標案內之標的黃金風鈴木及洋紅風鈴木才放棄沒有投標、有以電話向彰化（縣）田尾（鄉）新科園藝詢價，亦可透過各縣市景觀公會來找貨，也可上網找標的物，壽豐鄉豐坪村美多綠公司曾經種植過大量黃金風鈴木，後來該公司解散，這些樹木由該公司的林志忠概括承受；黃金風鈴木是落葉喬木，適合移植的季節是每年11月到隔年的4月，若非這個時間內移植，存活率會降到50％，至於運送過程中，若先做斷根處理，存活率應該不會改變，還是25％（林玉榮）、一看標的物是其沒有種的黃金風鈴木及洋紅風鈴木就沒有去詢價（鄧達信）等語，另外證人蔡錦樟即金源土木包工業負責人則證稱：因金源土木包工業不具備園藝、景觀工程、種苗培育及植栽業資格，無法投標等語；證人蔡榮華即瑞祥景觀工程有限公司負責人證稱：主要因自己苗圃沒有標案所需的黃金風鈴木及洋紅風鈴木而未投標等語；證人劉俐敏即辰政營造有限公司負責人證稱：因資格不符，無法投標等語；證人魏德明即群發造園有限公司實際負責人證稱：當時有詢價，開價多少已經忘記等語（以上證人亦係曾以電子領標方式領取本件「購置綠美化花、材乙批」標單之廠商），足徵曾以電子領標方式領取本件標單之廠商，有許多係因資格不符，或因非其專精項目，或因並未種植該樹種，亦有考量成本及是否得以取得足夠數量等理由，而其中經過詢價之廠商，亦有可能因其協力廠商是否能夠配合、所詢價之對象是否正確而影響其取得之數量及價格，又有關成活率部分，則有廠商表示只要斷根處理，成活率並不會因季節不同而有不同，從而公訴意旨遽然推論本件採購之黃金風鈴木及洋紅風鈴木屬於不易取得之林木，又成樹成活率較低，且種植季節最好為冬季否則會降低成活率，而認係限制規格，顯屬速斷。 ⑶、又檢察官雖援引證人張憲忠即虹霖園藝負責人以及李明雄即鈺展園藝造景有限公司負責人分別於調查局東部地區機動工作組調查中之證述為證（分見94年度肅他字第18號卷一第 184、185頁；卷二第28、29頁），惟證人張憲忠係針對吉安鄉公所95年度「本鄉綠美化工程乙批（吉安鄉空氣品質淨化區計畫）」乙案相關問題所為之陳述，至於證人李明雄於96年4至6月始向美多綠植物有限公司負責人林志忠購買300株直徑8cm至10cm左右之黃金風鈴木及洋紅風鈴木，核其內容，均與本件「購置綠美化花、材乙批」標案部分無涉。另公訴意旨所援引之證人黃雪卿即原花蓮環保局空氣噪音防制課課員、宇翔工程行負責人莊琇如、山水事業有限公司負責人呂玉美之證述，則核與本件「購置綠美化花、材乙批」標案是否為限制特定規格無直接相關。３、再觀諸吉安鄉公所曾於93年度辦理「全鄉綠美化工程」標案，由建設課承辦該項業務，其中亦包含購買米徑20cm，高5m的黃金風鈴木23株，依公訴意旨之認定標準，此亦應屬「特定規格之成樹」，且未於採購前成立規格審查會議、訂定評選辦法、內容、方式，惟前開工程仍有正允土木包工業（標價1,380,000元）、綠豐造園有限公司（標價1,375,000元）、奇景園藝（標價1,330,000元）參與投標，標價均高於底價1,320,000元，嗣經奇景園藝行於93年8月27日以優先減價後之標價1,300,000元得標，有調查局東部地區機動工作組編號50之吉安鄉公所93年度辦理「全鄉綠美化工程」標案案卷資料乙本可稽，前開標案承辦人員蕭耀臺於調查局東部地區機動工作組97年7月21日調查中復證稱：前開黃金風鈴木係由東宜工程顧問有限公司規劃設計，許嘉勇建築師並曾告訴伊直徑20cm，高5m的黃金風鈴木單價為12,000元上下等語，足徵縱使前開工程案包含購買直徑20cm，高5m的黃金風鈴木23株，係經工程顧問公司規劃，亦已吸引其他廠商競標，顯難認定為限制競爭。又觀諸吉安鄉公所於95年間亦辦理「本鄉綠美化工程乙批（吉安鄉空氣品質淨化區計畫）」標案，由清潔隊承辦，並由行政室辦理招標事宜，其中包含購買直徑10cm，高4m，數量高達335株之黃金風鈴木，依公訴意旨之認定標準，此亦應屬「特定規格之成樹」，惟亦有群發造園有限公司（因無公告廠商資格之種苗登記證，為不合格廠商）、峰綺造園有限公司（標價3,980,000元）、奇景園藝（標價3,928,000元）、宇翔工程行（標價3,630,000元），宇翔工程行因為最低價廠商，開標後且在底價3,950,000 元以內，經主持人於95年10月11日當場依規定宣布決標，有調查局東部地區機動工作組編號44、45之吉安鄉公所95年度辦理「本鄉綠美化工程乙批（吉安鄉空氣品質淨化區計畫）」標案案卷資料乙本、採購契約書乙份可稽。足徵前開標案縱使採購數量高達335株之黃金風鈴木成樹，仍吸引其他廠商競標，且非由奇景園藝行得標，亦顯難認定為限制競爭。