臺灣高等法院 花蓮分院99年度矚上訴字第1號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 28 日
• 法官: 何方興、王紋瑩、陳秋錦
• 當事人: 林聖霖、吳東昇

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度矚上訴字第1號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林聖霖
選任辯護人　吳秋樵律師
簡燦賢律師
被　　　告　吳東昇
指定辯護人　李殷財律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院九十八年度矚訴字第一號、第二號中華民國九十九年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號）及追加起訴（臺灣臺東地方法院檢察署九十九年度偵字第六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林聖霖、吳東昇有罪部分均撤銷。
林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年；又犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯對非主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年；又共同犯包攬訴訟罪，處有期徒刑捌月；又共同犯包攬訴訟罪，處有期徒刑捌月；又犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯公務員交付國防以外之秘密文書罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年。褫奪公權貳年。
吳東昇共同犯包攬訴訟罪，累犯，處有期徒刑柒月；又共同犯包攬訴訟罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
林聖霖、吳東昇被訴期約賄賂罪部分均無罪。
其他上訴部分駁回。
事 實
一、林聖霖係檢察官，於民國九十六年八月間自臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）調派至臺灣臺東地方法院檢察署（以下簡稱臺東地檢署），依據法院組織法第六十條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。吳東昇曾於九十二年二月間因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院於九十二年十二月八日，以九十二年度易字第一八六０號判決分別判處有期徒刑二月及三月，應執行有期徒刑四月確定，並於九十三年二月十二日易科罰金執行完畢，其係臺東縣臺東市○○街八十號「東昇通訊行」負責人，自林聖霖任職臺東地檢署檢察官後，即與林聖霖交好，林聖霖與吳東昇欲藉林聖霖檢察官職務上獲知偵查內容之機會，及林聖霖具有律師資格，具有撰寫訴訟文書之能力，乃共同基於意圖漁利包攬訴訟之犯意聯絡，印製上載「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片，約由吳東昇以「法律服務基金會」之名義對外招攬訴訟，並由林聖霖指導吳東昇如何與訴訟當事人接觸，及由林聖霖撰寫司法文書，對外包攬訴訟並收取費用，且約定所得金錢應先交與林聖霖，再由林聖霖分配吳東昇應得款項，而共同為下列犯行：
（一）林聖霖於九十七年十月十三日至十二月間承辦湯榮標（臺東地檢署九十七年度毒偵字第四一三號）及其女友余琇詠（臺東地檢署九十七年度毒偵字第四０八號案件）涉嫌施用毒品案件，認可由吳東昇出面解答及處理相關訴訟事宜，而藉由該案件之處理取得相當於律師報酬之利益。竟基於圖利自己及吳東昇之犯意，明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，仍於上開偵查期間，將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話和住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得等不應公開之內容告知吳東昇，而洩漏上開應秘密之消息。再由吳東昇利用「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動
電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及
余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，
向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付相當於律師報酬之新臺幣（下同）三萬元費用。湯榮標因其於九十七年十二月二日甫受林聖霖訊問完畢，隨即接獲吳東昇電話，因此而相信吳東昇確有為其處理刑事訴訟案件之能力，惟湯榮標堅持須待其等不受刑事處罰確定後，方願意支付費用，吳東昇因而未能攬得該訴訟而未收到上開款項，致未獲得任何利益。
（二）林聖霖曾至臺東市○○路○段四六二號太陽堂眼鏡行配眼鏡而結識負責人黃輝男。嗣黃輝男因涉嫌性侵害案件，由臺東地檢署檢察官以九十七年度偵字第一四三六號進行偵查，黃輝男知悉林聖霖係臺東地檢署檢察官，即向林聖霖請教有關該案之相關問題，林聖霖則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面解答問題及處理相關事宜，欲藉由該案件之處理而取得相當報酬。嗣林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，及基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料，為使黃輝男相信吳東昇有能力處理該案，進而包攬訴訟而取得相當於律師之報酬，竟基於圖利自己與吳東昇之犯意，利用檢察官得調閱他人通聯紀錄之職務上機會，而於九十七年九月三日藉由承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一五四五號毒品案件之機會，在其職務上所掌管之辦案進行單填寫「請調閱０九XXXXXXXX（號碼詳卷，中華電信）自九十七年七月七日至八月八日雙向通聯紀錄」，並持之交與臺東地檢署不知情之檢察事務官紀美年而行使之，紀美年遂依上開辦案進行單所載內容登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱上揭與林聖霖承辦案件無關之性侵害案件被害人（代號00000000，下
稱Ａ女）所使用行動電話之雙向通聯紀錄。林聖霖於取得上開應秘密之通聯紀錄後，隨即交付予吳東昇，致生損害於Ａ女個人之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，並使吳東昇得以持上開Ａ女之通聯紀錄，向黃輝男誇稱可將通聯紀錄轉譯為通話內容等語，使黃輝男相信吳東昇有能力處理該案，嗣後因吳東昇向黃輝男索價過高而未攬得該訴訟，但吳東昇仍以要機票錢為由，向黃輝男收取處理該案之費用二萬元，而獲得該不法利益，惟因吳東昇迄未將該款項交予林聖霖，致林聖霖自己並未獲得任何利益。
（三）林聖安因未拋棄繼承，而繼承其父林傳福積欠之債務，嗣遭債權人聲請臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）強制執行其財產，由臺東地院以九十七年度執字第七九九九號案件執行中。林聖安乃透過林國勝介紹，委託吳東昇處理上開民事執行事件，吳東昇告知林聖霖後，由林聖霖於九十七年九月間撰寫民事債務人異議之訴起訴狀，交由吳東昇將該狀遞交臺東地院，並由吳東昇出面擔任訴訟代理人，臺東地院即分九十七年度訴字第一一八號民事案件進行審理。林聖霖又於九十七年十一月間撰寫民事債務人異議之訴補充理由狀，交由吳東昇將該狀遞交臺東地院。嗣林聖霖再於九十八年二月間，以不服臺東地院九十七年度訴字第一一八號民事判決為由，撰寫民事上訴狀，再交由吳東昇將該狀遞交臺東地院。林聖安則於九十七年十月二十五日給付吳東昇三萬元委託處理費用，吳東昇並將收取之三萬元轉交與林聖霖分配，林聖霖再將其中一萬五千元交與吳東昇作為報酬，餘款則歸林聖霖所有，林聖霖與吳東昇以此方式包攬林聖安上開訴訟。
（四）張純真前於九十七年十二月十三日簽發面額一百五十五萬元之本票交與黃彥霏，經黃彥霏提示該本票未獲付款，乃向臺東地院聲請對該本票裁定准許強制執行，經臺東地院以九十七年度票字第四五九號裁定准許。張純真因無法給付該款項，透過張素蘭介紹，委託吳東昇處理上開案件，吳東昇再轉告林聖霖相關案情，由林聖霖先撰寫存證號碼００００四臺東中山路郵局存證信函，於九十八年一月十二日寄與黃彥霏及楊啟明。嗣黃彥霏以臺東地院九十七年度裁全字第五二六號假扣押裁定為執行名義，向臺東地院聲請假扣押張純真之房屋及土地，臺東地院乃於九十八年一月十四日實施查封，林聖霖遂又於九十八年一月間某日，對於上開本票裁定撰寫民事抗告狀，並遞交臺東地院；再於九十八年二月間某日，撰寫刑事告訴狀，欲對黃彥霏等人提出偽造文書等告訴，並請吳東昇轉交與張純真閱覽；復於九十八年三月十六日，撰寫存證信函，並請吳東昇寄與黃彥霏及楊啟明；又於九十八年三月間撰寫民事聲請狀遞交臺東地院，聲請臺東地院依民事訴訟法第五百二十九條第一項命假扣押債權人黃彥霏於一定期間內起訴。林聖霖並要求吳東昇向張純真收取十二萬元之報酬，然因張純真無力負擔，因此與吳東昇協商報酬為六萬元後，張純真透過其胞妹張鈺鈴，分別於九十八年一月二十一日及九十八年一月二十三日，各交付吳東昇二萬元之報酬，張純真本人再於九十八年二月十六日交付吳東昇一萬元之報酬。吳東昇另於九十八年三月十三日，以需繳納裁判費用為由，向張純真收取一萬八千元，張純真則透過張鈺鈴男友王志豐交與吳東昇，吳東昇共向張純真收取六萬八千元。然吳東昇事後因故未幫張純真繳納任何訴訟費用，而依林聖霖指示，與林聖霖朋分張純真交付之款項，林聖霖與吳東昇以此方式包攬張純真上開訴訟。
二、林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料。嗣因吳東昇懷疑其前妻徐煒佩另有男友，乃央求林聖霖調閱徐煒佩行動電話之通聯紀錄。林聖霖為使吳東昇能調查徐煒佩之交友狀況，竟基於行使公務員登載不實文書及交付中華民國國防以外應秘密文書之犯意，利用檢察官得調閱他人通聯紀錄之職務上機會，而於九十七年八月二十八日藉由承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件之機會，在其職務上所掌管之辦案進行單上填寫「請查詢０九八八XXXXXX（號碼詳卷，中華電信）自九十七年八月一日至二十八日雙向通聯紀錄、請查詢０九二０XXXXXX（號碼詳卷，台灣大哥大）使用人（下稱甲男）資料」，並持之交與臺東地檢署不知情之檢察事務官紀美年而行使之，紀美年遂依上開辦案進行單所載內容登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱上揭與林聖霖承辦案件無關之行動電話雙向通聯紀錄及使用者基本資料。林聖霖於取得上開通聯及使用人資料紀錄等應秘密之文書後，隨即交付吳東昇，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯記錄調閱管理之正確性及公信力。
三、案經法務部調查局臺東縣調查站、東部地區機動工作站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查，暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、被告吳東昇於審判中辯稱檢察官有利誘、疲勞訊問等不正訊問之情形，因自白及證言不具任意性故應予排除；上訴人即被告（下稱被告）林聖霖之辯護人主張被告吳東昇受違法羈押，故於羈押期間被告吳東昇所為之陳述均屬違法取得之證據，應與其衍生證據一併排除，而認其陳述無證據能力云云。惟查：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。又所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院九十六年度台上第三四七九號判決意旨參照）。是被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。
