臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第258號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第258號

上訴人

即被告

張治國

選任辯護人

吳順龍律師

選任辯護人

籃健銘律師

上訴人

即被告

永力鑫營造有限公司

兼上一人

代表人

盧明清

上訴人

即被告

友升營造有限公司（即原順昱營造有限公司）

上一人代表人

藍美香

上訴人

即被告

林守選

上四人共同選任辯護人

林聖雄律師

　　　　　　楊凱吉律師

上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第294號中華民國99年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第427、792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張治國係花蓮縣壽豐鄉公所（下稱壽豐鄉公所）建設課技士（自民國78年5月間迄今），係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而有法定職務權限之人員。盧明清則係「永力鑫營造有限公司」（下稱永力鑫公司）之負責人，盧復春（業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，未經上訴業已確定）係盧明清之弟，林守選則係「順昱營造有限公司」（後更名為友升營造有限公司，以下仍稱順昱公司，公司名義上之負責人為其妻藍美香）之實際負責人。

二、張治國經辦壽豐鄉建設相關政府公共工程採購發包事宜，明知政府採購法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：‧‧‧三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。‧‧‧五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」；同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，並知悉繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員等狀況，均為政府採購之錯誤行為態樣，並屬不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。於95年3月間，經濟部水利署依「水患治理特別條例」補助各縣市政府執行易淹水地區疏濬清淤工程，該署並依上開條例制定「經濟部水利署補助縣市政府辦理易淹水地區水患治理計畫第1階段實施計畫河川暨區域排水疏濬清淤工程作業要點」（下稱疏濬清淤工程作業要點），規範各縣市政府疏濬清淤工程之施作，該署所轄第九河川局負責督導花蓮縣政府執行疏濬清淤工程，依該要點第10點疏清工程核定經費新臺幣（下同）20,000,000元以上者，始需將設計書圖送河川局審核，其中1,300萬元係供花蓮縣壽豐鄉樹湖溪疏濬清淤工程之用，花蓮縣政府遂以95年4月21日府工水字第09500610020號函，將花蓮縣壽豐鄉樹湖溪疏濬清淤工程（下稱本案疏濬工程），全權委由壽豐鄉公所依上開疏濬清淤工程作業要點等相關規定自行辦理。嗣於95年7月間，壽豐鄉公所就本案疏濬工程辦理發包，並指定張治國為承辦人，盧明清擔心投標廠商未達3家以上而流標及自己所經營之永力鑫公司可能因投標文件欠缺或資格不符而無法得標，竟與盧復春共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，除以永力鑫公司名義參與投標外，另向林守選借用順昱公司之名義陪標，林守選基於影響採購結果之意圖，容許盧明清、盧復春借用順昱公司名義參與投標，並將公司之大、小章交與盧明清，盧明清即於95年7月4日向花蓮第一信用合作社購買以合作金庫花蓮分行為付款人之支票2張（票號為QY0000000號、QY0000000號），作為永力鑫公司、順昱公司投標本案疏濬工程所需之押標金。本案疏濬工程於95年7月5日開標，永力鑫公司及順昱公司分別由不知情之陳錫坤及知情之盧復春2人持投標文件及公司大、小章參與投、開標，負責審標及開標作業之張治國明知永力鑫公司及順昱公司押標金之票據連號，屬於政府採購法之錯誤行為態樣，表示永力鑫公司及順昱公司涉有圍標嫌疑，應告知主持開標之建設課課長吳勝連，以決定是否依政府採購法第50條第1項之規定，就其等所投之標不予開標，竟基於圖利永力鑫公司之犯意，未將上開永力鑫公司與順昱公司押標金票據連號之情形告知開標主持人吳勝連，而予以審查通過，使永力鑫公司以6,880,000元之價格得標，亦未於決標或簽約後依政府採購法第50條第2項之規定，撤銷決標、終止或撤銷契約、向永力鑫公司追償損失，致使永力鑫公司於扣除工作費中之純挖方473,499.84元、營建廢棄土處理費1,476,595元、施工臨時便道費16,675.96元、擋排水費16,675.96元、工程告示牌12,506.94元、機械搬運費10,005.57元、勞工安全衛生管理費39,000.67元、施工及品管計畫書製作及執行費44,572.04元、營造綜合保險費76,722元、營業稅（5%）309,656元等必要之成本支出後，因此獲取上開工程4,026,883.02元之不法利益（計算式：6,502,793元－473,499.84元－16,675.96元－16,675.96元－12,506.94元－10,005.57元－39,000.67元－44,572.04元－76,722元－309,656元－1,476,595元＝4,026,883.02元）。

二、案經法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花調站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之4第1款、第2款、第159條之5分別定有明文。