則倘吉安鄉公所於93年度及95年度均分別購買黃金風鈴木成樹23株及335株，檢察官均未認定為限制性競爭，亦未認定為無需求，客觀上亦吸引其他廠商參與競標，95年度尚由宇翔工程行得標，從而公訴意旨遽認被告陳志強、葉一鋒及楊明哲辦理本件94年度「購置綠美化花、材乙批」標案，係違反政府採購法第26條第2項規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭之方式，降低他人參與競標之可能性，其推論顯與客觀事實不符，並有論理上之矛盾。㈡、按超出需求或與需求無關之規格係屬政府採購法第26條之規格限制競爭之一，公共工程委員會92年6月5日工程企字第09200229060號函之附件「政府採購錯誤行為態樣」可資參照。就「購置綠美化花、材乙批」標案部分，本件是因為垃圾場附近居民及村長要求做好環境綠美化，因此，鄉長田智宣才會向花蓮環保局爭取經費，在吉安鄉垃圾場週邊種樹來作綠美化，而且鄉長田智宣也指示：要種植風鈴木的成樹，以便營造吉安鄉的地區特色，‧‧‧而且成樹會比較快達到綠美化及改善空氣品質的效果，所以植栽時又以成樹為首先考量，此有證人田智宣97年1月5日調查筆錄（見偵字第1057號卷第64至66頁），且證人即花蓮環保局長戴文堅亦證稱：「吉安垃圾掩埋場週邊空氣品質不佳，附近居民‧‧‧不滿，確有空氣品質淨化的需求‧‧‧我才批准同意補助」等語（見偵字第1057號卷第99頁反面），顯見確實有此需求，而不是起訴書所認定的明知沒有需求。雖然被告陳志強、葉一鋒、楊明哲均未曾至現場實地勘查、測量，亦未經訪價及瞭解市場供需狀況等情，為被告陳志強、葉一鋒、楊明哲所不否認，再依據證人謝雲暉、趙學甫於東機組及偵查中之證詞，二人亦未曾至現場實地勘查、測量，然證人謝雲暉義務受託製作概算書時，數量是大概抓出來，單價是電話向業者詢價得來（見肅他字第18號卷第254、255頁；偵字第1057號卷第161頁）；證人趙學甫係依據吉安鄉○○○○○路亞特游泳池附近有種植直徑12公分黃金風鈴木，經訪價後認為價格合理等語（見肅他字第18號卷第136、137頁；偵字第1057號卷第216至218頁），固足徵前開被告等3人、證人趙學甫等及吉安鄉公所其他負責執行此標案之人之草率態度。又本件所購買之風鈴木，原應全數種植在垃圾場週邊，惟卻在執行過程中將其中174株變更種植地點至公二公園、光華三鄰公園、南埔公園、吉安火車站前廣場、勝安運動公園、鄉公所停車場、慈雲山、南華國小旁等地，為被告陳志強、葉一鋒、楊明哲所不否認，核與證人趙學甫、張家華即原吉安鄉公所主計室科員、溫承振即原吉安鄉公所政風室主任於檢察官偵訊中之證述情節相符，並有吉安鄉公所清潔隊94年7月23日、同年8月5日簽、花蓮縣吉安鄉公所附簽紙、吉安鄉公所94年8月9日吉鄉清字第0940016581號函、花蓮縣環境保護局94年8月22日花環空字第09402021000號函各乙份在卷可稽。㈢、惟縱認前開「購置綠美化花、材乙批」標案有執行計畫草率之嫌，然並非當然即可推論承辦之公務員涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管及監督之事務，直接圖羅正勝不法利益，因而獲得利益之罪。檢察官尚應舉出證據證明被告等3人有何圖利羅正勝的共同犯意？被告3人如何協議以違反政府採購法第26條第2項（以規格限制競爭方式）？又本件採購案為何與需求無關？、被告3人如何內定由羅正勝得標？就此被告陳志強、葉一鋒、楊明哲均堅詞否認有何內定由被告羅正勝得標等情。證人羅正勝復始終證稱：沒有內定廠商的事情，伊只是想要1次就得標等語。參諸被告陳志強、葉一鋒、楊明哲為前開標案不同階段參與之人，惟遍查全卷並無任何證據資料足資認定前開3人於公訴意旨所示94年3月即有犯意聯絡，並進而為行為分擔。㈣、本件檢察官固提出通訊監察譯文資料乙份為證，惟監聽譯文所示時間係自96年2月5日至同年7月25日，監聽之時間，前開工程標案早已結束，無法證明被告陳志強、葉一鋒及楊明哲就「購置綠美化花、材乙批」標案部分是否有與同案被告羅正勝有何聯絡，更無從證明被告陳志強、葉一鋒及楊明哲有何圖利羅正勝之犯意聯絡。又檢察官亦始終未舉證證明前開執行計畫草率與圖利羅正勝間之關連，當不能僅由事後客觀上係由羅正勝以圍標方式由松竹林公司得標，即可推論被告等3人即有圖利被告羅正勝。㈤、公訴意旨雖認被告楊明哲明知3家廠商之標函文件均由羅正勝帶至上揭開標處所，且目睹被告羅正勝在「花蓮縣吉安鄉公所開標（比價、議價）紀錄暨簽到簿」上「參加投標廠商公司名稱及出席人姓名」欄簽署「松竹林景觀工程有限公司林鳳嬌」及「夏威夷企業工程行金明德」等文字，而認被告楊明哲對於其主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，仍意圖直接圖利羅正勝而進行開標，而由松竹林公司得標，又基於行使偽造文書之犯意，明知並無3家合格廠商投標，而在其職務上所掌「花蓮縣吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」之公文書「審標結果」欄內記載「本案投標廠商計有三家，開標前合格投標廠商計有三家，審標結果二家符合投標文件規定，其餘一家不合格」等文字，足以生損害於公眾，並將上開文書行使與田智宣，經田智宣核可後，吉安鄉公所即上網登載決標公告云云。