（二）再按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷，如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院九十八年度台上字第五九五二號判決意旨參照）。又共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院九十八年度台上字第九六四號判決意旨參照）。
（三）被告吳東昇於原審九十八年十月二十八日審理時抗辯其於偵查中受有不正訊問，復於九十八年十一月九日審理時陳稱其受有疲勞訊問及本案承辦檢察官於正式訊問前、後（包括於地檢署偵查庭及臺東看守所內）多次提及若好好配合，可以不起訴其前妻之案件及可以讓其適用證人保護法，主張非任意性自白應予排除云云。然查，原審依據被告吳東昇指稱其遭不正訊問之時間、地點，勘驗相關之偵訊光碟及訊問相關之證人如下：
1.九十八年十一月二十日當庭勘驗檢察官於九十八年六月十七日至臺東看守所接見被告吳東昇之錄音光碟，勘驗結果如下：⑴譯文第三頁十三行，應補增為：「你沒辦法用那個貪污治罪條例，沒有辦法用證人保護法的保護條款」。⑵譯文第十頁倒數第二行，筆錄記載「我會起訴你太太嗎」，應更正為「我會起訴你太太喔」。⑶除上開更正以外，其餘內容與勘驗之訊問筆錄內容相符。⑷錄音筆檔案中，被告吳東昇之陳述，語氣平靜自然。⑸錄音內容中，並未出現檢察官提到如果被告吳東昇坦承的話，將會請許仁豪檢察官對其重利罪嫌不起訴，亦未提到如果被告吳東昇配合調查的話，會讓其前妻許煒佩之收受贓物案件不起訴。此外，亦未發現檢察官有對被告吳東昇為任何威脅利誘之言詞。⑹錄音內容並未出現有中斷情形（見原審卷二第四十四頁至第五十五頁之譯文、第六十一頁背面之勘驗筆錄）。
2.九十八年十一月二十七日當庭勘驗被告吳東昇九十八年四月二十一日之偵訊光碟（即臺東地檢署九十八年度偵字第七二四號偵查卷宗一第四十五頁至第四十八頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然、身體未受任何拘束，被告吳東昇坐著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及若配合調查的話，將給予被告吳東昇或其前妻徐煒佩任何不起訴處分。⑷檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及有關證人保護法之事（見原審院卷二第一七五頁背面之勘驗筆錄）。
3.九十八年十一月二十七日當庭勘驗九十八年五月七日檢察官訊問被告吳東昇之偵訊光碟（即臺東地檢署九十八年度偵字第七二四號偵查卷宗二第三十三頁至第三十五頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶偵訊過程中，檢察官並未對被告吳東昇表示整個檢察體系準備要對付他，叫被告吳東昇不要再幫被告林聖霖說話。檢察官係問被告吳東昇不願意說實話的原因是懼怕林聖霖還是想要包庇林聖霖，被告吳東昇回答是因為懼怕林聖霖，檢察官接著說你認為林聖霖可以對抗整個檢察系統嗎？被告吳東昇回答不能，檢察官接著問被告吳東昇那你還會害怕嗎？被告吳東昇回答不會（見原審院卷二第一七七頁背面、第一七八頁之勘驗筆錄）。
4.九十八年十一月二十七日當庭勘驗檢察官於九十八年五月二十五日訊問被告吳東昇前妻徐煒佩之偵訊光碟（即臺東地檢署九十八年度偵字第九０五號偵查卷宗），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於本件偵查庭中係出庭作證，其於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵於錄影光碟內，並未聽到檢察官於被告吳東昇偵訊前、偵訊時及偵訊後曾提及若配合調查，將予以徐煒佩之贓物案件不起訴處分，亦未提及要讓被告吳東昇其他案件不起訴處分（見原審院卷二第一七八頁之勘驗筆錄）。
5.九十八年十一月三十日當庭勘驗檢察官於九十八年五月二十五日訊問徐煒佩贓物案件後，再度訊問被告吳東昇錄音錄影光碟內容（未製作筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵檢察官於訊問過程中，曾對被告吳東昇提起：在法律合法範圍內，可以給他的條件是很優厚的。並未提及要給被告吳東昇或其前配偶徐煒佩任何不起訴處分。⑶檢察官於訊問過程中，另提及如果被告吳東昇願提供可以查證的有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的（見原審院卷二第一八四頁背面之勘驗筆錄）。
6.證人即法務部調查局臺東縣調查站（以下簡稱臺東調查站）調查員龔信嘉於原審證稱：伊等詢問吳東昇後，是伊與其中一位同事一起將他送到檢察署的，伊並沒有聽到檢察官對吳東昇說：只要他配合的話，會給他或他的前妻為不起訴處分等語（見原審卷二第一八五頁背面、第一八六頁）。
7.證人即臺東調查站調查員趙慕農於原審證稱：伊有與檢察官一起到過臺東看守所看過被告吳東昇一次，當時並沒有聽到檢察官對被告吳東昇提起若配合的話，要給他或他的前妻任何不起訴的處分，但有一個場合，不知道是否在看守所，郭檢察官有當面跟被告吳東昇說另案訊問時，有發現他的前妻可能是同案的幫助犯或是共同正犯的情況，這個案子在原來審理時沒有發現，是偵查中又另外發現的，這部分郭檢察官有說要起訴等語（見原審卷二第一八七頁正、背面）。
8.證人即臺東調查站調查員施東杰於原審證稱：伊有將被告吳東昇移送到地檢署，通常如果檢察官要覆訊伊等都會陪同到地檢署，但伊沒有聽過檢察官對吳東昇說，如果他配合的話，會給他或他的前妻不起訴的處分等語（見原審卷二第一八九頁正、背面）。
9.證人即臺東地檢署前書記官吳敏源於原審證稱：伊記得有一次跟郭檢察官至臺東看守所對吳東昇製作筆錄過，當時檢察官並沒有對吳東昇說本件案件只要他配合，就可以讓他之前的重利案件不起訴，而且伊記得也都沒有提到之前的案件。檢察官是跟吳東昇談到希望他能主動配合，提供訊息的話，另依證人保護法第十四條第一項，檢察官可依職權給予優待，但沒有向吳東昇說如果配合的話，就會給吳東昇的太太徐煒佩收受贓物案件不起訴處分，也沒有向吳東昇說會跟王全中檢察官溝通，請求量處較輕的刑度或減刑，或有明知不存在的事實，還要求吳東昇作某部分的陳述等語（見原審卷五第四十八頁背面至第五十頁）。
10.另原審迭次訊問被告吳東昇：「你在調查站及檢察官偵查中、本院羈押庭審理時所為陳述，是否均出於你的自由意志？有無遭受不法侵害？」，被告吳東昇均答稱：「沒有遭受不法侵害，所述均出於我的自由意志。」（見原審卷一第一二三頁背面、第一八０頁、第二０七頁背面）；原審再於九十九年三月十五日審理時，將被告吳東昇於檢察官偵查中所有之訊問筆錄，逐一提示予被告吳東昇當庭閱覽結果，被告吳東昇均未抗辯偵查中有何不正訊問之情形，並陳稱經提示之所有檢察官訊問筆錄，皆係出自其自由意志所為陳述，並未遭受任何不法侵害等語（見原審卷五第二四四頁至第二四八頁背面），益徵被告吳東昇於偵查中所為之供述，應無不正訊問之情事。
11.綜上查證結果，尚難認被告吳東昇於偵查中有受到不正訊問之情形，檢察官雖提及如被告吳東昇願提供可以查證且有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的，惟刑事訴訟法第九十八條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」，同法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘，且同法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」，是以檢察官如告以被告吳東昇法所明定之證人保護法第十四條、貪污治罪條例第八條等，於偵查中所為可因而減輕或免除其刑之供述，均係依據法律規定所為陳述，自非出於不正之利誘方法，被告吳東昇抗辯其受不正訊問乙節，實非有據，無可採信。
（四）被告吳東昇雖另辯稱其於調查站接受詢問時，因受連續詢問，身心俱疲已構成疲勞訊問云云。惟查：
1.依該次調查筆錄之記載觀之，被告吳東昇係於九十八年四月二十日二十一時四十五分至臺東縣調查站接受詢問，該次詢問至四月二十一日十時三十五分結束後因校對筆錄內容故遲至十一時二十分結束詢問（見原審卷二第三十五頁至第四十二頁），共歷時十四時三十五分，客觀上此次詢問歷時甚久，然細究詢問過程，被告於調查員告知權利後旋於二十一時五十分休息至二十二時十五分，休息三十五分鐘，嗣後分別於四月二十一日零時二十分、二時十分、五時十六分，分別於訊問後給予被告吳東昇五十五分鐘、一時二十七分鐘及二時十四分之休息時間，被告吳東昇既已同意夜間訊問，於詢問期間內自得任意表示停止接受詢問，其捨此不為，仍繼續接受詢問，且於詢問期間調查員亦已給予被告吳東昇適當之休息。
2.證人即臺東縣調查站調查員龔信嘉於原審證稱：伊對被告吳東昇詢問時，並沒有對他為疲勞訊問，在伊印象中他的精神狀況都還不錯，伊也會告訴吳東昇如果他的身體有不好的情況或要休息要告訴伊，只要被告有提出伊一般也都會這樣做，伊看他精神也還不錯，所以應該沒有疲勞詢問等語（見原審卷二第一八六頁正、背面）。
3.證人即臺東調查站調查員趙慕農於原審證稱：伊有在調查站對被告吳東昇詢問過，伊對吳東昇詢問有三次，他在調查站總共有接受過四次詢問，他第一次詢問是在九十八年四月二十日，是本站孔聯運擔任詢問人，龔信嘉擔任筆錄人。這次的筆錄有隔夜，從晚上九點問到早上十一點，中間有一段時間，孔聯運去整理扣押物，有一段時間是伊進來針對扣押物的內容加入詢問被告吳東昇問題。伊等現在的做法，是受詢問人如果不想要接受詢問，可以提出來不想問。但是當天並沒有吳東昇提出說要休息，而不讓他休息的情形。而且在調查站後面都有沙發，如果受詢問人想休息可直接躺在沙發休息。休息時間或是筆錄開始的時間也會記載在筆錄上。所以第一次的詢問，在伊的認知裡面並無疲勞詢問的問題。吳東昇第三次在本站接受詢問的時候，是伊擔任筆錄人，日期是九十八年五月六日，這次的詢問是到傍晚七點就結束了，所以這次伊印象中也有給吳東昇用餐及休息，也有把時間載明在筆錄上。吳東昇第四次在本站接受詢問的時候是九十八年六月十二日，這次也是由伊擔任筆錄人，是從早上十一點六分問到晚上八點三十五分，中間也有給他休息和用餐，這次伊也沒有印象有疲勞訊問的問題等語（見原審卷二第一八七頁至第一八八頁）。
4.證人即臺東調查站調查員施東杰於原審亦證稱：在程序上伊一開始都會跟被告吳東昇說如果不舒服，可以主動要求休息，如果伊吃飯也會在筆錄上記載，依實際狀況來講，不會有疲勞訊問的問題，如果是夜間詢問，也會徵得受詢問人的同意，如果受詢問人要求休息，也會讓他休息等語（見原審卷二第一八九頁背面）。
5.另審酌本次詢問涉及數項犯罪事實，實有予以釐清之必要，為利遂行偵查作為，在被告吳東昇之同意下進行詢問，要難徒以偵訊時間較長，即指有疲勞訊問之情形。綜上所述，本院尚難認被告吳東昇有受疲勞訊問之情事。
（五）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院九十三年度台上字第四五二五號判決意旨參考）。故如檢察官訊問被告時，違背上述規定所取得之筆錄有無證據能力，則應審酌檢察官違背該項法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人或被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則具體認定之（參刑事訴訟法第一百五十八條之四）。本件被告吳東昇於九十八年五月四日檢察官訊問時，經檢察官諭知偽證之處罰及命具結，此有卷附結文在卷可考，被告兼證人吳東昇在此次訊問前，已對本件犯罪事實自白，此次訊問係就犯罪事實有關之細節詳為闡述，對被告不利程度尚屬輕微。又本次訊問地點係在臺東監獄，錄音設備本即未盡妥善，當次訊問係以錄音筆錄音，並於錄音後轉錄成錄音光碟附卷，業據證人吳敏源（時任臺東地檢署書記官）於原審到庭具結證述明確（見原審卷五第四十七頁至五十頁背面），足證檢察官主觀上並無故意違反上揭規定之意圖，再此次訊問被告吳東昇明確說明其犯罪動機及所得利益如何分配等與犯罪事實有關之重要事項，復查無其他違法取證之情事，本院審酌上情，認上項訊問筆錄應有證據能力。