二、檢察官所引用作為證據之共同被告盧明清、盧復春、林守選及證人吳勝連於花調站之陳述，被告張治國等人及渠等辯護人認為無證據能力等語。查刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2634、2736號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。茲就共同被告盧明清、盧復春、林守選及證人吳勝連於花調站之陳述析述如下：

㈠、共同被告盧明清、林守選及證人吳勝連於花調站之陳述，與其在原審及本院審理中證述情節係屬相符，不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其等於原審及本院審理中之證述為證據即可，毋庸例外賦予其等於警詢中之陳述有證據能力。

㈡、另證人即共同被告盧復春於花調站之陳述內容較其於原審所證述之內容詳盡，且此部分內容與其於原審時證述之內容有部分不符，而依其於花調站陳述時所處之外在環境，並未受威脅、利誘等非法取供之情事，且共同被告盧復春於花調站詢問時，調查員係以邊閒聊邊做筆錄之方式進行，又其於花調站時主動供出自己與被告盧明清共同向被告林守選借用被告順昱公司名義投標等情，屬自然之發言及違反自己利益之陳述，而具有特別可信之情事，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。

三、共同被告盧明清、林守選、盧復春於偵訊時之陳述，被告永力鑫公司、盧明清、林守選、順昱及其辯護人否認其等證據能力，然92年修正刑事訴訟法增訂第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其證據能力之有無同應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。本件證人即共同被告盧明清、林守選、盧復春於偵查中之陳述，並無證據證明檢察官訊問之程序有何違背法律之規定，另參酌該證述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。

四、本件所引用文書證據部分，或為公務員製作之文書，或為從事業務之人所製作之文書，或為其他被告所提出供本院參考之證據，均非違法取得之文書證據，而無顯有不可信之情況，且被告及辯護人等均未爭執其證據能力，因此均認有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、被告順昱公司代表人經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭。訊據被告張治國、林守選、永力鑫公司代表人兼被告盧明清均矢口否認有上開犯行。被告張治國坦承被告永力鑫公司、順昱公司之押標金票據有連號，於本案疏濬工程施作時發現被告盧明清與共同被告盧復春為兄弟之事實，然辯稱略以：伊僅為形式審查，當天之標單共有11封，伊針對證件封內廠商所需要附之證件逐一核對，如果有附該證件，就勾合格，而且開標時是由編號第1號之廠商開始逐一拆封、審查，是否附有營造業登記證、公會會員證、最近一期稅單、廠商印模單、押標金等，伊並未發現有押標金票據連號之情形，又被告永力鑫公司以最低價得標，縱扣除第二低標之被告順昱公司，被告永力鑫公司之得標價比第三低標之員達營造有限公司低680,000元，伊為國家節省公帑，並未圖利他人云云。辯護人則略以：被告張治國固為主辦人員，並負責系爭標案開標時審標之責，惟被告張治國身為壽豐鄉公所建設課課員，並非該公所之收發人員，亦非於該公所行政室中任職，亦顯無從知悉壽豐鄉公所收受本件各投標廠商送遞投標文件之時點，且審查時僅須注意投標廠商有無投標逾期而資格不符之情形，是以，原審判決無視被告張治國於壽豐鄉公所之職務範疇並不及於文件之收受，僅以客觀上被告永力鑫公司與被告順昱公司向壽豐鄉公所行政室遞投標單之時間甚為接近，即推論被告張治國於審標時應已該兩家廠商有異常關聯情形，自有判決理由不備之違誤；又被告張治國於本案疏濬工程標案開標時，並不認識盧明清、盧復春，亦不知悉2人為兄弟關係，自無查悉盧復春代理順昱公司前來投標，原審判決誤認被告張治國於標案投標前早已認識盧復春、盧明清，因而認定應知悉盧復春代理其他廠商為虛偽投標，自有違誤；政府採購錯誤行為態樣乃行政機關為預防不法情事而例示之行政規則，非有該錯誤行為態樣必定構成違反政府採購法之犯行，亦不得認有該等狀況，被告張治國即應為被告永力鑫公司、順昱公司不予開標之處理或遽以認定被告張治國有圖利永力鑫公司之主觀意圖等語置辯。被告盧明清辯稱略以：伊於本件工程投標前，聽說本件標案有人打算圍標，伊擔心自己所經營之被告永力鑫公司遭搓圓仔湯（即非法之方式勸退），故邀請被告林守選實際負責經營之被告順昱公司參與本件投標，使有意圍標者，增加搓圓仔湯之成本，因被告林守選當時之資金週轉困難，所以伊出借370,000之押標金予被告林守選，並告知被告林守選，伊投標之標價為6,880,000元，由被告林守選自行決定標價，並未有借牌之情形，伊如此做之目的在打破他人非法圍標，並無影響採購結果之意圖，亦未違反政府採購法第87條第5項之規定或獲取不當利益云云。被告林守選辯稱略以：伊係被告盧明清邀請參與投標，目的係防止他人圍標，因公司週轉資金不足始向被告盧明清借押標金，伊有到場投標，因有事離開始委託被告盧明清領回押標金票據云云。被告盧明清等4人共同辯護人辯護意旨略以：被告永力鑫公司係有投標資格之廠商，該公司以底價57%為價格之競爭，由得標者僅能有一位觀之，身為永力鑫公司負責人之被告盧明清已無動機再向其他公司借牌，縱使盧明清告訴林守選其所投之標價，然順昱公司之標單內容係由林守選親自書寫、且亦由林守選自行投標，從而盧明清仍然承受林守選所填標價較其更低之風險，故本件確係邀請同具有投標資格之廠商參與本件標案，雖盧明清邀請林守選參與本件標案之動機在於破除他人之圍標，然確與借牌或容許他人借用本人名義參加投標之規定不相符合；政府採購法第87條第5項所處罰之行為係無投標資格之廠商借用有投標資格廠商之證件或以其名義投標及有投標資格之廠商容許無投標資格廠商借用其證件或以其名義投標，被告永力鑫公司及順昱公司均為有投標資格之廠商，並無上開規定之適用，且被告順昱公司係自行投標，並無借用證件或名義予被告永力鑫公司之行為，又被告永力鑫公司為最低標得標，得標之金額為底價之58%，被告林守選及順昱公司並無影響採購結果及獲取不當利益等語置辯。