惟被告楊明哲自始至終均否認知悉羅正勝以圍標方式得標，亦未坦承有何明知為不實事項而登載於其所執掌之公文書之事實，其於97年7月7日及同年12月31日調查局東部地區機動工作組調查係稱：開始時，伊會將開標紀錄暨簽到簿交給吉安鄉公所人員先行簽到，然後將開標紀錄暨簽到簿放在廠商座位，讓廠商自己簽名，會議結束後才收回，伊已忘記當天開標時有哪些廠商出席開標會議等語，於檢察官97年7月23 日偵訊中復稱：當天有兩個人到，但不確定是否是廠商代表等語。於本院羈押庭訊問中則稱：承辦人收到標單後，通知監辦單位政風、主計到開標室，等到達3家廠商就可以開標，廠商投遞標單進來就算，人不一定要到場，有準備簽到簿給廠商簽名，但不用檢查其簽名內容，因為只是備查用的，並不是開標的主要證件，其等與廠商坐的位置有一段距離，簽到簿放在廠商席的後面，其等不管他們何時到場。當天沒有點呼廠商的名字，因其等先做資格審查再做價格標的開標等語。證人羅正勝於97年7月1日、同年月23日、同年12 月 31日調查局東部地區機動工作組調查中亦證稱：松竹林公司係由伊代表林鳳嬌出席，並代林鳳嬌在簽到簿簽名，夏威夷工程行也是由伊代替金明德在簽到簿上簽名，但被告楊明哲不知道伊同時代替松竹林公司林鳳嬌及夏威夷工程行金明德在簽到簿上簽名乙事，因為等到開完標後，被告楊明哲便將所有資料拿到辦公室，不過未將簽到簿收走，過了一會才回到開標室將簽到簿收走；伊開完標就走了。當時簽到簿是放在廠商席位的桌上，伊就自己簽上林鳳嬌、金明德的2個名字，當日沒有與被告楊明哲交談，在開標前被告楊明哲只知道伊叫小羅，但不知其全名為羅正勝；被告楊明哲並不知道松竹林公司是伊的公司。伊直接坐到廠商席，沒有人向其查驗身分等語。於原審97年7月23日羈押庭訊問時則稱：當時簽到簿放在廠商席的角落，到場的人自己簽，被告楊明哲開標時沒有檢查開標簽到簿等語。證人溫文彬即前開「購置綠美化花、材乙批」標案開標時之紀錄於調查局東部地區機動工作組調查中亦證稱：伊不記得有無廠商出席，不清楚得標後是否由松竹林公司人員當場蓋章等語。於檢察官偵訊中復證稱：伊沒有注意在場人與紀錄上的出席人是否相符等語。由卷內證據尚無法推論被告楊明哲係明知被告羅正勝係詐術圍標。參諸政府採購法第52條第4項規定：「決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商。」則開標主持人亦無查核廠商簽到簿之程序及義務。被告楊明哲辯稱其並不知有何廠商到場，及簽到者為何人，亦尚未與相關規定及經驗法則相違。從而並無充足證據足資認定被告楊明哲係明知不同廠商參與投標，而由同一廠商代表出席開會會議之情形，即無充足證據足資認定被告楊明哲係明知被告羅正勝係圍標，而仍進行開標決標程序，使松竹林公司得標，並在其所掌「花蓮縣吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」之公文書「審標結果」欄內為不實記載。又本件參與投標之廠商形式上計有夏威夷工程行、奇景園藝行及松竹林公司3 家廠商投標，經被告楊明哲審標結果，認為奇景園藝行欠缺最近1期繳納稅證明，而認為不合格，其餘2家則為合格，並就剩餘2家進行決標，並由最低價之松竹林公司得標。惟按有關招標文件納稅證明審查部分，除另有規定外，尚非屬機關依政府採購法第50、51條等規定必須查核之事項；又依政府採購法第48條、政府採購法施行細則第55條之規定，只要有3家以上符合政府採購法施行細則第55條規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1家或2家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標，如有廠商符合政府採購法第52條所定決標原則之一，即應決標，行政院公共工程委員會98年2月2日工程企字第09800013310號、88年8月4日（88）工程企字第8811281號函意旨可資參照。從而被告楊明哲審查結果，認奇景園藝行欠缺納稅證明為不合格，而就剩下之2家合格廠商進行決標，亦非顯有不當。綜上所述，尚無充足證據足資認定被告楊明哲係明知被告羅正勝圍標，而仍予以開標，且在其執掌之公文書上為不實之記載，更遑論認定被告陳志強、葉一鋒係與被告楊明哲共同犯之。