（六）被告林聖霖及其辯護人再主張：被告吳東昇於九十八年四月二十八日遭拘提係屬違法拘提，故羈押違法，於羈押期間被告吳東昇所為之自白及證述，均應依毒樹果實理論加以排除云云。然依刑事訴訟第七十六條、第七十七條、第七十一條第四項之規定，可知我國刑事訴訟法規定拘提被告前，原則上應先予傳喚，例外方准許不經傳喚逕行拘提被告，立法原意顯係考量執行拘提對人民意思決定、身體自由均屬強烈之侵害，國家應採擇侵害較小之傳喚為手段，以避免過度侵害人民權利，惟是否符合法定要件，而得逕行採取侵害較強烈之手段拘提被告，於偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官針對具體情形依法決之。拘提既屬對人之強制處分，形式上即要求執行拘提需用拘票，拘票上並應記載上揭事項，目的在使被告知悉其遭受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，因係用以分辨人別，必須嚴格遵守予以確實填載，其餘事項縱使漏未記載或記載不完全，因屬檢察官或審判長、受命法官為拘提處分意思決定後之文書作業疏失，與該意思決定分屬二事，尚不生拘票無效之問題。再依刑事訴訟法第七十八條第一項規定，司法警察（官）仍得據以執行拘提。次按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院九十六年度台上第四一七七號判決意旨參照）。經查：
1.九十八年四月二十八日十五時許，檢察官指揮法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱東機組）調查員搜索被告吳東昇位於臺東市○○街八十號住處，於執行搜索時，被告吳東昇因另案至臺東地院開庭，遂調派二名調查員至臺東地院等候吳東昇，嗣吳東昇開庭結束欲離開臺東地院時，調查員即持檢察官依法開立記載完全之傳票，請被告吳東昇配合接受傳喚，該傳票所載應受訊問時間為九十八年四月二十八日十六時整，惟吳東昇受送達時間為十六時三分，已逾應受訊問時間，斯時調查員並向吳東昇表示，如不配合傳喚，伊等亦持有檢察官簽發之拘票，並有將該拘票提示予吳東昇，吳東昇即配合搭乘臺東縣調查站之車輛至臺東地檢署及臺東縣調查站接受訊問，期間並未施以強制力或以手銬限制吳東昇之行動，吳東昇經檢察官訊問後，認其犯罪嫌疑重大，且有事實足認勾串證人或共犯之虞，始當庭諭令逮捕吳東昇，並向法院聲請羈押等情，此有卷附臺東縣調查站搜索票聲請書、送達證書、九十八年四月二十八日吳東昇訊問筆錄二份、逮捕通知書、證人李岱育、何銘偉於原審之證述等在卷可查（見原審卷五第一七九頁背面至第一八五頁背面）。
2.本件傳票送達時間顯已逾被告吳東昇應就訊時間，被告林聖霖及其辯護人雖認程序違法，惟證人之傳喚，傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達，刑事訴訟法第一百七十五條第四項定有明文，反觀被告之傳喚並無此一限制。又衡以常情，被告既涉犯罪，多企圖隱蔽避免受刑事訴追處罰，故如檢察官依法簽發傳票，指揮司法警察、司法警察官、調查員或付郵將傳票送達被告，被告收受送達時縱已逾越傳票上記載之傳訊時日，如被告仍自願到場，自生傳喚之效果，要難僅以送達時間較遲即認傳喚違法。且本件傳票係承辦檢察官於送達前一日（即九十八年四月二十七日）簽發後交調查員，預定於翌日配合搜索送達吳東昇，僅因未遇吳東昇，而遲誤送達時間，此與故意遲誤送達時間之情形（例如傳票係事後補發及送達）自屬有別，綜上所述，本件傳喚被告吳東昇雖已逾預定傳訊時間，仍生傳喚之效力。
3.另被告林聖霖之辯護人認為，檢察官就被告吳東昇涉嫌重利及詐欺取財等罪，同時簽發傳票及拘票，違反應先傳喚之程序規定，且調查員向被告吳東昇提示拘票，實質上已對被告施以強制力，故似非傳喚而屬違法拘提云云。然傳喚與拘提之區別，除從形式上觀察外，仍應以執行人員是否施以物理強制力，即執行人員是否對被告施之足以限制被告身體自由之強制手段以為判斷依據，若係執行傳喚，當不允許執行人員施以強制手段，限制被告人身自由，惟若係執行拘提，雖非必伴隨強制力之使用，如被告不願配合，則執行人員當得強制被告隨同至應到處所，然應僅限於必要時以合理之手段自不待言。被告吳東昇於上揭時日，經調查員當面交付傳票，調查員雖有提及檢察官已核發拘票，並提示該拘票，惟其既願意配合，即無庸以拘提方式強使吳東昇到場之必要，又卷內查無前述之拘票，吳東昇經檢察官訊問後，檢察官以犯罪嫌疑重大，依刑事訴訟法第二百二十八條第四項當庭進行逮捕，亦足徵執行人員及檢察官均認當日吳東昇係受傳喚到庭，否則檢察官即無庸大費周章另諭知逮捕吳東昇。次查，依我國刑事訴訟法之規定，既允許於符合特定要件下，得不經傳喚逕行拘提被告，顯見立法者允許檢察官衡量個案之具體情況，選擇應先傳喚或逕行拘提被告，依此法理，如檢察官認為已有逕行拘提之事由，然仍簽發傳票，授權執行人員以傳喚方式命被告到場，如遇被告不願配合或抗拒時，則逕予拘提尚非法所不許。再衡酌被告吳東昇當時係涉犯重利、詐欺等罪，此種犯罪多仰賴被害人所簽發之本票、支票及借據等文書為證據，極易遭被告隱匿或湮滅，雖已執行搜索，惟仍有迅速訊問被告以釐清案情之必要。
4.揆諸前揭說明，被告吳東昇既係經合法傳喚到場，復經檢察官當庭逮捕後向原審法院聲請羈押，經裁定准許後，依法執行羈押，於法核無違誤。故被告林聖霖之辯護人主張應依「毒樹果實理論」排除被告吳東昇於偵查中之自白、證言及其衍生證據，應屬無理由，自不可採。
（七）本案共同被告吳東昇業於原審審理時經以證人身分傳喚到庭作證，依法具結陳述，賦予被告林聖霖及其辯護人對其所為之陳述為詰問之機會，是本院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，併此敘明。
二、按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，其證言無證據能力（最高法院九十八年度台上字第五００一號判決意旨參照）。再按證人之供後具結，對其具結前之虛偽陳述，固亦足為構成偽證罪之條件，但此項偽證責任，自以因具結而表示其為據實陳述之證言為限，苟其陳述之日期，先後曾有數次，僅後一日期之陳述，已經具結，而其後之具結，並非對以前之證言表示其為據實陳述者，自不能謂其具結之效力，當追溯既往，令負具結前另一日期之偽證責任（最高法院二十八年度上字第二二二八號判例參照）。經查，證人黃輝男及陳翔翔於九十八年四月十八日檢察官訊問時，檢察官未依法命陳翔翔及黃輝男（與本案有關部分）具結（見偵卷一第九十六頁至第九十九頁背面），揆之上揭說明，應均認無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人湯榮標、余琇詠、郭德勝、莊紫婕、邱芳琪、陳春庭妹、張書瑋、林照銘、黃輝男、陳翔翔、謝麗鴦、林聖安、張純真、張鈺鈴、張素蘭、黃彥霏於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬其餘被告以外之人於審判外所為之言詞陳述。惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其等立於證人地位朗讀結文，具結（應排除上項未經具結之訊問筆錄）擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為皆有證據能力。
四、我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第二百十二條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第一百五十九條之四第一款、第三款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書，自非該條第一款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第三款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依同法第二百十四條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院九十六年度台上字第七三三五號判決意旨參照）。經查，卷內檢察官勘驗筆錄三份（見偵卷三第二十三頁至第五十二頁、偵卷四第二七八頁至二七九頁背面），除承辦檢察官外，尚會同主任檢察官進行勘驗，復查無其他顯不可信之情況，參諸上揭說明，應有證據能力。
五、被告吳東昇之辯護人以證人湯榮標、余琇詠、黃輝男、林聖安、張純真、林照銘等人於偵查中之證述，因未經被告行反對詰問而無證據能力云云。惟按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。而所謂「當事人於審判程序同意作為證據」，其同意權人，依同法第三條之規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀之同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第二百七十三條第一項第四款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求（最高法院九十五年度台上字第七三四九號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人於原審準備程序時，表示同意前揭證人之證述有證據能力，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷一第一二三頁背面、原審卷五第二三五頁以下）。而被告吳東昇之辯護人於本院審理時提出書狀改稱前揭證人之證述無證據能力云云，然檢察官就此則乃列為證據，顯見檢察官不同意被告吳東昇及其辯護人撤回其於原審所為同意之意思表示，則依上開最高法院判決意旨，其等於本院翻異前詞而爭執上開證人證述之證據能力，即無可採；又前揭證人業於偵查中具結而為證述，已擔保其等證述之真實性，且刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定檢察官訊問證人時，如被告在場，被告得親自詰問，然僅係被告在場時，「得」予親自詰問，並非「應」由被告詰問證人，是否由被告詰問證人乃屬檢察官指揮偵查程序之權限，故縱未予被告詰問證人，其偵查程序亦無違法，而證前揭證人於偵查中所為之證述有證據能力，被告吳東昇及其辯護人主張前揭證人於偵查中所為之證述無證據能力云云，容有誤會。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之傳聞證據，除上列無證據能力外，均經被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、原判決撤銷部分：
甲、有罪部分：
一、關於認定有罪之理由如下：
（一）犯罪事實一（一）部分：
訊據被告林聖霖固於本院審理時坦承有將余琇詠之電話交給吳東昇之事實，惟矢口否認有檢察官所指犯罪事實一（一）之犯行，辯稱：伊承辦湯榮標及余琇詠之毒品案件時，因發現余琇詠部分或有違法逮捕之情事，為此伊於與臺東縣警察局臺東分局小隊長鄭勝陽共進晚餐時詢問鄭勝陽，吳東昇亦在現場，應係吳東昇於席間聽聞後，向湯榮標及余琇詠索取款項，伊並無洩漏卷內資料及偵訊內容予吳東昇，進而指示吳東昇向湯榮標及余琇詠索取款項；湯榮標驗尿過程並無違法，吳東昇找湯榮標談論事情乃「對象錯誤」，尤其是其於九十七年十二月十九日立即起訴湯榮標，吳東昇毫不知情，猶於同年月二十六日與湯榮標聯絡，益見明顯云云。惟查：
１、被告林聖霖係臺東地檢署檢察官，依據法院組織法第六十條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依據法令從事於公務之人員。又其有實施偵查等職權，對於其任職期間偵查湯榮標及余琇詠施用毒品之刑事案件，即為其職務上之行為，並基於偵查不公開而有保密之義務。