二、經查：

㈠、於95年7月間，花蓮縣壽豐鄉公所就本案疏濬工程辦理發包，由被告張治國經辦並負責審核投標文件是否符合規定，被告永力鑫公司由陳錫坤代表開標，被告順昱公司則由共同被告盧復春代表開標，2家公司投標所提供之押標金票據則均為被告盧明清於其所往來之花蓮第一信用合作社帳戶提領740,000元後，由花蓮第一信用合作社開立合作金庫花蓮分行為付款人之支票，票號分別為QY0000000號、QY0000000號，被告張治國於開標日，先行審核投標廠商是否符合資格後，交由主持人即花蓮縣壽豐鄉公所建設課課長吳勝連決標，並由被告永力鑫公司以6,880,000元之價格得標，隨後由共同被告盧復春代表被告順昱公司領回押標金票據，並由被告盧明清於其往來之花蓮第一信用合作社提示，存入被告盧明清之帳戶等情，分據被告張治國、盧明清、林守選等人坦承在卷，並與證人即共同被告盧復春於花調站、證人陳錫坤及吳勝連於原審時證述之情節相符，復有壽豐鄉公所開標簽到簿、開標紀錄、合作金庫銀行花蓮分行QY0000000號、QY0000000號支票影本、被告永力鑫公司、順昱公司標單及退還押標金申請單、96年9月27日合作金庫商業銀行花蓮分行合金花總字第0960000846號函、96年10月2日有限責任花蓮第一信用合作社花一信總字第508號函、被告盧明清帳戶取款憑條、花蓮第一信用合作社被告盧明清客戶往來明細表各1份在卷足參，堪信為真實。

㈡、按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：‧‧‧三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。‧‧‧五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，政府採購法第50條第1項定有明文，被告張治國為該次標案之承辦人，若被告張治國僅需就各投標廠商是否符合投標要件負形式之審查責任，而不需實質審查投標廠商是否有借牌或異常關聯之情形，則應由何人負此一實質審查責任？該條之規定不啻成為具文；又行政院公共工程委員會89年6月8日工程企字第89015993號函說明政府採購錯誤行為態樣包括押標金連號、押標金雖不連號但繳納票據卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡相同、投標文件內容雷同，可能有圍標之嫌等態樣均係屬採購錯誤及違失，應予避免及改正益灼，而該函文係行政院公共工程委員會為期相關採購人員明確瞭解招標文件之規定或作業程序，何者係違反採購法令之規定，爰於89年6月8日以（89）工程企字第89015993號函公布「政府採購錯誤行為態樣」供各機關辦理採購相關人員之參考，並請各機關勿犯同樣的錯誤，其已犯可改正者，應即改正，該錯誤態樣為配合採購法及施行細則修正，分別於91年6月28日以（91）工程企字第91027125號函及92年6月5日工程企字第0920022906號令修正公布。行政院公共工程委員會並將其列入採購專業人員基礎訓練課程之一。態樣共分13大項、175小項，依採購作業流程分類。為使採購人員能深入瞭解，爰予較詳細說明，希望有助於採購作業更順暢、更周延，此為上級機關為協助下級機關或屬統一解釋法令、認定事實及行使裁量權所訂頒之解釋性規定及裁量基準，係屬行政程序法第159條第2項所定之行政規則。行政主管機關既已依其職權加以釋示即發布解釋性行政規則，供下級行政機關作為依法行政之依據，被告張治國既身為壽豐鄉公所建設課技士，為政府採購人員，當知悉上開規定，況證人即壽豐鄉公所建設課課長吳勝連於原審亦證稱：其知道押標金票據連號屬政府採購的錯誤態樣之一，主辦技士審核資格時，要注意是否有押標金票據連號之情形，若發現有押標金票據連號，必須要向其反應等語（見原審卷第8-10頁）。是被告張治國辯稱不需審查押標金票據是否連號云云，並不足採。另依據證人即曾任職壽豐鄉公所建設課臨時約僱人員周佩晴於本院證述：伊參與公共工程開標的流程中，是參與協助將證件封剪開之後，把裡面的東西拿出來用迴紋針夾住，然後交給主辦人員檢查；本案疏濬清淤工程的開標議價決標流標廢標紀錄上在投廠商欄有記載「投標廠商聲明書未填寫廢標」、「未付押標金廢標」、「標單送達已超過截止時間廢標」這些文句是承辦人被告張治國根據證件封資料審查的結果所載等語（見本院卷第2宗第43、44、46頁），仍不足為被告張治國有利之認定。