五、就「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」標案部分，公訴意旨亦係認被告陳志強、葉一鋒、楊明哲共同基於圖利被告羅正勝之不法利益之犯意聯絡，且為向花蓮縣政府環境保護局爭取補助經費，即違反政府採購法第26條第 2項規定，以特定規格而限制競爭之方式，內定由被告羅正勝得標。被告葉一鋒與楊明哲並對於其主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，仍意圖直接圖利被告羅正勝，進行開標，並由被告葉一鋒宣布開標結果，而認被告陳志強、葉一鋒、楊明哲共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪，被告楊明哲另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云，惟查：㈠、本件係清潔隊在調查海棠颱風災後樹木毀損情況時，認為有必要在北昌和平路、干城博愛新村、南華初英自行車道補植樹木，所以證人趙學甫就依據之前概算書風鈴木價格，提出購置綠美化花材需求表向花蓮環保局申請經費補助，樹種是當時鄉長的政策，希望能營造特色，大小由趙學甫決定，數量是原有樹種倒幾棵就換幾棵，單價係參考前1次合約單價乙節，業據證人趙學甫、被告陳志強、葉一鋒、楊明哲供述明確，足徵本件「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」標案，施作之地點、種植之數種、數量等需求均係證人趙學甫所擬定，從而倘公訴意旨認本件之弊端係以違反政府採購法第26條第2項之規定，以特定規格而限制競爭方式進行本件標案，卻將擬定規格、樹種、數量之人置而不論，結構上亦有矛盾，亦即倘公訴意旨認為證據上無法認定製作需求表之趙學甫有何以特定規格而限制競爭方式，內定由羅正勝得標，又如何認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲係共同以採購與需求無關之規格而限制競爭方式，內定由羅正勝得標？除非公訴意旨係認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲利用海棠颱風後，趙學甫擬定補植樹木之需求後，再行以「核定」該需求之方式圖利羅正勝，惟就此檢察官同樣未提出積極事證以實其說。㈡、就本件所購買之大葉山欖、黃金風鈴木、洋紅風鈴木，尚難認定為特定規格乙節，其理由同前述第四點、㈠所示，檢察官遽認本件係以特定規格之成樹降低他人參與競標之可能性，尚有誤會。㈢、又「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」標案，係根據前開3村實際狀況認應予以補植乙節，業據證人趙學甫證述明確，公訴意旨亦不認為此係屬超出需求或與需求無關之規格，顯難認定有何違法政府採購法第26條第2項情事，自亦無法認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲欲藉由特定規格降低他人競標之方式，圖利被告羅正勝。㈣、公訴意旨雖認被告葉一鋒在「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」標案，由被告葉一鋒擔任開標主持人，由被告楊明哲擔任紀錄，被告葉一鋒、楊明哲均無視3家廠商之標函文件全由被告羅正勝帶至上揭開標處所，而對於主管及監督之事務，明知違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，仍基於共同意圖直接圖利羅正勝之犯意聯絡而進行開標，並由被告葉一鋒宣布開標結果，由奇景園藝行得標，被告楊明哲並明知無3家合格廠商投標，而在其所掌「花蓮縣吉安鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」之公文書審標結果」欄內為不實記載云云。惟縱認羅正勝係向王美君借用松範公司之名義投標，並除以奇景園藝名義投標外，尚以員工金明德擔任負責人之夏威夷工程行名義進行投標，而進行圍標行為，亦不能以此結果當然推論主持開標之主持人被告葉一鋒及進行紀錄業務之被告楊明哲即「明知」羅正勝有何圍標及借牌陪標情事。就此，被告葉一鋒、楊明哲則均堅詞否認知悉被告羅正勝係以圍標方式取得。共同被告羅正勝於調查局東部地區機動工作組調查中則稱伊有出席前開標案開標會議，但因怕被別人認出是其簽的名，才只簽自己的名字等語。檢察官則未舉出充足證據以實其說，亦尚難認定被告陳志強、葉一鋒、楊明哲就「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村」標案有何圖利羅正勝情事。