２、證人吳東昇於偵查中分別證稱：⑴林聖霖是告訴伊警察在辦湯榮標這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉及毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，林聖霖希望伊針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩（見偵卷一第三五六頁）。⑵湯榮標、余琇詠後面二次偵查庭的開庭日期及時間，一次是湯榮標跟伊說的，一次是林聖霖跟伊說的，林聖霖跟伊說的是前面那次，且他們的地址是林聖霖告訴伊的，林聖霖還告訴伊他們是如何被抓，還有驗尿的過程，伊有把這個過程告訴湯榮標聽，他就相信伊，驗尿的過程是他們二人中一個先由警察通知帶過去，另一個好像是傳票來馬上過去，沒有準備的時間就過去，去了就驗尿，這過程是林聖霖告訴伊的（見偵卷二第十頁、第十一頁）。⑶湯榮標毒品案是林聖霖在開庭前告訴伊開庭日期，希望約湯榮標出來見面，討論法律服務的細節，就知道是什麼意思了，就是要問當事人要怎麼樣處理及一些收費問題（見偵卷二第三十三頁）。⑷湯榮標跟余琇詠的手機門號是林聖霖告訴伊的，他抄在一張單子給伊，印象中是在湯榮標開偵查庭隔天才有跟他講開庭的內容，是開庭前先用傳簡訊的方式，但他有可能是開庭關機，因為是下午的時段，他開完庭手機開機有收到伊的訊息，就回撥給伊，是湯榮標跟余琇詠開完庭當天晚上，伊跟林聖霖聯絡，林聖霖才告訴伊開庭內容，伊覺得湯榮標可能記錯時間；是林聖霖告訴伊警察通知湯榮標、余琇詠到案採尿的過程（見偵卷二第一三０頁至第一三二頁）。⑸九十七年十二月二日晚上十時五十七分林聖霖以000000000
0號電話撥給伊，聊當天下午湯榮標、余琇詠庭訊的內容
，不外乎是告訴伊要怎麼去運作這個案子，說他們二個都傻傻的，不會講話，要伊不要收太多錢；當天開完庭後下午五時零三分是林聖霖先以0000000000號電話
打給伊，連打了兩次，因為他覺得這支電話不方便，他告訴伊打他另一支電話，伊就打他0000000000號
的電話，林聖霖就是告訴伊湯榮標庭訊的事，講說這兩人很笨，已經提示他們一個頭，但是他們還是不會回答，不懂得林聖霖的意思，希望伊跟湯榮標他們更深入的聊看他們的想法，需不需要再提供服務。伊再打給湯榮標告訴他們庭訊內容，並說如果他們不太會講伊可以幫他們寫答辯狀，就按照答辯狀去回答，至少不會離主題太多，並希望還可以跟他們見面，但時間一直喬不攏，後來伊覺得怪怪的，因為聯絡很多次，為何他們有心來臺東還不跟伊見面（見偵卷二第一五三頁、第一五四頁）。⑹湯榮標、余琇詠施用毒品案正確的開庭日期及時間是伊打電話問林聖霖的，開完庭後林聖霖也有跟伊講開庭的內容等語（見偵卷四第五十頁）。
３、證人吳東昇於原審證稱：九十七年十二月十八日下午五時三分二十九秒伊打給林聖霖電話，通話三十一秒是在湯榮標開完庭後，問林聖霖開庭的內容；湯榮標這個案子一開始的時候，林聖霖就有跟伊提過有關的案情，有時候是吃飯的時候會聊一下，不然就是開車載林聖霖去火車站的時候，或是晚上打電話跟被告林聖霖聊天的時候提到，林聖霖有跟伊提到湯榮標、余琇詠都被違法取證，且湯榮標與余琇詠的電話號碼是林聖霖告訴伊的。郭德勝後來有到庭作證，伊有與他確認，他說沒有告訴伊湯榮標二人的電話，因為那一陣子伊的事情很多，也搞不清楚是何人給伊的，因為湯榮標的案子伊曾經去問過郭德勝，所以才會聯想到郭德勝；林聖霖給伊湯榮標的地址後，印象中為了要取信於他們，伊會跟他們講說他們住在哪裡的一些資料，否則莫名其妙打電話給他們，他們會以為伊是打電話來詐騙的；伊知道湯榮標、余琇詠兩人第一級、第二級毒品驗尿都是呈陽性，是被告林聖霖告訴伊的，湯榮標開庭時間前幾次是林聖霖有告訴伊，但因時間久了，才會一時弄不清楚是林聖霖跟伊講還是湯榮標跟伊講等語（見原審卷四第五十三頁背面至第五十五頁、第六十頁、第六十二頁）。４、證人湯榮標於偵查中證稱：伊不認識吳東昇，也沒有聽過他這個人，在余琇詠於九十七年十月九日施用第一級毒品遭偵查後，剛開始是有一個叫吳先生（即吳東昇），他打０九八０開頭的電話，說他是法律扶助基金會的，說伊跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說伊等有三個小孩，因伊等同時犯毒品案，他要幫忙解決這個困難；是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，本案辦案過程不合法，伊問他是不是詐騙的，他說到開庭的時候就知道是不是詐騙的，伊等一接到地檢署的通知，他馬上就打給伊等說是不是接到傳票並明白講出幾月幾號幾點要開庭，伊此時半信半疑，還去問別人是不是有此團體；當時有問吳先生是不是地檢署對面的法律扶助基金會，他說不是，而是法律援助基金會，幫一些不懂法律的人平反一些事情，伊直到那一次開完庭才相信他。伊跟余琇詠的毒品案第一次開庭有好幾個來開庭，有伊、余琇詠、張國政、曾光志、嚴崇元、阮昆祺、還有一個姓吳的，那一次開庭是每個人分別開庭，好像是十月底那一次，余琇詠先開，也沒有問伊等什麼，就告訴伊等是陽性反應，伊等就承認，就讓伊等回去了，隔天吳先生打電話來，那是第一次打，就說了伊剛才講的那些事，隔沒多久又另一張傳票來，他又打電話來說伊何時要開庭了，問伊願不願意配合他們，作證舉證這些違法的警察。伊直覺認為伊有犯錯，不知道警察是不是有違法，這期間吳先生有叫伊用公共電話打給他，講的比較深入，吳先生說他們基金會剛成立需要經費，伊說如真有心幫伊等為何還要錢，他說這中間一些運作還是要費用，例如人員開支，伊即說如果真能夠讓伊平反不用坐牢，當然願意捐一些錢，這中間打公共電話談了好多次，他為了要伊相信他還叫伊去問『鐵支尾勝』，因為『鐵支尾勝』有跟他們配合過，但伊說『鐵支尾勝』的為人伊知道，如果要問『鐵支尾勝』那伊不願意跟你們接觸，因為『鐵支尾勝』在地方上是專門幹詐欺的事，『鐵支尾勝』的本名應該叫郭德勝，因此就不太想搭理吳先生；開庭前吳先生都會先打電話或發簡訊給伊，其中有一次簡訊內容是說如果伊不好好把握這次機會就可能要面對刑責，叫伊開庭完再跟他聯絡，但該次伊當余琇詠的證人，開庭後伊沒有打給他，但伊開完庭還沒出臺東市他就打電話要約見面，伊說已經離開臺東市了，他此次有跟伊講他有看到伊開庭所講的話，開庭的內容他都知道，他陳述伊那天開庭的內容跟伊所講的話，也知道檢察官問伊為何不求助一些法律扶助團體，檢察官叫伊去請教那些人，伊嚇了一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是林聖霖，從此就相信他說的是真的，他的確有能力幫伊解決問題等語（見偵卷一第三六三頁至第三六五頁）。再於原審證稱：每次伊開庭吳先生（即吳東昇）都打電話給伊，第一次開庭後他說他是法律基金會的，吳先生是跟伊說有人檢舉伊這件案子有違法取供的行為，他專門替一些遭受違法逮捕、取供的人平反，他說基金會專門在作這種事情。吳先生跟伊電話聯絡過很多次，之後林聖霖有再傳伊，問伊警察是否違法逮捕的偵查，每次接受林聖霖偵查訊問之後，吳先生都會打電話給伊，在開庭前也會打電話給伊，而且真的很準，只要伊一出地檢署，吳先生的電話馬上就來。在林聖霖第一次開偵查庭之後，吳先生就開始打電話跟伊聯絡，在這之前，吳先生沒有與伊聯絡；後來開了幾次庭，每次伊出地檢署，吳先生就打電話來告訴伊開庭的內容，及伊在偵查庭上所說的話，問伊是否就是這樣，伊問他怎會知道，他說有後面的人在負責這些，意思就是他有本事就對了，所以就相信他．．．，伊那時候就把他當作是神；吳先生告訴伊說伊在偵查庭的回說及態度對不對，說伊這樣講不錯，應該是很好處理，他知道伊在偵查庭中講什麼，他說「你這講可以啦」、「不足的部分我再幫你補充」；伊一出庭在回家途中，吳先生電話就來了，所以才會認為他是神，他說伊等二人的案子有人檢舉等語（見原審卷第四十七頁至第四十九頁）。
５、證人余琇詠於偵查中證稱：伊是在九十七年十月間因施用毒品案件被關山分局移送到地檢署，承辦檢察官是姓林的，在第一次開庭時伊就承認有施用海洛因。第一次開庭後約一個禮拜，有一位吳先生（即吳東昇）打電話給伊，說伊有一件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，叫伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，並說他會幫伊，可以讓這件案子沒有事，因為他說警察是用不法的手段把伊帶走，然後伊告訴他伊孩子的爸爸湯榮標的電話，讓他打電話跟湯榮標聯絡，好像是隔天吳先生就打給湯榮標，之後他也都是找湯榮標講；伊不怎麼相信吳先生，覺得怎麼可能有這麼好的事，他在開庭前後會打電話給伊等，並叫伊等開庭後打給他，這是湯榮標跟伊說的，也有傳簡訊。伊與湯榮標開完庭後吳先生打電話給湯榮標，湯榮標說這位吳先生跟他講剛才開偵查庭的內容，並跟伊說怎麼這麼神奇，吳先生好像有看過伊等作的筆錄等語（見偵卷二第二十七頁、第二十八頁）。再於原審證稱：在九十七年十月二日第二次開庭前伊有接到吳先生的電話，但伊不知道吳先生何以知道伊的電話號碼，第一通電話他是說有人檢舉警察不法逮捕，這案件可以幫伊處理，當時伊等在猜為什麼吳先生這麼厲害，開庭的內容他大概都知道，是否跟檢察官有認識；湯榮標接到吳先生的電話後，說為什麼伊等開庭內容吳先生都知道，伊等跟檢察官講的話，吳先生都知道，至於湯榮標所提到的內容現在已經隔那麼久，伊記不太清楚等語（見原審卷四第二三五頁背面至第二三七頁背面）。
６、證人郭德勝於偵查中證稱：伊認識湯榮標，但是不熟，沒有在來往，他也是在關山做葬儀社的，這件事吳東昇有來找過伊，並問伊認不認識湯榮標，及其做人如何、家裡是否有錢，伊說不知道他是否富有，但跟他說湯榮標做人不怎樣，並回問到底是何事，吳東昇說湯榮標跟他太太有在吃藥，案件在他哥哥（即林聖霖）那裡，他哥哥可以把案件處理到沒事。伊沒有告訴吳東昇湯榮標跟他太太余琇詠的電話，因為伊不知道湯榮標跟他太太的電話，吳東昇跟伊講的時候就說他已經打電話給湯榮標過了等語（見偵卷二第一一四頁、第一一五頁）。
７、被告林聖霖雖辯稱因其與鄭勝陽及吳東昇聚餐時，有向鄭勝陽提及湯榮標及余琇詠案有程序不合法之情形，吳東昇因而略有聽聞云云，然於本院審理時，業已坦承其有提供余琇詠之電話給吳東昇等語（見本院一百年一月四日審判筆錄第十四頁）。況查，證人吳東昇並非有偵查權限之相關人員，當無從獲悉湯榮標及余琇詠涉嫌施用毒品案件之內容、驗尿結果及其等之電話、地址等個人資料。又證人鄭勝陽於原審證稱：印象中有聽過這件關山分局的案子，似乎有程序不合法的地方，但因為不是自己承辦的案子，所以不太記得等語（見原審卷四第一八六頁）。然衡之常情，鄭勝陽既非該案之承辦員警，被告林聖霖實無庸亦無可能於飯席間詳細告知鄭勝陽關於湯榮標及余琇詠之相關資料而使吳東昇有與聞之機會；再者，若非刻意抄寫或記憶，偵辦人員對於有卷可查之被告電話、住址等個人資訊實無法盡數記憶，更遑論於席間盡予揭露。況證人吳東昇於偵訊中雖曾證稱湯榮標與余琇詠之電話係郭德勝告訴他的，惟此業經證人郭德勝於檢察官訊問時所否認，證人吳東昇於其後偵查中亦證稱：湯榮標跟余琇詠之手機門號是林聖霖告訴伊的，林聖霖抄一張單子給伊，上面同時有湯榮標跟余琇詠的電話（見偵卷二第一三一頁），並於原審證稱：湯榮標跟余琇詠的電話係由被告林聖霖告知的，為了取得湯榮標之信任，便利用與湯榮標通話之機會，表示其知悉湯榮標及余琇詠之住址等資料以取信於湯榮標等語。足認被告吳東昇若非經被告林聖霖刻意告知，如何能得悉湯榮標及余琇詠之電話、住址等應秘密之個人隱私資料，及其等之驗尿結果與所涉案情之內容。
８、被告林聖霖再辯稱：其未將偵訊湯榮標及余琇詠之內容告知吳東昇，此由其與吳東昇之電話通聯記錄時間均甚短暫可知云云。惟查，證人吳東昇雖於原審改稱伊不是明確知道被告林聖霖對湯榮標及余琇詠之庭訊內容云云（見原審卷四第五十七頁）。證人湯榮標於原審亦證稱：伊覺得吳東昇很神的意思是說開庭應該是只有伊跟檢察官知道結束的時間，為什麼一開庭完畢，吳東昇就馬上打電話過來。吳東昇打電話來跟伊說他大概知道是什麼情形，伊講得還有不夠的地方他再幫伊補充，但是沒有明確指出伊講什麼，伊只是以為他知道伊講什麼等語（見原審卷四第六十頁背面、第六十一頁）。然此應係證人吳東昇、湯榮標於原審與被告林聖霖在同庭所為附和之詞，不可採信，否則證人吳東昇、湯榮標、余琇詠何以在偵審中迭次為上開證述。況被告林聖霖亦自承其與吳東昇過從甚密，交往頻繁，時常在一起游泳、騎腳踏車、吃飯、出遊等情，是其將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容透漏給吳東昇，可利用之時機甚多，並不以電話聯絡為唯一方式，足認被告林聖霖前揭所辯，亦無可採。