㈢、被告張治國先於97年7月2日花調站詢問時陳述：當天投標之廠商有11家，資料相當多，並沒有發現押標金票據有連號之情形，所以沒有列入異常狀況，而讓被告永力鑫公司、順昱公司繼續開標等語（見花調站調查筆錄A1卷第60頁）；復於97年11月19日在花調站詢問時陳述：伊係本件工程主辦，依規定必須審查，因為本件工程有多家廠商參與投標，所以有2家廠商押標金票據連號，不會列入異常狀況停止開標，如果參與投標之廠商只有3家，有2家廠商押標金連號才會列入異常狀況停止開標，單憑2張押標金票據連號，無法認定永力鑫、順昱這2家公司有圍標之情形等語（花調站調查筆錄A1卷第465、466頁及本院100年2月24日勘驗筆錄，見本院卷第1宗第152頁反面至154頁）；又於97年12月29日花調站詢問時陳述：伊自79年就認識擔任壽豐村村長盧復寶，去找盧復寶有碰過「阿春」（指盧復春），「阿春」常常出現在盧復寶家隔壁；標到本案工程才認識盧復寶之兄弟被告盧明清與共同被告盧復春，施工時伊去現場，他們二兄弟，盧明清是老闆，盧復春在「發落」（台語，調度之意）怪手；本件開標時，有建設課課長吳勝連、政風人員徐永光、主計人員駱淑娥、東誠營造有限公司李坤錦、被告順昱公司盧復春、巨匠營造股份有限公司游汶達、被告永力鑫公司陳錫坤及伊本人到場，伊當時有注意到被告永力鑫公司與被告順昱公司之押標金票據有連號之情形，也知道係屬政府採購法所規定錯誤態樣，可是廠商與伊都認為有可能是巧合，係在同一時間至同一家行庫購買押標金票據，才予以審查通過等語（花調站調查筆錄第563至570頁及本院100年2月24日勘驗筆錄，見本院卷第1宗第154至156頁）。然被告張治國復於偵查、原審及本案審理時，均否認於審查標單時，即知悉被告永力鑫公司與被告順昱公司有押標金票據連號之情形（見偵字第427號卷第147頁、原審卷第1宗第53頁、本院卷第2宗第94頁反面），被告張治國之供述雖有前後不一之情形，然本件投標廠商固有11家，其中中天營造有限公司及東誠營造有限公司，因逾期送達不審標；立豐營造有限公司因未付押標金、安佑營造有限公司因未填投標廠商聲明書不合格，因此有4家投標廠商之資格不符，而合格廠商一共有7家，有上開廠商投標資料在卷足參。又被告張治國係依照編號逐一審查，其中被告永力鑫公司與被告順昱公司標單於95年7月5日上午8時43分與同日上午8時44分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，並經分別編號為5號及6號等情，有投標資料2份在卷足參。又被告張治國在審核完被告永力鑫公司之押標金票據後，密接之時間內，緊接著再審查被告順昱公司之押標金票據，客觀上應可發現2家公司所提供之押標金票據均為花蓮第一信用合作社自由分社所開立，付款人均為合作金庫花蓮分行之支票，且有連號之情形，花蓮縣境內之金融機構多達百家，每一廠商所往來之銀行均不相同，因此押標金票據連號絕非巧合，而屬有異常關聯之現象，況被告順昱公司由共同被告盧復春代理出席參與開標，而依證人即共同被告盧復春於本院證述：在本案疏浚清淤工程決標之前，因為我哥當村長，他常到我哥那邊，才認識被告張治國，進出都會看到，因為我住152號，我哥住150號等語（見本院卷第2宗第48、49頁），核與被告張治國於97年12月29日花調站詢問時陳述：去找盧復寶有碰過「阿春」（指盧復春），「阿春」常常出現在盧復寶家隔壁等語相符，足見被告張治國在本案疏浚清淤工程決標之前已見過共同被告盧復春，於本案疏濬清淤工程開標時，當知共同被告盧復春代表順昱公司參與開標，得標後，施工過程亦認識被告盧明清為壽豐村村長盧復寶之弟，明知共同被告盧復春並非從事營造工作，卻代表順昱公司參與本案工程開標，決標後又知悉共同被告盧復春為被告盧明清兄弟，施工過程在為被告盧明清調度挖土機，應知該等情況並不尋常。足徵被告張治國於97年12月29日於調查局時供稱：於開標時已知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金支票連號乙語為真實。是被告張治國於開標時既已明知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金支票連號，有借牌或圍標之嫌疑，仍未告知主持人吳勝連此事，吳勝連因不知有此情形而決標予被告永力鑫公司等情，可堪認定。