六、依據上開所述，依檢察官所提出之證據，均僅係主觀之臆測與推論，欠缺推論犯行之證據，及行為與犯行間之關連性，客觀上尚未達到使通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告楊明哲、陳志強、葉一鋒有何公務員圖利犯行，被告楊明哲另有何行使公務員登載不實文書犯行之程度，復無其他積極事證足認被告陳志強、葉一鋒、楊明哲有何檢察官所指前開犯行，揆諸首揭說明，被告楊明哲、陳志強、葉一鋒犯罪尚無從證明，自均應諭知無罪之判決。七、上訴駁回之理由：㈠、檢察官不服原判決諭知被告等3人無罪，並提出下列上訴理由略謂：１、有關刑事犯罪之證明，我國刑事訴訟法雖揭櫫無罪推定原則，檢察官必需盡其舉證責任，以達沒有合理懷疑之程度，應屬當然。不過科技日新月異，人之行為及環境亦日有所變，在某些犯罪類型中，雖各個證據分視之皆有合理懷疑而應推定被告無罪，但亦存有需將該有合理懷疑之各個證據綜合視之以推論被告犯行之可能，此尤以白領或智慧型犯罪為著，本件即白領犯罪之顯例。２、原審判決仍有將起訴及卷內所有各個證據分而論之以為被告楊明哲、陳志強、葉一鋒無罪之弊端，分論如下： ⑴、就「購置綠美他花材乙批」標案部分： ①本件原審判決於叁、五、㈢中認「所購置之風鈴木成樹係超出需求或需求無關等情，亦非無據」，又於叁、五、㈣中認該標案「有超出需求或與需求無關之規格，而有規格限制競爭之錯誤行為態樣，亦僅係行政機關辦理採購案件之行政上錯誤行為，並有執行計畫草率粗糙、僅為消化預算及浪費公帑之嫌」等情，確屬的論，因為此處即為本件為何發動偵查之原因。正因為該標案並非立即產生，而是經過一段時間醞釀，亦即並未讓涉案被告楊明哲、陳志強、葉一鋒均無從評量判斷之短時間作為，竟然仍執意孤行，顯有可疑。是檢方之立場，即以之為基礎，逐步建立渠等之犯罪過程。 ②原審判決雖於叁、五、㈠、1有所質疑，然本件檢方質疑者，並非係種植風鈴木，而是所要種植之風鈴木之數量及大小，此點非由鄉長指定，而係由被告陳志強決行（見原審判決叁、四所述）。再鄉公所之運作，先由鄉長決定政策之大方向，再由下屬分層分級運作細部之執行，亦非有違常情，原審判決尚有誤會。 ③原審判決雖於叁、五、㈠、2有所質疑，惟原審判決認成活率之依據，僅有證人林玉榮之證述，卻置其他亦屬專業證人，對該樹種成活率及種植方式之證詞不論；又檢方於起訴前曾至現場勘查，該等樹木生長情形均非良好，而原審判決亦未見其說理，且未到場勘查，均誠屬遺憾。 ④原審判決雖於叁、五、㈠、3有所質疑，並舉93年度及95年度兩項標案為據，但：就93年度之標案而論，該數量僅有單一規格23株，與本標案之數量有360株，規格不一之內容，怎能相提比較？又93年度之標案雖並非羅正勝得標，但實質係由慶譽營造公司股東宋修躉為該工地主任，可見本標案亦與羅正勝有重要關連，又羅正勝於93年間即標得鄉公所之工程，而與被告楊明哲、陳志強、葉一鋒應有所連繫，是被告羅正勝既於93年至94年間連續得標，此亦為檢方認為羅正勝與被告楊明哲、陳志強、葉一鋒有內在關連之依據。就95年度之標案而言，原審判決既然已經注意到95年度之標案，即應注意到起訴書附表二所示該標案與本案2件標案之差異，並非因為95年度之標案不是限制競爭，而是95年度之標案係以較為合理精緻之決策過程來進行，原審判決並未對附表二之差異為合理推論，竟以有差異之前後標案來證明被告楊明哲、陳志強、葉一鋒並無限制競爭，亦有論理不當之憾。 ⑤原審判決於叁、五、㈣（該㈣有兩個，此處指前一個）中有所質疑，但竟以被告楊明哲、陳志強、葉一鋒間互相推卸之證詞，來解除被告楊明哲、陳志強、葉一鋒之內部關連性，實屬不當。承上，羅正勝既最遲於93年間即與吉安鄉公所相關工程有所往來，被告楊明哲、陳志強、葉一鋒於本件標案之前當然與之於工程方面有所接觸，而可合理懷疑嗣後羅正勝屢次得標之規格限制，係為羅正勝量身訂做。 ⑥原審判決於叁、五、㈣（此處指後一個）有所質疑，但被告楊明哲、陳志強、葉一鋒與羅正勝既然熟識而知其姓名及所代表之工程公司，怎可能在開標現場，會將羅正勝與開會單上的簽到簿姓名相混淆；再身為開標之負責人，竟然對於現場參與開標之廠商均無所悉、亦未清點現場之人，如何說服於眾？ ⑦再原審判決就已經起訴之犯罪事實三、㈤（被告楊明哲之登載不實罪嫌）及㈥（被告楊明哲、葉一鋒及陳志強未依程式驗收及未追究保固責任）等情，均未置一辭，不知何因？又被告等人未依程式驗收及保固此重大瑕疵，亦係檢方認為公務員被告等人與廠商間有重大關連性之重要證據，原審判決未思及此，亦屬遺憾。 ⑵、就「購罝綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」標案部分： ①就原審判決於叁、六、㈠及㈡質疑，本標案應與前標案共同視之，該鄉公所於同年度間採購如此多之風鈴木，原審判決既於前文中敘及「所購置之風鈴木成樹係超出需求或需求無關等情，亦非無據」，則如何能夠支持本標案仍有必要性？