９、綜上所述，被告林聖霖明知湯榮標及余琇詠之電話、住址等個人隱私資料，及驗尿報告、逮捕過程、偵訊內容等偵查所得資料，均屬國防以外應秘密之資料，不可任意洩漏，仍將上開相關資料洩漏予吳東昇，至為明顯。被告林聖霖所辯，顯係事後卸責之詞，不可採信，本件犯罪事實一（一）之事證明確，被告林聖霖洩漏國防以外應秘密之消息犯行堪以認定，應予依法論科。
10、原審據此論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴原審認定開庭時間亦為偵查不公開所規範之範疇，然開庭時間事先均予排定，並予公告，為眾所皆知之事，應非應予祕密之事，原審此部分之事實認定有誤。
⑵原審認被告林聖霖未將其對湯榮標、余琇詠之偵訊內容洩漏予吳東昇，然證人吳東昇、湯榮標、余琇詠均迭次證稱吳東昇知曉湯榮標、余琇詠之偵訊內容，已如前述，是原審此部分事實之認定亦屬有誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
（二）犯罪事實一（二）部分：
訊之被告林聖霖固承認非法調取Ａ女所使用行動電話通聯紀錄，並交付予被告吳東昇等事實，然矢口否認有檢察官所指犯罪事實一（二）行使公務員登載不實文書、交付國防以外應秘密文書、非主管監督之事務圖利、包攬訴訟等犯行，辯稱：⑴刑法上所規範之「文書」必以敘述一定公法或私法權利義務關係之事實，並可供證明該權利義務間係事實者，始足當之。辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，非屬公文書，且亦非其職務上所掌之文書，在該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，且其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。⑵刑法第一百三十二條第一項所規定之「秘密」，應係指由國家機關所管理，而與國家政務或事務具有利害關係之謂，並不包括通聯紀錄及行動電話使用者基本資料。⑶伊承認有交付通聯紀錄給黃輝男，還有吳東昇，但並沒有圖利吳東昇的意思，因為當時黃輝男告知其被誣告性侵害，因而相當同情黃輝男的遭遇，黃輝男有憂鬱症，伊因為有熟識的關係，才會幫他調通聯紀錄，讓黃輝男查探其有沒有被所謂的仙人跳；至交付給吳東昇的通聯紀錄，是因為吳東昇想要知道其妻子是否有外遇的情況，純粹只是幫他的忙，並沒有要圖利他的意思；至於吳東昇事後接受黃輝男的委任去跟對方談和解，這完全是黃輝男委託吳東昇的意思，伊沒有介入，並無圖利吳東昇的犯意，也與圖利要件不符，僅係吳東昇包攬訴訟與其無關。⑷原判決並未說明被告林聖霖係利用職權機會或身分關係而為圖利吳東昇云云。惟查：
１、按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第十條第三項定有明文。故只要是依據法令從事公務之人員，於從事公務時在職務上所製作之文書，均屬刑法第十條第三項之公文書。又刑法上稱文書，乃指記載思想表示之有體物而言，其具有思想之內容且明示或可得知作成名義人，而能在法律交往與經濟交易中，充當適格而明確之證明者而言。再刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。查辦案進行單既係檢察官為進行犯罪偵查所填寫之書面命令，除填寫應進行之事項外，尚須以署名以示負責之方式為之，相關人員應承檢察官之命，分別由專責人員查詢或擬具對外函文，其不僅係調查及發函之依據，且為檢察官實施偵查行為是否妥當適法之證據，自具有一定證明之功能，當屬刑法第十條第三項之公文書，要屬無疑，被告林聖霖辯稱其所填載之辦案進行單非屬公文書云云，實無可採。
２、再按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務；次按通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列（最高法院九十一年度台上字第三三八八號、第二九０五號判決意旨參照）。是個人之行動電話使用基本資料及其通訊之對象（即通話紀錄），為人民相互通訊之電磁紀錄，均涉及個人之隱私，除申請人本人有權調閱外，他人均不得隨意調閱，屬憲法第十二條規定之基本人權，均應予保護，自屬應秘密之資料，被告林聖霖辯稱電話通聯紀錄非屬刑法第一百三十二條第一項所規定之「秘密」云云，亦無可採。
３、被告林聖霖於偵審中自承明知Ａ女所使用門號０九XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，與其所承辦之九十七年度偵字第一五四五號毒品案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯紀錄。然其竟填寫辦案進行單，填載欲查詢上開Ａ女之通聯紀錄，並進而持之交予不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年而行使之，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄及使用者基本資料以為行使，致生損害於Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力。此外，復有被告林聖霖手寫調閱通聯紀錄及使用者資料之辦案進行單一紙（見調查卷一第二一六頁）、被害人Ａ女通聯紀錄一份（見九十八東院檢保管字第六一八號，扣押物品編號第六號）、Ａ女通聯紀錄一份（見調查卷二第一五三頁）、臺東地檢署勘驗筆錄二份（偵卷四第二七八頁）等附卷可稽，足徵被告林聖霖顯有公務員登載不實文書及行使登載不實公文書之犯行。
４、黃輝男為臺東縣臺東市○○路○段四六二號太陽堂眼鏡行負責人，因涉嫌性侵害案件，遂向被告林聖霖請教該案之相關問題，林聖霖則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面處理相關事宜。惟通聯紀錄為人民相互間通訊之電磁紀錄屬個人隱私之資訊，除申請人本人有權調閱外，如因偵查案件需要得申請調閱通聯紀錄，亦應僅限與案件有關或為分析、過濾相關事證而就特定一個或數個門號之通聯紀錄申請調閱，不得不問對象而為概括、不特定之調查，俾求刑事偵查需要與人民隱私權保障之平衡。被告林聖霖於偵、審中均坦認其利用承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一五四五號毒品案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開毒品案無關由Ａ女所使用門號０九XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，旋即將上揭通聯紀錄交付予吳東昇，致生損害於Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力。核與證人吳東昇、黃輝男、陳翔翔所具結之證述相符，復有林聖霖使用電腦畫面列印資料二紙（見調查卷三第二三三頁、第二三四頁）附卷足憑，足認被告林聖霖此部分之自白與事實相符，其顯有交付國防以外應秘密文書之犯行。
５、按九十年十一月七日修正公佈施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：（一）明知違背法令。（二）圖自己或其他私人不法利益。（三）因而獲得利益。公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。而所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院九十七年度台上字第九三一號、第三一四五號判決意旨參照）。又於九十八年四月二十二日為避免「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其所指之「法律」、「命令」、「規則」或「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令，亦即須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。經查：
⑴所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主持或執行之權者，則為主管而非監督事務（最高法院九十六年度台上字第三一０四號判決意旨參照）。檢察官依法院組織法第六十條第一項前段規定代表國家行使實施犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，對其所承辦之案件偵查之實施，自應為其主管之事務，然對非其所承辦之案件，並無主持或執行之權、亦無何監督之職權可言，是應非其主管或監督之事務。查黃輝男涉嫌妨害性自主之案件並非被告林聖霖承辦之案件，揆之上揭說明，顯非林聖霖主管或監督之事務。
⑵被告林聖霖於偵、審中均自承其明知不得隨意調閱與承辦案件無關之通聯紀錄，更不得任意將偵查內容或偵查所得之資料任意洩漏或交付予無關之人，然竟將實施違法調閱所得之Ａ女行動電話通聯紀錄交付與吳東昇。又通聯紀錄為國防以外之秘密，已如前述，是被告林聖霖所為，係違反刑事訴訟法第二百四十五條第一項偵查不公開之規定，而涉犯刑法第一百三十二條第一項交付國防以外秘密罪。⑶又所謂對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院九十六年度台上字第五三四八號判決意旨足資參照）。被告林聖霖明知其所承辦之九十七年度偵字第一五四五號毒品案件並無查詢Ａ女使用電話雙向通聯紀錄之必要，竟利用其具檢察官職權，填寫辦案進行單，交由專責人員登入法務部查詢系統調閱通聯紀錄之機會，將欲查詢Ａ女所使用之行動電話門號０九XX
XXXXXX雙向通聯紀錄之明知不實事項登載於辦案進行單上，並交予不知情之專責人員，使之登入法務部之系統查詢上開雙向通聯紀錄。是被告林聖霖所為，顯係以其為檢察官承辦其他案件之機會，得依職權填寫辦案進行單而不至遭他人懷疑，而利用其職權機會違法調閱Ａ女之雙向通聯紀錄，以備交付與吳東昇，殊無可疑。
６、證人吳東昇於偵查中證稱：在伊住處查獲臺東地檢署發文案號九十七年偵字第一五四五號電話號碼０九XXXXXXXX號用戶名稱Ａ女之通聯紀錄是林聖霖給伊的，他以e-mail跟紙本都有給伊，伊是先拿到紙本，印象中e-mail給伊的電子檔也是林聖霖主動給的。這份通聯紀錄是伊向他索取的，因為當時伊認為黃輝男是被仙人跳，伊想要找被害人的通聯紀錄分析以證明相關事實，伊有跟林聖霖說伊的目的，他後來就調這份通聯紀錄給伊；本件案情是陳翔翔跟伊講，她也有跟林聖霖講，林聖霖找黃輝男去談，伊沒有在場，地點也不知道，談之後林聖霖有跟伊講，他認為是權勢姦淫，並叫伊去找一些對黃輝男有利的證據，至於怎麼去找跟調通聯紀錄的點子都是伊想出來的等語（見偵卷一第四十六頁）。被告林聖霖亦自承Ａ女之通聯紀錄係應吳東昇之請求而調閱的等語（見偵卷一第三十七頁）。被告林聖霖既明知吳東昇向其索取Ａ女雙向通聯紀錄之目的，是向黃輝男分析其涉嫌妨害性自主之案件，竟明知違法，仍填寫辦案進行單調取Ａ女之通聯記錄，於取得上開通聯紀錄後，旋即交付予吳東昇，顯見被告林聖霖明知該通聯紀錄對於吳東昇處理及分析黃輝男之案件甚有助益。