㈣、被告張治國於97年12月29日調查局詢問時供稱：伊自79年就認識盧復寶，去找盧復寶有碰過盧復春，標到本案工程才認識盧復寶之兄弟盧明清與盧復春，施工時伊去現場，他們二兄弟，盧明清是老闆，盧復春在「發落」（台語，調度之意）怪手，知道被告盧明清從事營造業，於本件開標時有發現被告永力鑫公司與順昱公司押標金票據有連號之情形等語；復於98年2月23日偵查中供稱：於本件工程施作時才認識被告盧明清，發現被告盧復春在本件工程中負責調派挖土機，才知道被告盧明清、盧復春係壽豐村村長盧復寶之兄弟（98年度偵字第427號卷第146頁）。被告張治國既先於開標時已明知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金票據連號，有借牌或圍標之嫌疑，仍未將被告永力鑫公司、順昱公司所投之標不予以開標，並決標予被告永力鑫公司；於本件工程施作時，又得知共同被告盧復春為被告盧明清之弟，並於開標時代理被告順昱公司開標及領回押標金票據，又於被告永力鑫公司負責調派永力鑫工地之挖土機等情，已足認被告永力鑫公司、順昱公司有政府採購法之借牌或圍標之情事，被告張治國復未依上開政府採購法第50條第2項之規定簽請壽豐鄉公所撤銷決標、終止或解除契約及向被告永力鑫公司追償損失，仍續由被告永力鑫公司施作工程，並予驗收合格，給付工程款。足徵被告張治國確有圖利被告永力鑫公司之犯意，上開行為並非單純之行政疏失或經考量後認無違反上開政府採購法之行政裁量。

㈤、被告張治國確有圖得標廠商被告永力鑫公司之不法利益，該廠商並因而獲得利益一節。析論如下：

１、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。又貪污治罪條例第6條（第1項）第4款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。末按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。本件被告張治國於開標時已明知被告永力鑫公司與被告順昱公司所提供之押標金支票連號，有借牌或圍標之嫌疑，仍未告知主持人吳勝連此事，吳勝連因不知有此情形而決標予被告永力鑫公司，事後於本件工程施作時，又得知共同被告盧復春為被告盧明清之弟，並於開標時代理被告順昱公司開標及領回押標金票據，又於被告永力鑫公司負責調派永力鑫工地之挖土機等情，已足認被告永力鑫公司、順昱公司有政府採購法之借牌或圍標之情事，被告張治國復未依上開政府採購法第50條第2項之規定簽請壽豐鄉公所撤銷決標、終止或解除契約及向被告永力鑫公司追償損失，仍續由被告永力鑫公司施作工程，並予驗收合格，給付工程款6,502,793元（而本案疏濬工程被告永力鑫公司因挖方數量較原設計減少3,254立方米，實際請領工程款較得標價6,880,000元減少377,207元，實際領得之工程款為6,502,793元）。因此被告永力鑫公司獲致之經濟利得，具不法之屬性，非可謂係合法之商業利潤。