②同樣的，原審判決就已經起訴之犯罪事實四、㈣（被告楊明哲之登載不實罪嫌、被告楊明哲、葉一鋒及陳志強未依程式驗收及未追究保固責任）等情，亦均未置一辭，不知何因？又被告等人未依程式驗收及保固此重大瑕疵，亦係檢方認為公務員被告楊明哲、陳志強、葉一鋒與廠商間有重大關連性之重要證據，原審判決未思及此，亦屬遺憾。㈡、惟查：１、就「購置綠美化花、材乙批」標案部分，本件是因為垃圾場附近居民及村長要求做好環境綠美化，因此，鄉長田智宣才會向花蓮環保局爭取經費，在吉安鄉垃圾場週邊種樹來作綠美化，而且鄉長田智宣也指示：要種植風鈴木的成樹，以便營造吉安鄉的地區特色，‧‧‧而且成樹會比較快達到綠美化及改善空氣品質的效果，所以植栽時又以成樹為首先考量等情，已詳如上開第四點㈡之說明，顯然吉安鄉確實有此需求，而不是起訴書所認定的明知沒有需求。且本院認為被告等3人、證人趙學甫等及吉安鄉公所其他負責執行此標案之人之態度固然草率，惟依現有卷證，尚難認定該標案「有超出需求或與需求無關之規格，而有規格限制競爭之錯誤行為態樣」（此點本院與原審不同，惟不影響本件判決結果），本件或有行政錯誤行為，然並不當然構成刑事犯罪。至於上訴意旨所質疑本案的決策時間很長，顯見被告等人一意孤行云云，事實上，本案的關鍵點，並不在於決策時間的長短，而是被告等3人之間依現有卷證查無任何公務員圖利犯行之犯意聯絡或行為分擔，上訴意旨只以決策時間點很長，就認為很可疑，在沒有任何證據佐證之情形下，就直接推論被告等人故意圖利，顯不足採。２、再者，風鈴木「成活率」之高低，原審判決並非只是根據證人林玉榮之證詞，證人李有成亦於原審結證稱：「（問：在花蓮是否適合種黃金風鈴木、洋紅風鈴木？）算適合的，因為這兩種樹木陽光愈強愈好。（問：你剛提到民國80幾年間是7、8千棵，到94年間剩4、5千棵，這樣算好種嗎？）這樹木生命力很長（應係很「強」之誤繕）‧‧‧（問：所以你在賣這批樹時，對存活率估算不清楚？）風鈴木的存活率是不錯的，所以我沒有想到存活率的問題。‧‧‧（問：剛剛檢察官問你問題時，你回答原本7、8千棵後來剩下4、5千棵，中間的差距是無法存活的嗎？）包括無法存活、賣出去及送人的。」等語（見原審卷99年6月18日審理筆錄，即第115至126頁）。且現場樹木生長情形是否良好？尚難徒憑檢察官到場履勘認為生長不佳，就可以證明風鈴木生長不佳，依據本院現場履勘結果，除了光華三鄰公園鄰近海邊的這19棵風鈴木因不明原因遭移除外，其餘地區之所有風鈴木中，僅有4株死亡，6株無葉（但仍存活）等情，有本院勘驗筆錄及相片在卷可徵（見本院卷第142至180頁），此與採購之總數（360棵）相較，成活率難謂不大，且死亡或生長不良知原因多端，如颱風等不可抗力因素，實無法事後依此論斷與採購成樹之存活率較低有關。更何況，本案之爭點並不在於風鈴木該數種存活率之高低，而是在於被告等人是否有與廠商勾結？是否有圖利廠商？然而本案查無公務員圖利情形已如前述，上訴理由不值堪採甚明。３、原判決引用93年及95年吉安鄉公所同樣也是招標風鈴木，同樣也是所謂限定「特定規格之成樹」，但檢察官卻沒有認定為限制性競爭，也沒有認定沒有需求，來佐證本案並沒有限制性競爭。上訴理由認為，因為這二案的規格不同，數量不同，無法引用，但是吉安鄉公所每年之招標規格、數量絕對不可能一模一樣，原判決以同樣之情形來對比，就足以證明被告等人有無故意圖利廠商，並無不當之處。４、上訴理由另主張：93年之標案，雖然不是由羅正勝得標，但工地主任是慶譽營造公司之股東宋修躉，可見與羅正勝有重要關係云云；羅正勝在93年間就標到工程，與被楊明哲、陳志強、葉一鋒等人一定有連繫云云，惟查，歷年來曾標得吉安鄉公所工程之廠商，為數眾多，並非得標廠商就會與承辦人員日後會熟識交往，檢察官以曾經得標，鄉公所相關承辦人員一定認識他，一定有連繫云云，尚乏憑證。５、上訴意旨另以原判決以被告楊明哲、陳志強、葉一鋒等人的互相推諉的證詞，來解除被告等人的內部關連性，實屬不當；被告羅正勝既然最晚在93年就與吉安鄉公所相關工程有往來，被告楊明哲、陳志強、葉一鋒等人在本案之前當然在工程方面與羅正勝有所接觸，可合理懷疑之後的規格限制，就是為羅正勝量身訂做云云。查被告楊明哲、陳志強、葉一鋒等人均在法庭上具結陳述，依法有證據能力，而且在隔離訊問之下，其證述情節相符，原判決在此一情形下，採信渠等證詞，難謂原判決根本有何違法之處。何況依現有卷證資料來看，亦難認被告等3人有為羅正勝量身訂做規格限制之情。６、又上訴意旨認被告楊明哲、陳志強、葉一鋒與被告羅正勝既然熟識而且知道他的姓名及所代表的工程公司，怎麼可能在開標現場，會將羅正勝與開會單上的簽到簿姓名相混淆？