７、證人陳翔翔於臺東縣調查站詢問時證稱：林聖霖知道吳東昇打著他檢察官的名號對伊說他在幫林聖霖處理伊先生黃輝男的事情，因為吳東昇跟伊談黃輝男的案子如果遇到他不懂的，他就說他會去問林聖霖，而且這個案子剛發生不久，伊不想讓吳東昇知道，只有向林聖霖請教，並跟林聖霖相約在臺東誠品旁的『星巴克』細談，隔天吳東昇就來找伊談黃輝男的案子，讓伊覺得很驚訝，就問吳東昇你怎麼會知道，吳東昇說『林大哥』（也就是林聖霖）給他處理的等語（見偵卷一第一０一頁）。再於偵查中證稱：伊本來想向林聖霖問性侵害案件，但因為吳東昇在場，伊覺得吳東昇不是一個很正的人，怕他去渲染就沒問，直到當天伊要打烊去拉鐵門時，林聖霖正好騎腳踏車從伊面前經過，伊就問他黃輝男性侵害的案件，林聖霖有反問一些問題，伊不太瞭解。事後伊問黃輝男，他說已請律師了，伊說去問看看，黃輝男也答應了，伊才安排他們兩個隔天見面，隔天他們就在星巴克見面，但林聖霖跟黃輝男見完面後，隔天吳東昇就來找伊，他是跟伊說黃輝男的案件林聖霖交給他處理，他說黃輝男的事他都知道，他會幫伊等處理黃輝男的事等語（見偵卷一第一０七頁背面、第一０八頁）。又於原審證稱：不是伊主動找吳東昇請他處理黃輝男的性侵害案件，當時吳東昇與林聖霖一起來伊店裡，吳東昇有向伊介紹林聖霖在當檢察官，因為黃輝男的案子發生沒有多久，就想到要詢問林聖霖黃輝男案件的問題，因為被告吳東昇在場，伊就沒有問，後來伊店裡要打烊時，看到林聖霖從店前經過，伊就叫住林聖霖，問伊先生的案件，並把整個案件知道的部分告訴林聖霖。因為林聖霖反問伊時，很多事情伊不瞭解，隔日吳東昇就來店裡找伊，吳東昇說現在林聖霖把這個事情交給他，由他來處理；伊本來就不願意讓吳東昇知道這個案件，所以那天吳東昇與林聖霖一起來店裡的時候，才沒有問，所以不是伊叫吳東昇來店裡的，他來時伊就想可能是林聖霖跟他講的，因為伊聽到吳東昇說這個案件由他處理時，伊也嚇了一跳等語（見原審卷第三十四頁正背面）。由證人陳翔翔上揭證詞可知，陳翔翔因不信任被告吳東昇，本不欲讓吳東昇與聞黃輝男涉嫌性侵害之案件，未料於陳翔翔詢問被告林聖霖相關資訊後，吳東昇旋與陳翔翔接洽，吳東昇更向陳翔翔表示係被告林聖霖交給他處理的，使陳翔翔不得不相信，被告林聖霖確實有指示吳東昇處理黃輝男涉嫌性侵害之案件。被告林聖霖雖辯稱調閱通聯紀錄是為了幫助黃輝男釐清其案件云云，惟如其所辯為真，自得於取得通聯紀錄後自行向黃輝男說明，實無庸透過吳東昇傳達，被告林聖霖捨此不為，非但將黃輝男之案件介紹與吳東昇，復又將通聯紀錄交付與吳東昇，使吳東昇得持通聯紀錄與陳翔翔及黃輝男接觸，顯然被告林聖霖認可藉此讓吳東昇圖得一定之利益，是被告林聖霖前揭所辯，難認可採。
８、證人黃輝男於偵查中證稱：Ａ女的通聯紀錄，除了陳翔翔拿給伊看過外，尚有吳東昇約伊在大同路底靠海邊的七里坡複合式餐廳見面，到了現場吳東昇跟林聖霖檢察官都到現場，吳東昇從他的包包拿出通聯紀錄，解釋Ａ女與他人通聯的情形，還有看得出來Ａ女發過簡訊，並解釋後面的電話號碼是誰，其中幾個部分他不知道電話號碼是誰，在解釋當中因為很多地方伊不懂，就請教吳東昇這部分做什麼，．．．林聖霖就把那一疊通聯紀錄拿到手上看了一下，也是有一些地方不懂，就問吳東昇這表示什麼意思，．．．伊可以作證林聖霖的確有在現場，有跟伊等討論通聯；林聖霖有說調閱通聯紀錄這種偵訊的動作是偵查的行為，他不是偵辦的檢察官，不適合這樣做，應該要請鄭勝陽去查查看，大概隔二、三天後，一樣在七里坡，只有伊跟吳東昇、鄭勝陽，但也只是聊天而已等語（見偵卷偵卷一第一六三頁、第一六四頁）。再於原審證稱：吳東昇有跟伊講解Ａ女通聯紀錄的內容，他在七里坡餐廳講的時候林聖霖有在場，但是林聖霖並沒有跟伊討論內容，只有跟吳東昇討論通聯紀錄代號是什麼意思，是當著伊的面前討論，當時大部分都是伊跟吳東昇講話，他一直跟伊解釋，林聖霖後來瞄了一下，把通聯紀錄拿起來，問吳東昇那是什麼意思。這是唯一有林聖霖與吳東昇有在場，而且拿出通聯紀錄的一次等語（見原審卷三第一五七頁背面至第一五九頁）。證人陳翔翔再於偵查中證稱：伊與吳東昇在『螺絲釘餐廳』見面時，他有拿Ａ女的通聯紀錄給伊看，看到電話號碼就知道那是Ａ女的電話，吳東昇當場跟伊分析通聯紀錄，在前幾天吳東昇就有拿這份通聯給伊看過，後來吳東昇說他要去接林聖霖，之後林聖霖就來吃晚餐，伊跟吳東昇則在分析通聯，林聖霖座位就在旁邊，他看的到也應該聽的到伊等在談通聯的事等語（見偵卷一第一０八頁）。觀諸證人黃輝男、陳翔翔之證述，被告林聖霖除將黃輝男涉嫌性侵之案件介紹與吳東昇，由吳東昇出面與陳翔翔及黃輝男接觸，並處理相關事宜外，更進而陪同吳東昇於飲宴時向陳翔翔及黃輝男分析通聯紀錄。該通聯紀錄為被告林聖霖交付與吳東昇，此乃被告林聖霖所明知，竟分別於與陳翔翔及黃輝男一同用餐時，任由吳東昇向陳翔翔及黃輝男分析、說明通聯紀錄之內容，被告林聖霖之目的在使吳東昇藉此機會表現其有能力處理黃輝男之案件，進而獲得利益已至為明確。再者，被告林聖霖經派任檢察官已歷數年，對於分析通聯紀錄此種常見之偵查方式應已熟悉，如尚需請教吳東昇通聯紀錄上記載之意涵，實與常情有違。
９、證人陳翔翔另於偵查中證稱：因為吳東昇實在太積極，會讓伊覺得不像是朋友幫忙，而是要收費，這種情形持續在九十七年八、九月將近兩個月時間，伊就直接問吳東昇這樣要收多少錢，他剛開始都沒講，伊持續問很多次，他都沒有說，伊就跟他說一定要先談好，後來是有一次約在中華路的『螺絲釘餐廳』，他有按電腦給伊看，說黃輝男的罪最多可以判到七年，如果換算為金額的話大概一百多萬元，伊說這麼多就算了，伊老公也不會要，伊問的問題有時候吳東昇答不出來，他說他會再去請教林聖霖（見偵卷一第一０八頁）。證人黃輝男亦於偵查中證稱：吳東昇出示Ａ女的通聯紀錄後並沒說要多少錢的具體數字，他是說可能要十幾萬元，伊問他說有把握全部做到嗎，他說要賭賭看，伊就說如果要賭就不用了。除了吃吃喝喝由伊付錢外，吳東昇還跟伊要過機票錢二萬元，是吳東昇說他開銷很大，本來他是跟伊要五萬元，但伊只給他二萬元，因為伊說事情辦到什麼程度就給他多少錢，覺得給他二萬元的機票錢是足夠了，吳東昇是出示通聯紀錄之後才跟伊要錢的，之前沒有；吳東昇出示給伊通聯紀錄後，伊就相信他有可能解決案子，因為吳東昇出示通聯紀錄是要告訴伊Ａ女可能是設局的等語（見偵卷一第五十一頁、第五十二頁）。再於原審證稱：吳東昇向伊要五萬元，伊只給他二萬元，他說為何給他這麼少，伊就說他沒有辦到什麼事情，後來吳東昇問伊是否要通聯的譯文，並問伊要不要買那個密碼，他可以回來解碼，那個密碼要二十萬元，並說沒有把握可以解開密碼，伊想如果解不開不就白花二十萬元，而且事實上伊覺得他有可能在騙伊，所以跟他說二十萬元的譯文不買了；因為吳東昇說他為了伊的案件支付的費用蠻大的，希望伊先墊一些錢讓他辦事，且吳東昇有拿Ａ女的通聯紀錄給伊看過，才給吳東昇二萬元等語（見原審卷三第一五六頁背面）。揆諸證人陳翔翔與黃輝男上開證述，吳東昇持被告林聖霖交付之通聯紀錄向陳翔翔及黃輝男分析說明後，以最高刑期易科罰金為基礎、通聯紀錄解碼及開銷甚大等為由，分別向陳翔翔與黃輝男索取一百餘萬、十餘萬及五萬元之報酬，因索費過高及無甚實益，而為陳翔翔與黃輝男所拒絕，惟黃輝男仍給付二萬元予吳東昇，以為其對通聯紀錄做相關分析之報酬，核與吳東昇於偵查及審判中之證述相符，應堪採信。
10、又被告林聖霖於審理中另論及自由經濟之說詞，即認使用別人腦力、勞力的時候，都是應該要付費云云。然利用一般他人之勞力、智識而支付報酬，固屬社會生活之常態，於法亦無違背，惟被告林聖霖於案發時身為檢察官，代表國家偵查刑案，應依據法令從事一定之偵查作為，實非任何人支付報酬即可隨意加以支配利用，被告林聖霖所謂自由經濟理論，並不適用於職司犯罪偵查之檢察官的任何作為，故被告林聖霖將上開自由經濟之說詞套用於其與吳東昇之關係上，益徵其確有使吳東昇藉此機會獲取一定利益之圖利意圖。
11、圖利之金額：
⑴按貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。又圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院九十六年度台上字第一二五二號、九十七年度台上字第六三二七號判決意旨參照）。申言之，所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。揆之上揭最高法院判決意旨，可知本條之圖利罪，就所圖自己或其他私人不法利益範圍之認定，除應考量行為人之主觀意圖外，就該「利益」本身客觀上應具有財產性，始足當之。
⑵被告林聖霖與吳東昇交好，且知其經濟狀況不佳，復知黃輝男因涉犯妨害性自主罪嫌急需協助，認為可由吳東昇介入處理，使其與吳東昇從中獲利，故雖明知違背法令，仍將不實事項登載於其職務上所掌之公文書即辦案進行單上，違法調閱Ａ女之通聯紀錄，進而將該通聯紀錄交付與吳東昇，吳東昇即以Ａ女之通聯紀錄取得黃輝男之信任，因而取得二萬元之利益。是被告林聖霖主觀上顯非意圖使吳東昇減省調閱該通聯紀錄之費用，而是提供通聯記錄之資訊予吳東昇，由吳東昇藉該資訊取得黃輝男之信任，再以提供相關法律服務之方式，向黃輝男索取費用。
⑶況通聯紀錄之價值在於其資訊，而非其登載之紙本，縱由吳東昇非法取得上開通聯紀錄，亦無任何積極或消極之財產利益可言。且被告林聖霖主觀上所欲圖之利，係其與吳東昇可向黃輝男處取得處理案件之利益，非而取得通聯記錄之利益，已如前述，要難認取得通聯紀錄係圖利金額之範圍。是本件被告林聖霖僅就違法調閱Ａ女之通聯紀錄，進而將該通聯紀錄交付予被告吳東昇，以獲得黃輝男之信任，因而取得二萬元之利益部分，成立圖利罪，即被告林聖霖圖利自己與吳東昇之利益為二萬元。
12、綜上所述，足認被告林聖霖此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實一（二）之事證亦已明確，被告林聖霖此部分之犯行洵堪認定，亦應依法論科。
13、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴按公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應祕密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑，刑法第一百三十二條第一項定有明文。其立法意旨乃公務員基於公務人員服務法之規定，有絕對保守政府機關祕密之義務，對於是否主管事務，均不得洩漏，此係維護政府機關除國防以外，凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察或考試等公務上之應祕密者，不得任意洩漏。違反之，自屬侵害國家權力作用之犯罪，是其所保護之法益乃國家法益，個人法益僅為間接被害人。從而被告林聖霖洩漏Ａ女之通聯紀錄，其遭侵害者包括Ａ女之隱私及臺東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，原審僅認定損害於Ａ女之個人隱私，其認定事實容屬有誤。
⑵原判決雖認被告林聖霖犯行使公務員登載不實文書罪，與犯公務員交付國防以外之秘密文書罪、圖利罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。惟被告林聖霖係先向臺東地檢署檢察事務官紀美年行使公務員登載不實文書後，俟紀美年於調得Ａ女通聯紀錄之文書交予被告林聖霖後，被告林聖霖再將之交予吳東昇，吳東昇再持該通聯紀錄向黃輝男說明案情而圖得二萬元之不法利益，並非出於同一個行為，應認洩密與圖利、包攬訴訟罪為想像競合犯，而與行使公務員登載不實文書罪分論併罰，原審認前開三罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容屬有誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應就此部分予以撤銷改判。
（三）犯罪事實一（三）意圖漁利共同包攬林聖安訴訟部分：
訊據被告吳東昇對於犯罪事實一（三）意圖漁利共同包攬林聖安訴訟之事實坦白承認；被告林聖霖固承認有幫林聖安撰寫書狀之事實，惟矢口否認有何包攬訴訟之犯行，辯稱：伊並不知道吳東昇有向林聖安收取費用，而且吳東昇沒有把收的錢轉給伊來分配，林聖安是因為透過林國勝來找吳東昇請伊幫忙寫狀紙，並不是伊主動包攬這個訴訟，自非承包招攬而未構成包攬訴訟罪云云。惟查：
１、林聖安因繼承其父親林傳福之債務，遭債權人聲請強制執行，經臺東地院以九十七年度執字第七九九九號強制執行林聖安之財產，林聖安遂透過林國勝之介紹，委託吳東昇處理上開強制執行事件，嗣由林聖霖代林聖安撰寫民事債務人異議之訴起訴狀、民事債務人異議之訴補充理由狀及民事上訴狀，分別交由吳東昇將前開訴訟書狀遞交臺東地院，並以吳東昇為訴訟代理人，向林聖安收受委託處理費用三萬元及一、二審訴訟費用二萬七千二百五十元（即第一審一萬零九百元、第二審一萬六千三百五十元）等情，業據被告吳東昇、證人林聖安、林國勝於偵查中及原審審理時證述屬實。又有扣案經法務部調查局還原已刪除檔案之被告林聖霖於臺東地檢署使用之電腦及檢察官勘驗筆錄一份（含印出內容之紙本）可稽。其勘驗上開電腦記載之內容為：臺東地檢署使用之電腦：檔案位置於「壹-9\C\Doc uments an d Settings\ sunlin\MyDocume nts\書狀
」，該檔案夾內含有下列Word文字檔：林聖安案，民事上訴狀、民事債務人異議之訴狀、民事債務人異議之訴補充理由狀、委任狀各一份及被告林聖霖與被告吳東昇電子郵件往返內容四份在卷可佐（見調查卷一第一五八頁、第一五九頁、第一六九頁至第一七四頁、第一九二頁、第一九九頁至二０五頁），足徵被告吳東昇之自白與事實相符，堪信為真實。