２、除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤。本件既係以前揭非法方法得標，本應予廢標或撤銷決標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法利潤（見最高法院99年度台上字第1531號判決要旨）。又本案疏濬工程各家廠商均以低於底價甚多之價格投標，原因在清淤工程所挖出之砂石係屬資源，得回收再利用，並為有價值之物，壽豐鄉公所並未將砂石另行公開標售或作價於計算底標價格時扣除，致被告永力鑫公司得以底價之58%之價格得標仍有利可圖（該部分因罪證不足，未據檢察官起訴）。依證人方來興於花調站及偵查中證述：載運土石沒有收運費，只有收土石處理費總金額1,476,595元（折讓256,157元）等情（見花調站調查筆錄A1卷第287-290頁，偵字第427號卷第61、62頁），又被告永力鑫公司結算結果如下：一、工作費：純挖方473,499.84元、營建廢棄土處理（合法土資場）5,045,196.24元。二、什項費：施工臨時便道費16,675.96元、擋排水費16,675.96元、工程告示牌12,506.94元、機械搬運費10,005.57元。三、勞工安全衛生管理費39,000.67元。四、施工及品管計畫書製作及執行費44,572.04元。五、營造綜合保險費76,722元。六、包商利潤及管理費458,281.78元。七、營業稅（5%）309,656元）。另被告張治國於本院陳述：壽豐鄉公所實際給付廠商是6,502,793元等語，有各該筆錄、壽豐鄉公所結算明細表、結算驗收證明書（參花調站調查筆錄A1卷第555頁、第560頁）各1份在卷足參。本院認工作費中之純挖方473,499.84元、施工臨時便道費16,675.96元、擋排水費16,675.96元、工程告示牌12,506.94元、機械搬運費10,005.57元、勞工安全衛生管理費39,000.67元、施工及品管計畫書製作及執行費44,572.04元、營造綜合保險費76,722元、營業稅（5%）309,656元屬必要之成本支出，所列營建廢棄土處理（合法土資場）5,045,196.24元依據證人方來興所述，實際支出為1,476,595元，因此，營建廢棄土處理費僅1,476,595元屬必要之成本支出，至於包商利潤及管理費458,281.78元核屬被告永立鑫公司之利潤，非屬必要之成本支出，應屬不法利益。綜上，被告永力鑫公司因而獲取上開工程不法利益為4,026,883.02元（計算式：6,502,793元－473,499.84元－16,675.96元－16,675.96元－12,506.94元－10,005.57元－39,000.67元－44,572.04元－76,722元－309,656元－1,476,595元＝4,026,883.02元）。

㈥、因被告盧明清向被告林守選所經營之被告順昱公司借牌投標，被告盧明清將被告順昱公司投標封內之資料及押標金票據準備好，放進投標封內並封妥後，才將該標封及被告順昱公司之大、小章交給被告盧復春去投標及開標，壽豐鄉公所95年7月5日「壽豐鄉樹湖溪排水系統疏濬清淤工程」開標簽到簿，係被告盧復春本人親自簽名，因為被告順昱公司沒有得標，所以被告盧復春才持被告順昱公司大、小章具領押標金支票，該退還押標金申請單「順昱營造有限公司」之大、小章係被告盧復春所蓋，領據人簽名，係被告盧復春所簽立，並具領押標金支票，領得之押標金支票再由被告盧復春交給被告盧明清等情，業據被告盧復春於97年7月2日於調查局時供述在卷（花蓮縣調查站筆錄卷第179至181頁、98年度偵字第427號卷第132頁至第135頁），共同被告盧復春雖於原審時又改稱：95年7月5日係被告盧明清叫伊去拿被告順昱公司之大、小章去開標，於調查局時說係被告盧明清向被告順昱公司借牌投標，是因為被告盧明清拿被告順昱公司之大、小章叫伊去開標，所以伊才認為是被告盧明清向被告順昱公司借牌投標，被告盧明清並沒有告訴伊借牌之事等語。雖被告盧明清與被告林守選亦於原審供稱：被告林守選於95年7月5日有到壽豐鄉公所投標，係臨時有事，亦知被告順昱公司無法得標，才將被告順昱公司之大、小章交由被告盧明清領回押標金，被告盧明清才將被告順昱公司之大、小章交由被告盧復春領回押標金云云，然被告盧明清、林守選2人對自己於95年7月5日是否在投、開標現場乙節於花調站、偵查中及原審審理時均說詞反覆，又無其他文書資料證明被告林守選於95年7月5日出現在開標現場，被告順昱公司之投標封係緊接於永力鑫公司之投標封遞入壽豐鄉公所行政室，2者僅相差1分鐘，並由被告盧復春代表被告順昱公司開標及領回押標金票據等情，有壽豐鄉公所開標會議紀錄及開標、決標紀錄、被告永力鑫公司、順昱公司投標資料、退還押標金申請單各1份在卷足參，足徵共同被告盧復春於花調站詢問時陳述：係被告盧明清向被告林守選所經營之被告順昱公司借牌投標，被告盧明清將被告順昱公司之投標文件、公司大、小章交給被告盧復春去投標及開標等情為真實，被告盧明清、盧復春及林守選3人於原審及本院審理時供述之內容，顯係為事後卸責之詞不足採信。又投標文件固為被告林守選所親寫，仍無從為被告林守選有利之認定。