而且身為開標的負責人，竟然對參與開標的廠商均無所悉，如何說服於眾？云云。然檢察官如何證明被告等人與羅正勝熟識？如何證明被告等人知道羅正勝所代表的工程公司？上訴理由如此認定，恐嫌率斷，此部分上訴意旨顯係檢方臆測之詞。７、原判決書在第29至31頁中已說明何以被告楊明哲不構成登載不實罪。且財物採購，僅需得標廠商依據雙方簽定之採購合約交付約定之財物即足，至於政風室主任溫承振、主計室課員張家華所述因種植地點與原申請之計畫不同之意見，並非與驗收有關（公所與廠商間），而係與補助計畫有關（公所與補助單位間），換言之，種植地點為何處，並非吉安鄉公所可以要求得標廠商之範疇，廠商僅需交付符合合約之樹種即可，在廠商依約交付之情形下，吉安鄉公所應負給付價金之義務。另有關保固責任部分，依據採購合約之約定，若遇不可抗力之原因，本可免除保固之責任，則檢察官起訴事實既認部分黃金風鈴木係因龍王颱風所致之毀損當亦免除保固責任無疑，又有何不法或迴護得標廠商之處？（因死亡之樹木免除保固責任，未死亡之樹木本即應發還成活保證金，因而本應將全數之成活保證金加以發還，並無不當之處）。因而不得以此推論被告等3人一定有圖利羅正勝之犯意及行為。八、是綜上所述，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。原審因此以不能證明被告等3人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 29 日刑事庭審判長法官謝志揚法官許仕楓法官李水源以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中華民國 100 年 4 月 29 日書記官陳有信附表一：吉安鄉公所於93至94年間前後採購黃金風鈴木價格及所需風鈴木之變化比較 ┌─────┬──────┬─────────────┬─────────┐ │ │93年度全鄉綠│94年度辦理購置綠美化花材 │94年度辦理購置綠美│ │ │美化工程 │（94.5.9開標，94.7.27驗收 │化花材（勝安干城南│ │ │（93.8.27開 │，得標廠商係松竹林公司，而│華等3村） │ │ │標，93.12.8 │由慶譽營造公司股東羅正勝實│（94.11.2開標， │ │ │驗收，得標廠│際經營） │94.12.15驗收，得標│ │ │商係茂德土木│ │廠商係奇景園藝行，│ │ │，而慶譽營造│ │實際經營人亦係慶譽│ │ │公司股東宋修│ │營造公司股東羅正勝│ │ │躉係其工地主│ │實際經營） │ │ │任） │ │ │ │ ├───┬──┼───┬───┬───┬─┼───┬─┬───┤ │ │預算 │廠商│概算 │預算 │廠商報│決│概算 │預│決算 │ │ │ │報價│ │ │價 │算│ │算│ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │黃金風鈴木│14700 │8000│18000 │18000 │17550 │同│無 │無│無 │ │（H-5M、 │元 │元 │元 │元 │元 │左│ │ │ │ │ψ-20CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │黃金風鈴木│無 │無 │8000元│6000元│6000元│同│無 │無│無 │ │（H-4M、 │ │ │ │ │ │左│ │ │ │ │ψ-12CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │洋紅風鈴木│無 │無 │18000 │11000 │10000 │同│12000 │同│11700 │ │（H-5M、 │ │ │元 │元 │元 │左│元 │左│元 │ │ψ-20CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │黃金風鈴木│無 │無 │無 │15000 │14300 │同│無 │無│無 │ │（H-4M、 │ │ │ │元 │元 │左│ │ │ │ │ψ-15CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │黃金風鈴木│無 │無 │無 │無 │無 │無│21000 │同│20467 │ │（H-5M、 │ │ │ │ │ │ │元 │左│元 │ │ψ-25CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼──┼───┼───┼───┼─┼───┼─┼───┤ │黃金風鈴木│無 │無 │無 │無 │無 │無│6400元│同│6238 │ │（H-5M、 │ │ │ │ │ │ │ │左│元 │ │ψ-12CM） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─────┴───┴──┴───┴───┴───┴─┴───┴─┴───┘ 附表二：94年至95年間大量採購風鈴木3次，其間之比較 ┌────┬───────┬─────┬───────┐ │編號 │94年第1次採購 │94年第2次 │95年採購案 │ │ │案 │採購案 │ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │鄉公所承│清潔隊趙學甫及│清潔隊趙學│清潔隊溫文彬及│ │辦人 │葉一鋒、行政室│甫及葉一鋒│陳南勳、行政室│ │ │楊明哲 │、行政室楊│楊明哲 │ │ │ │明哲 │ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │花蓮縣環│未有何意見 │請鄉公所依│因內容不符空品│ │保局空品│ │空品淨化區│計畫區設置基本│ │淨化區之│ │綠美化規定│條件及建議樹種│ │審查 │ │提送本案施│，退回公所重新│ │ │ │作範圍及經│檢提計畫 │ │ │ │費需求明細│ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │計畫書之│委由謝雲暉製作│有提出需求│有提出較為詳盡│ │製作過程│概算書，並無何│之計畫 │之計畫，並提出│ │ │具體計畫 │ │有依環保署空品│ │ │ │ │淨化區設置申請│ │ │ │ │補助辦法之規定│ │ │ │ │之內容 │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │製作預算│無 │無 │有向奇景園藝行│ │書前詢價│ │ │及虹霖園藝行詢│ │與否 │ │ │價 │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │有無規格│無 │無 │有 │ │審查會議│ │ │ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │事前有無│無 │有 │有 │ │調查種植│ │ │ │ │地點及需│ │ │ │ │求 │ │ │ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │種植地點│無 │與原計畫地│有 │ │變更之報│ │點未有何變│ │ │備與否 │ │更 │ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │開標程序│無 │無 │羅正勝雖有參標│ │ │ │ │，但開標程序仍│ │ │ │ │屬合法 │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │驗收程序│1次驗收即通過 │1次驗收即 │95年12月8日至 │ │ │，主驗趙學甫驗│通過，主驗│11日驗收、95年│ │ │收及記錄，表列│葉一鋒驗收│12月26日複驗 │ │ │記錄人楊明哲未│及記錄，表│ │ │ │到場 │列記錄人楊│ │ │ │ │明哲未到場│ │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │保固期內│保固期3個月， │保固期3個 │保固期長達1年 │ │成活率之│未有任何紀錄，│月，未有任│，清潔隊分別於│ │驗收與否│僅葉一鋒於簽擬│何紀錄 │96年1月29日、3│ │ │意見註明「部份│ │月28日、4 月23│ │ │受損不列保固外│ │至27日會同廠商│ │ │，餘均生長良好│ │及同年6月27日 │ │ │」數字而已 │ │、9月26日、10 │ │ │ │ │月22日自行查驗│ │ │ │ │成活率 │ ├────┼───────┼─────┼───────┤ │鄉公所決│工程名稱變更、│自提送計畫│自提送計畫書至│ │行人 │原訂依種植地點│書至結算驗│結算驗收暨保固│ │ │辦理、同意延緩│收，均由陳│成活率查驗，均│ │ │廠商交貨、未予│志強決行 │由陳志強決行 │ │ │變更地點即行種│ │ │ │ │植、驗收決算及│ │ │ │ │通過保固約定退│ │ │ │ │還成活保證金等│ │ │ │ │重要事項，均為│ │ │ │ │陳志強決行 │ │ │ └────┴───────┴─────┴───────┘

臺灣高等法院花蓮分院99年度上訴字第188號

關鍵資訊

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