２、證人吳東昇於偵查中證稱：林聖安因其父過世沒有拋棄繼承而承受債務，土地及房子被查封，是林國勝介紹他來找伊幫忙，伊有帶林聖安去找林聖霖，大概是在九十七年光復節約在地檢署對面的有機餐飲店見面，事先林聖安已請林國勝閱卷，林聖霖覺得卷證不完整，不知如何又去閱了一次卷，拿到很完整的民事卷，林聖霖就直接寫了訴狀，好像是說該債權憑證已經過期，由伊遞到民事法庭，之後對方的財務公司好像有請律師，有一些爭議，有回給林聖安也有回給法院，林聖霖再寫訴狀由伊遞進法院，之後要做言詞辯論，伊是訴訟代理人，因為那天伊不在臺東所以沒去，之後法院好像駁回該訴訟，林聖霖再寫二審的上訴狀，也是由伊遞進法院；伊在十月二十五日光復節跟林聖安收了約三萬元，但不確定金額多少，是林聖霖先出該餐廳伊才收這個錢，因為當天有跟楊伯玟（林聖霖之妻）約要去花蓮旅遊，伊就開車載林聖霖去花蓮，楊伯玟在壽豐鄉下火車，伊等去接楊伯玟，伊是先騎機車到臺東火車站，林聖霖則開他的車到臺東火車站，伊在臺東火車站把現金三萬元給林聖霖，林聖安這件林聖霖只有收三萬元，剩下就是林聖安會另外給裁判費，伊自己大概有收了一萬五千元，這一萬五千元就是後來林聖霖再給伊的，林聖安前前後後大概給了兩次裁判費三萬二千元左右，另外是訴訟費三萬元等語（見偵卷二第一五四頁、第一五五頁）；除了幫張純真處理案件外，還有幫林聖安兄弟等人處理，他們的房子被查封，伊替他們爭取債權憑證時效消滅，林聖霖也有幫忙，林聖霖幫忙寫訴狀，伊為訴訟代理人，該案有拿到三萬元，由林聖安支付給伊，並由林聖霖分配等語（見偵卷四第十四頁）；再於原審審理時由被告林聖霖對其詰問時證稱：林國勝有透過伊找林聖霖問法律問題，伊印象中林國勝有拿一些聲請法院閱卷的資料給伊看，伊在拿給林聖霖看後，再將意見轉告他們。林聖安有託伊幫他提民事訴訟，在向林聖安收費之前有問過林聖霖的意見，他說比律師的費用還便宜一些，林聖安交給伊三萬元時林聖霖有在場，但是是林聖安先拿錢給伊，伊再轉交給林聖霖的，當時林聖霖先上車，伊還沒有上車，伊拿錢上車後是整筆放在置物箱那邊；三萬元全部都是林聖霖拿去，之後林聖霖點了一萬五千元給伊，將另一萬五千元放回置物箱，所以伊收了一萬五千元。再證稱：這三萬元是律師費，是在地檢署前面一家有機餐廳由林聖安交給伊的，收到這三萬元才接受林聖安的委託辦事；伊向林聖霖陸陸續續借錢，累積起應該有將近一萬元，數字伊也記不得，因為林聖霖比較懂法律，有一些訴狀及程序都麻煩他處理，如果他多拿伊也無所謂，所以才會一開始將全額三萬元都交給他等語（見原審卷三第七十二頁至七十七頁）。又證稱：林聖安是何時交給伊三萬元已不記得，應該是在提起民事起訴狀之前收到三萬元，是在地檢署前面的餐廳當天收的，這個案子林聖霖是分給伊一萬五千元等語（見原審卷五第一二三頁背面、第一二四頁背面）。
３、證人林聖安於原審證稱：臺東地院九十七年度訴字第一一八號債務人異議之訴卷宗第四頁之民事債務人異議之訴起訴狀，伊不確定是否伊提起的，但應該是，因為當時伊都交給吳東昇，伊人在屏東，開庭訴訟都交給他代理。伊並不認識吳東昇與林聖霖，因為法院有通知伊要開庭，就去找林國勝，本來是要找律師，但費用很貴，林國勝告訴伊吳東昇有門路，有認識檢察官，可以幫忙寫狀子，剛好吳東昇、林聖霖他們在浙江路那邊吃飯，林國勝就帶伊去那邊找吳東昇，將法院的通知單拿給吳東昇看，林聖霖也有在一起討論，當時吳東昇當場有答應要幫伊解決訴訟的問題。吃飯當天林聖霖已經先走了，剩下伊跟林國勝、吳東昇，伊就將三萬元在餐廳外交給吳東昇，吳東昇就直接開車走了；伊原住民的名字叫「白浪」，在第一審敗訴後伊總共給了二個裁判費及一個三萬元，裁判費是分開給的，第一次給一萬五千元左右，第二次也是一萬五千元左右；去餐廳前伊有問林國勝要花多少錢，林國勝告訴伊吳東昇說要三萬元，在吃飯時林聖霖說可以解決，因為是時效的問題等語（見原審卷五第七頁至第十五頁背面）。
４、證人林國勝於原審證稱：伊有幫林聖安辦理繼承事宜，在辦好後他才說他父親有一筆債務，林聖安因此房子被查封，伊感到抱歉，當時想要找律師，但是沒有認識的律師，就很著急不知道怎麼辦，因為伊與吳東昇是同行關係聊到這件事，吳東昇說他可以處理這件事，伊就單純的把這件事情告訴林聖安，想說既然有人可以代寫訴狀有門路，就把這件事情交給吳東昇辦，林聖安也沒有意見，伊也曾因這件事打電話到地檢署詢問林聖霖；當時伊打電話給吳東昇，他說與林聖霖在一起吃飯，叫伊等去地檢署前面的餐廳，伊就與林聖安一起過去，吳東昇有主動說要幫伊的忙，他說他們可以做這個。林聖霖跟伊談一些經驗，有時效性問題及對方已到法律訴訟程序，找一些法律條文來申訴，並說或許這些應該有些機會，細節伊不瞭解，只是想有機會就試試看。後來就交給吳東昇，後續的事情就是等他的上訴情形如何，至於上訴書如何寫，伊沒有想法，也不知道他們怎麼寫，是誰寫的伊也不知道，後續都是吳東昇跟伊等報告進度；伊與林聖霖、吳東昇約在地檢署前的餐廳見面時，有提到本件委託的情形要以訴訟來解決，當時有拿一筆三萬元給吳東昇，就是在地檢署前面餐館吃飯後，林聖安在餐館外面有拿三萬元給吳東昇。因為在餐廳見面前幾天吳東昇就已經講過要三萬元了，林聖安想要瞭解委任要花多少錢，吳東昇就跟伊說三萬元。錢是林聖安親自交給吳東昇的，此外還有裁判費第一次好像二萬多元，上訴費用好像一萬七千元，吳東昇並沒有提到訴狀由何人寫，只說交給他們處理就可以，至於那三萬元是當作律師費；吳東昇說他認識檢察官林聖霖，那樣比較好辦事，林聖霖可以提供一些意見告訴伊等怎麼做，伊與林聖安想說既然有認識最好，至於他們要怎樣做伊就不曉得，伊等只是很單純問有沒有需要費用，就是律師費多少錢等語（見原審卷三第六十八頁背面至七十一頁背面）。
５、再參以被告林聖霖與被告吳東昇間之電子郵件往來內容：⑴九十八年二月十一日林聖霖寄給吳東昇：「東昇，因為上次白浪（即林聖安）的案子你沒去開庭，請你到法院申請閱卷看看上次開庭的內容。」、「白浪的案子要去聲請閱卷，看對方講些什麼。」（見調查卷一第一九九頁、調查卷三第六十四頁）。
⑵九十八年二月十三日林聖霖寄給吳東昇：「東昇，打電話給你也不接，寫信給你也不回，拿了錢該做的事趕快做，這才是個負責的男子漢。」（見調查卷一第二００頁），吳東昇即於當日回以：「林大哥～不好意思拉～我前幾天和我弟在四處奔波處理車輛ㄉ事．．．白浪法院ㄉ單子我附加檔案給你，看要怎樣處理？」（見調查卷一第二０一頁至第二０三頁）。
⑶九十八年三月十一日林聖霖寄給吳東昇：「東昇，聯絡一下白浪，請他繳納裁判費，如果他不方便，我先幫他繳，注意在七日內要繳。」（見調查卷一第二０五頁）。
⑷九十八年三月十二日林聖霖寄給吳東昇：「二、明天先去繳白浪的上訴費用，要向他收錢。」、「三、今天張純真匯來的一萬八千元，明天趕快先幫白浪繳上訴費用，以免過期。之後，再拿裁定書向白浪收裁判費一萬六千元。」（見調查卷一第二０六頁正、背面）。
⑸九十八年四月十一日林聖霖寄給吳東昇：「一、白浪上訴如何？有沒有叫他拿裁判費來？（幫他免費上訴已是破天荒了，還要幫他繳裁判費，雖說敗訴不能完全怪你不去開庭，但你也收了錢，卻不去開庭，實在說不過去）」（見調查卷一第二０七頁）。吳東昇即於九十八年四月十四日回以：「哈！我完成３大任務囉．．．３、白浪裁判費ＯＫ」，林聖霖立即回復：「東昇，好極了！幹得好！記你大功一次！」（見調查卷一第二０八頁）。
⑹顯見被告林聖霖不僅明知吳東昇向林聖安收取費用，更進而主導程序進行，基於漁利之意思，多次催促吳東昇應向林聖安收取費用，是被告林聖霖辯稱並不知道吳東昇收取費用云云，顯與事實不符。
６、又被告林聖霖於原審審理時坦承吳東昇確有交付其一萬五千元，並於本院審理時亦供承：伊知道吳東昇在車上交給伊的錢，是林聖安當天交給吳東昇的等語（見本院一百年一月四日審判筆錄第十六頁）。惟辯稱吳東昇交給他的錢係吳東昇用以清償其積欠之借款云云。然被告林聖霖於偵查中均未提及其與吳東昇間有何金錢債務之借貸關係，更矢口否認有向林聖安收取費用，於原審始翻異前詞，卻未提出足資證明借貸關係存在之資料或文件。況證人吳東昇於原審亦證稱：其陸陸續續向林聖霖借錢，累積將近一萬元等語（見原審卷三第七十六頁背面），如證人吳東昇所述為真，則其僅向被告林聖霖借款將近一萬元，何需交給被告林聖霖三萬元，再由被告林聖霖將一萬五千元交還被告吳東昇？是被告林聖霖此部分所辯，自難遽予採信。
７、被告林聖霖為林聖安擬撰民事債務人異議之訴起訴狀、民事上訴狀，該債務人異議之訴之性質，當屬民事訴訟事件殊無可疑。再按刑法上第一百五十七條第一項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言（院解字第三一０四號解釋參照）。則刑法第一百五十七條第一項之行為態樣包括「包招」及「承攬」二種，被告林聖霖為林聖安撰寫民事債務人異議之訴起訴狀，由被告吳東昇任訴訟代理人，於一審敗訴後，復為林聖安撰寫民事上訴狀，並多次叮囑吳東昇應向林聖安收取費用，顯見被告林聖霖與吳東昇係以從中獲利之意思，一手包辦林聖安之一、二審訴訟，自應認構成刑法第一百五十七條第一項之罪。被告林聖霖雖辯稱係林聖安主動委託，並無主動積極招攬行為，然證人林國勝於原審業已證稱：因伊與吳東昇是同行關係聊到這件事，吳東昇說他可以處理這件事，伊就單純的把這件事情告訴林聖安，想說既然有人可以代寫訴狀有門路，就把這件事情交給吳東昇辦等語，已如前述。足認本件並非林聖安主動委託，而是共同被告吳東昇所承包招攬，被告林聖霖前揭所辯，亦無可採，而無解於本罪之成立。
８、綜上所述，足證被告林聖霖此部分所辯，係屬卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實一（三）部分事證明確，被告林聖霖、吳東昇之犯行均堪認定，應依法論科。
９、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴原審認定被告吳東昇所為，除犯有刑法第一百五十七條之意圖漁利包攬他人訴訟罪外，尚犯有律師法第四十八條第一項之非律師意圖營利辦理訴訴事件罪。惟本件共同被告林聖霖確有律師資格，有法務部九十九年十一月三日法檢決字第０九九九０四八００六號函在卷可按（見本院卷二第二六九頁）。再按因身分或其他特定關係成立之罪，或共同實行，教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第三十一條第一項前段定有明文。本件被告吳東昇雖無律師資格，然其係與有律師資格之被告林聖霖共同為前開犯行，依刑法第三十一條第一項前段之立法意旨，應認被告吳東昇係與有律師資格之被告林聖霖共同實行犯行，是其所為，均係犯刑法第一百五十七條之意圖漁利包攬他人訴訟罪。原審認被告吳東昇另觸犯律師法第四十八條第一項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪，容有違誤。⑵檢察官認被告林聖霖、吳東昇量刑過輕等語。經查，原審雖考量被告吳東昇不具律師資格，竟勾結被告林聖霖辦理訴訟業務而予量刑。然被告林聖霖身為檢察官竟仍不廉潔自持而與被告吳東昇共同包攬訴訟，破壞一般民眾對司法人員之信賴，情節實屬嚴重，而被告吳東昇係屬累犯，原審僅對被告林聖霖、吳東昇分別量處有期徒刑六月及四月，尚嫌輕縱，容有未洽。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
（四）犯罪事實一（四）意圖漁利共同包攬張純真訴訟部分：
訊據被告吳東昇對於犯罪事實一（四）意圖漁利共同包攬張純真訴訟之事實坦白承認；被告林聖霖固承認有幫張純真撰寫狀紙之事實，惟矢口否認有何包攬訴訟之犯行，辯稱：伊係被動受委託，並無主動承包招攬之行為，又其所取得之三萬多元，為被告吳東昇清償借款云云。惟查：
１、上揭犯罪事實一（四）意圖漁利共同包攬張純真訴訟之事實，業據被告吳東昇於偵查中及原審審理時供述明確，核與證人張純真、張鈺鈴、黃彥霏於檢察官偵查時證述、證人張素蘭於偵查中及原審審理時證述之情節相符，復有扣案①標題「張純真小姐」信件一份（見調查卷一第二四九頁正、背面）。②標題「關於張純真案件」文件一份（見調查卷一第二五０頁）。③刑事告訴狀一份（見調查卷一第二五一頁至第二五三頁背面）④臺東中山路郵局存證號碼００００四號存證信函一份（見調查卷一第二四七頁、第二四八頁）⑤張鈺鈴所提出收據三紙（見調查卷一第二五四頁正、背面）。⑥吳東昇、林聖霖所持有之名片。⑦臺東地檢署九十八年六月三日勘驗筆錄（含印出內容之紙本）（見調查卷一第一五八頁、第一五九頁、第一七五頁至一七八頁）。⑧被告林聖霖扣案電腦之庫存頁面（見調查卷一第一九八頁）。⑨被告林聖霖使用「[email protected]」與被告吳東昇使用「[email protected]」電子郵件信箱互相通信內容（係由「[email protected].