㈦、被告順昱公司於95年7月5日在臺灣銀行花蓮分行之存款餘額高達1,792,506元，平均之存款餘額亦在數百萬元之間（參原審卷第1宗第123至130頁）；被告林守選於95年7月5日在花蓮第一信用合作社總社之存款餘額仍有141, 545元，平均之存款餘額亦在2、30萬元之間（參原審卷第1宗第123至130頁）等情，有臺灣銀行花蓮分行98年9月10日花蓮營字第09800033881號函所附被告順昱公司存款往來明細表及有限責任花蓮第一信用合作社98年9月2日花一信總字第448號函所附被告林守選存款往來明細表各1份在卷足參，又被告林守選本無意願投標本件花蓮縣壽豐鄉樹湖溪疏清工程，本件工程被告永力鑫公司如因證件不符而未能得標，由被告順昱公司得標時，被告永力鑫公司亦得承包該疏清工程等情，亦據被告林守選、盧明清於原審審理時供述在卷，足徵被告盧明清及被告林守選等人稱被告林守選當時之資金週轉上有困難，而向被告盧明清借押標金370,000元云云，不足採信，被告盧明清確係向被告林守選借用被告順昱公司之名義為投標之行為。

㈧、按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法，政府採購第1條定有明文。是政府採購法之立法宗旨綜含建立政府採購制度、公平、公開之採購程序、提升採購效率與功能及確保採購品質。政府採購法第87條第5項處罰借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為不僅在確保採購品質，亦避免有圍標或投標廠商未達3家以上，以借牌投標之方式，影響採購程序之公平及效率與功能，或以他人名義與政府機構訂約，造成履約之風險及法律關係複雜等理由。辯護人所稱政府採購法第87條第5項之規定係避免不具履約能力之廠商得標後無法履行或延誤履行而影響採購品質，故所處罰之行為係無投標資格之廠商借用有投標資格廠商之證件或以其名義投標及有投標資格之廠商容許無投標資格廠商之借用其證件或以其名義投標，本件被告永力鑫公司及被告順昱公司均為有投標資格之廠商，故無上開規定之適用云云，並不足採；又本件投標之廠商雖有11家，其中4家不符合資格，然投標前被告盧明清並未能知悉究竟有多少廠商將參與投標，甚或投標之廠商是否均符合資格有3家以上得以決標，是辯護人以本件投標廠商有11家之事後結果反推被告盧明清、林守選、永力鑫有限公司、順昱公司於投標時並無影響採購結果或獲取不當利益之意圖亦不足採；況本件公共工程之發包、投標程序並未有任何事證顯示有其他圍標之情事，被告盧明清、林守選自原審審理時起改供稱因有其他廠商圍標為增加他人圍標之成本或避免遭他人不法抽單而由被告盧明清力邀被告林守選所實際經營之被告順昱公司參與投標乙情，顯係臨訟杜撰之詞，不可採信。

㈨、證人陳錫坤雖於原審證稱：伊於95年7月5日與被告盧明清一同至壽豐鄉公所投標，伊在壽豐鄉公所有看到被告林守選，在開標時沒有看到被告林守選等語，然證人陳錫坤之證詞與上開被告盧復春於調查局時供稱：係被告盧明清將被告順昱公司之投標封及公司大、小章交與伊代理被告順昱公司投標及開標等語不符，是否可採已有疑義；況被告永力鑫公司係95年7月5日上午8時43分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，被告順昱公司係同日上午8時44分向壽豐鄉公所行政室遞投標單，2公司一前一後，相差僅1分鐘，被告盧明清住在壽豐鄉○○村○○路○段152號，被告林守選住在花蓮市區，2公司卻幾近同時將標單投遞至壽豐鄉公所；且開標紀錄上係被告盧復春代表被告順昱公司、陳錫坤代表被告永力鑫公司，所有投、開標之文書資料上均未有被告林守選到場之紀錄；該案於上午9時30分開標，與被告順昱公司投標之時間相差僅不到1個小時，如被告林守選已到投、開標現場，何需將公司大、小章交付他人代領押標金票據。均足徵證人陳錫坤證述之內容與事實並不相符；又證人陳錫坤本為被告永力鑫公司之股東兼員工，如本件被告永力鑫公司遭判決認定違反政府採購法，將影響該公司嗣後參與公共工程之投標資格，證人陳錫坤之證詞自有偏頗之虞而不足採信。

㈩、綜上，被告張治國對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益及被告盧明清、林守選、永力鑫公司、順昱公司違反政府採購法之犯行，均堪認定。

三、論罪之理由：

㈠、查被告張治國行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，業於98年4月22日修正公布，於98年4月24日施行。修正後之規定係就原條文所載法令為更詳細之說明，法定刑並未修正，故修正後之規定並未對被告張治國較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。

㈡、按政府採購法第87條第4項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101條第1項第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2月6日在不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（此有最高法院92年度臺上字第4044號判決可資參酌）。

㈢、核被告張治國所為，係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。核被告盧明清所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪。核被告林守選所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。被告永力鑫公司之代表人即被告盧明清及被告順昱公司之實際負責人即被告林守選，因執行業務犯政府採購法第87條第5項之罪，依政府採購法第92條之規定，對被告永力鑫公司、順昱公司科以同法第87條第5項之罰金。

㈣、被告盧明清與共同被告盧復春就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

叁、撤銷改判之理由：

一、原審認被告張治國上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：關於不法利益之計算，仍應扣除必要成本支出，因此本案疏濬工程被告永力鑫公司因此所獲得之利益應為4,026,883.02元，並非原審認定之6,502,793元，且原審未審酌圖利之金額及情節，所量處之刑亦有不當，被告上訴意旨以其否認有圖利之犯行，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決關於不法利益之認定及量刑既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告張治國部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告張治國為壽豐鄉公所建設課技士，領用公帑，不知克盡職守，造福鄉民，違法失職，犯罪動機、手段、目的、其犯罪所生危害及圖利被告永力鑫公司之不法利益金額，並衡量其所犯情節輕重之程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依法宣告褫奪公權。又因不符合減刑規定，因此無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之。

肆、上訴駁回部分：查被告永力鑫公司、盧明清、林守選、順昱公司所犯上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告盧明清投標本件工程，不思以正當方法為之，與共同被告盧復春共同借用被告順昱公司名義投標，被告林守選亦配合容許他人借用被告順昱公司名義投標，影響政府採購程序之公平，渠等犯罪動機、手段、目的、其犯罪所生危害及所得利益，並衡量其等所犯情節輕重之程度等一切情狀，及被告盧明清、林守選、永力鑫公司、順昱公司所犯皆合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑2分之1，並就被告盧明清、林守選部分諭知減刑後之易科罰金折算標準，即量處被告盧明清有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；被告林守選有期徒刑6月，減為有期徒刑3月；被告永力鑫公司處罰金新臺幣10萬元，減為罰金新臺幣5萬元；被告友升營造有限公司即順昱公司處罰金新臺幣8萬元，減為罰金新臺幣4萬元，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告以前開情詞為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：㈠、被告張治國明知被告永力鑫公司得標之價格遠低於底價80%，亦未依規定要求被告永力鑫公司提出具體之說明或擔保，僅以「切結書」1紙為據而得標，亦違反政府採購法第58條之規定，而圖利被告永力鑫公司，另涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；㈡、被告盧明清上開借用被告順昱公司名義投標，另涉政府採購法第87條第3項之妨害投標罪嫌等語。

二、按機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第58條定有明文，是如認最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，機關「得」限期通知該廠商提出說明或擔保，廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，「得」不決標予該廠商，行政機關就上開情形是否限期通知該廠商提出說明或擔保，或是否不決標予該廠商，係該行政機關之裁量，苟該行政機關認為不致影響品質或無降低品質、不能誠信履約之情事，得不通知該廠商提出說明、擔保或仍決標於該廠商。又該條之說明或擔保並無任何限制，本件被告張治國於開標時，當場請被告永力鑫公司提出切結書，被告永力鑫公司亦於95年7月5日提出保證切結書，說明係因該公司現有機具、人員正閒置中，為維持公司機具、人員之運作，願以投標之金額承做等情，有切結書 1紙在卷足參。是被告張治國既已依政府採購法第58條之規定通知被告永力鑫公司提出說明，而被告永力鑫公司亦已提出說明，又有契約總價10%之履約保證金為擔保，其並依規定簽請主管批准，有永力鑫公司95年7月6日函（見原審卷第1宗第72頁）附卷可參，難認被告張治國就此部分，有違反上開規定而圖利被告永力鑫公司之情事。

三、按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，係指行為人以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或使開標產生不正確結果為成立要件。亦即行為人對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或使開標產生不正確結果，始足當之。本件被告盧明清上開借用被告順昱公司名義投標，並未使審查標單之被告張治國陷於錯誤，或使其他廠商無法投標，並不該當於該條之構成要件，難以遽為有罪之認定。

四、因檢察官認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

陸、被告友升營造有限公司（即順昱公司）代表人經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