tw」電子信箱取得印製成光碟並印出紙本）（調查卷一第二二三頁至第二四六頁）等在卷可資佐證，是被告吳東昇之自白核與事實相符，應堪採信。
２、被告林聖霖以其使用之電子郵件帳號「[email protected]」、被告吳東昇所使用之電子郵件帳號「[email protected]」與張純真所使用之電子郵件帳號「[email protected]」有以下電子郵件內容之往返：
⑴九十八年一月十四日林聖霖寄給吳東昇：「東昇，因為張純真的房子被查封了，她緊張了，就要付費請你幫忙。許多事別急，總會有一些變化的。傳真給張純真，向她收費十一萬六千三百四十五元（民刑事訴訟費用十萬元＋裁判費一萬六千三百四十五元）。民刑事訴訟費用部分，我們一人一半。但切記，不可以對張純真或張素蘭說什麼『這件事是我主導的，要問我的意見』等語。」；復於同日寄給吳東昇：「我看收費十二萬元好了，或許要包兩個紅包給勝陽他們。用這個夾帶檔案的傳真傳過去給張純真。附件檔案內容為：『張純真小姐，對方既然已經查封妳的不動產，事情已無轉圜的餘地，勢必要對他們提起民、刑事訴訟。在民事方面，你要提起「債務人異議之訴」，刑事方面，則要提起「詐欺恐嚇告訴」。你可以請律師幫忙處理，律師費會收費十二萬元（另外還要繳裁判費一萬六千三百四十五元），而律師只會幫你處理訴訟上的問題，不會另外幫你和他們談判，也不會請有力人士出面。如果你還要我幫忙處理的話，我需要收費也是十二萬元，十二萬元的費用包括：（一）提起債務人異議之訴，並代理妳出庭。（二）提詐欺恐嚇之告訴，並代理妳陳述。（三）代理妳出面和他們談判。（四）請警方人員出面協助。如果你同意的話，請匯款十一萬六千三百四十五元到我的帳戶，帳戶是：吳東昇上」。被告吳東昇於收到上揭郵件後，旋將上開附件內容補充郵局帳號00000000000
0000號之記載後，寄發電子郵件至張純真所使用之電
子郵件帳號「[email protected]」（見調查卷三第
二十六頁至第二十九頁、第三十八頁）。
⑵九十八年一月十五日吳東昇寄給張純真之郵件，附件則再次說明應先付費，並強調委託其等進行訴訟之優勢等語（見調查卷三第四十二頁、第四十三頁）。
⑶九十八年一月十五日林聖霖寄給吳東昇：「昨天我和素蘭說，張純真是委託東昇處理事情，費用方面由東昇和張去談。而我對東昇提供法律見解，是我和東昇的關係，東昇會付費給我。所以說，我和張純真是沒有什麼委任關係的。將來的模式也要比照辦理，才會有條不紊，O.K.？」（見調查卷三第三十九頁）。
⑷九十八年二月六日林聖霖寄給吳東昇：「昨天打了兩通電話給你，你沒接，今天也不回電。是想請問你，犯罪事實的內容整理好了沒有？寫完之後，趕緊傳給我。」（見調查卷三第五十四頁）。被告吳東昇則於同日回覆「寫好了」之犯罪事實與林聖霖（見調查卷三第五十六頁至第六十頁）。
⑸九十八年二月十一日林聖霖寄給吳東昇：「東昇，張純真的丈夫叫什麼名字？楊啟明詐騙的手法是什麼？」，詢問張純真案的細節（見調查卷三第六十一頁）。並於同日寄給吳東昇：「東昇，一、我已經將『告訴狀』寫好了，你看一下內容是不是這樣。二、我聯絡勝陽，下星期你拿到大隊去提告訴。附件：刑事告訴狀」（見調查卷三第六十四頁至第七十頁）。
⑹九十八年二月十六日吳東昇寄給林聖霖表示張純真夫婦有回臺東，並留下一萬元，看林聖霖何時有空拿去給林聖霖等語（見調查卷三第八十二頁）。
⑺九十八年三月六日吳東昇寄給林聖霖：「張純真他們說要先送民事ㄉ訴狀，需要多少費用ㄋ？用上次寫ㄉ刑事訴狀拿去民事那裡就好ㄌ是嗎？」，林聖霖於同日即回覆：「刑事告訴狀的內容確定了沒有，如果確定了就先寄存證信給他們，下一步再提刑事告訴，再來提民事訴訟，一步一步來。」（見調查卷三第一一七頁）。
⑻九十八年三月十二日林聖霖寄給吳東昇：「三、今天張純真匯來的一萬八千元，明天趕快先幫白浪繳上訴費用，以免過期。之後再拿裁定書向白浪收裁判費一萬六千元」（見調查卷三第一百三十二頁）。
⑼九十八年三月二十四日林聖霖寄給吳東昇表示要看張純真被假扣押的文件，欲幫張純真出一份書狀（見調查卷三第一百六十五頁），並要求將假扣押相關文件拿到星巴克給林聖霖看（見調查卷三第一七三頁）。
⑽由上列被告林聖霖與被告吳東昇之電子郵件往返內容可知，被告林聖霖除具體指示被告吳東昇應向張純真索取十二萬元之報酬及裁判費一萬六千三百四十五元外，更進而分析以委任其等進行訴訟較之委任律師更為有利等情，使張純真委託其等進行訴訟，被告吳東昇並詢問被告林聖霖要如何收費，顯係意圖藉由張純真之案件獲得利益，而為積極包攬訴訟之行為，並非被告林聖霖所辯僅係被動受託。又被告林聖霖既代張純真撰寫刑事告訴狀及命黃彥霏等假扣押債權人應於一定期間內起訴之民事聲請狀，自屬辦理訴訟事件之行為。
３、證人吳東昇於偵查中證稱：伊發給張純真的e-mail，是林聖霖傳給伊，伊再傳給張純真，伊大概到目前收了張純真六萬元，另一萬六千元應該是裁判費，估價單（收據）是伊簽的名字，大約是在除夕前一、二天伊要載林聖霖、魏正宜、林達去火車站時，在車上給林聖霖四萬元，林聖霖又拿二萬元給伊，因為訴狀都是林聖霖寫的，就把錢都交給林聖霖，林聖霖再給伊二萬元等語（偵卷二第一五五頁、第一五六頁）；再於原審證稱：張純真有委託伊先跟對方談判，並提起民刑事訴訟，如有收到錢會打電話告訴林聖霖，向張純真收到二萬元二次，另一次一萬多元，除了上訴費用外，全部都交給林聖霖，林聖霖有拿二萬元給伊，說快過年了拿去包紅包；伊有問林聖霖要向張純真收多少錢才合理，是林聖霖傳e-mail給伊叫伊去收，告訴伊應該要收多少錢，並告訴張純真費用的來龍去脈，是照林聖霖傳給伊的e-mail內容去回答張純真的；林聖霖在e-mail上寫的「民刑事訴訟費用我們一人一半」是指收到的費用要如何分配，因為他想讓伊多賺一些生活費用等語（見原審卷三第一四五頁至第一四八頁背面）。
４、證人張純真於偵查中證稱：伊有收到吳東昇寄發的e-mail，但沒有照該信件的條件給吳東昇錢，總共給了約六萬元，之前是伊妹妹張鈺鈴拿過二次給吳東昇，伊要求妹妹要吳東昇簽名，另一次是伊拿給吳東昇的，另外還有一萬六千元伊拿給張鈺鈴的男友王志豐轉交給吳東昇的。給這些錢是叫吳東昇幫伊寫狀子等語。另證人張鈺鈴於偵查中證稱：伊有交二次二萬元給吳東昇，吳東昇並有簽收據等語（見偵卷二第一五五頁、第一五六頁）。
５、被告林聖霖另辯稱：提出刑事告訴及聲請命假扣押債權人於一定期間內起訴，均非刑法第一百五十七條所稱之訴訟云云。惟查，刑法第一百五十七條之立法意旨，乃為防止非律師（解釋上亦應包括律師在內，院解字第一四三一號解釋參照）利用訴訟案件從中牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信。再者，我國刑事訴訟乃以檢察官代表國家提起公訴為主，被害人自訴為輔之制度，是多數刑事訴訟案件均由人民提出告訴、告發等為始，檢察官進而實施偵查，終於案件繫屬於管轄法院並經依法裁判確定。又我國刑事訴訟之選任辯護人以律師為原則（刑事訴訟法第二十九條參照），未具律師資格者非經審判長許可不得充任辯護人。綜上可知，所謂刑事訴訟應非單指具體刑事案件繫屬法院後之刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的，故刑法第一百五十七條所稱之訴訟亦應包括提出刑事告訴在內。至命假扣押債權人於一定期間內起訴之聲請，若債權人不於一定期間內起訴，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第五百二十九條第一項、第四項定有明文，乃為避免日後有不能強制執行或甚難執行之虞，就債務人財產進行保全之程序，核其性質乃為民事訴訟中之保全程序，明文規定於民事訴訟法，性質上與不具訟爭性之非訟事件顯然有別。揆之上揭說明，被告林聖霖、吳東昇代撰刑事告訴狀並提出告訴及代撰聲請命假扣押債權人於一定期間內起訴之行為，自屬民事及刑事訴訟程序無疑，而包含於刑法第一百五十七條所規定之「訴訟」範疇內。
６、再按刑法上第一百五十七條第一項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言（院解字第三一０四號解釋參照）。則刑法第一百五十七條第一項之行為態樣包括「包招」及「承攬」二種，被告林聖霖為張純真撰寫刑事告訴狀及命黃彥霏等假扣押債權人應於一定期間內起訴之民事聲請狀，並告訴吳東昇向張純真收取撰狀之費用，顯見被告林聖霖與吳東昇係以從中獲利之意思，一手包辦張純真之民刑事訴訟，自應認構成刑法第一百五十七條第一項之罪。
７、揆諸前揭說明，足認被告林聖霖此部分所辯，亦係卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實一（四）部分之事證亦屬明確，被告林聖霖、吳東昇此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
８、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決有如本判決上開理由（三）９所述之違誤，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴則非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
（五）犯罪事實二部分：
訊據被告林聖霖固承認非法調取徐煒佩所使用行動電話通聯紀錄、甲男之行動電話基本資料，並交付予被告吳東昇等事實，然矢口否認有行使公務員登載不實文書、交付國防以外應秘密文書等犯行，辯稱：⑴刑法上所規範之「文書」必以敘述一定公法或私法權利義務關係之事實，並可供證明該權利義務間係事實者，始足當之。辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，非屬公文書，且亦非其職務上所掌之文書，再該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，且其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。⑵刑法第一百三十二條第一項所規定之「秘密」，應係指由國家機關所管理，而與國家政務或事務具有利害關係之謂，並不包括通聯紀錄及行動電話使用者基本資料。⑶伊承認有交付通聯紀錄及基本資料給吳東昇，但沒有洩密之意圖。惟查：
１、辦案進行單為公文書、電話通聯紀錄及使用人基本資料為國防以外應秘密之文書，業如本判決理由（二）１、２所述，茲不贅述。
２、被告林聖霖於偵審中自承明知徐煒佩使用門號０九八八XXXXXX之通聯紀錄、甲男之行動電話基本資料，與其所承辦之九十七年度偵字第一三五六號殺人案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯紀錄及使用者基本資料。然其竟填寫辦案進行單，填載欲查詢上開徐煒佩之通聯紀錄及門號０九二０XXXX XX之使用者（甲男）基本資料，並進而持之交
予不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年而行使之，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄及使用者基本資料以為行使，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信性。此外，復有被告林聖霖手寫調閱通聯紀錄及使用者資料之辦案進行單一紙（見調查卷二第一四六頁）、徐煒佩通聯紀錄一份及甲男基本資料一份（見調查卷二第一四七頁、第一四八頁）、臺東地檢署勘驗筆錄一份（偵卷四第二七九頁正、背面）等附卷可稽，足徵被告林聖霖顯有公務員登載不實文書及行使登載不實公文書之犯行。
３、吳東昇因懷疑其前妻之交友情況，遂央求林聖霖協助調閱其妻行動電話之通聯紀錄及使用者基本資料。惟通聯紀錄及使用者基本資料為人民相互間通訊之電磁紀錄及個人隱私之資訊，除申請人本人有權調閱外，如因偵查案件需要得申請調閱通聯紀錄，亦應僅限與案件有關或為分析、過濾相關事證而就特定一個或數個門號之通聯紀錄及使用者資料申請調閱，不得不問對象而為概括、不特定之調查，俾求刑事偵查需要與人民隱私權保障之平衡。被告林聖霖於偵、審中均坦認其利用承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開殺人案件無關之由徐煒佩使用門號０九八八XXXXXX之通聯紀錄、門號０九二０XXXXXX之使用者（甲男）基本資料，旋即將上揭通聯紀錄及使用者基本資料交付予吳東昇，致生損害於徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，核與證人吳東昇具結後之證述相符，復有林聖霖使用電腦畫面列印資料二紙（見調查卷三第二三三頁、第二三四頁）附卷足憑。被告林聖霖身為臺東地方法院檢察署檢察官，熟悉相關法律，自應瞭解刑事訴訟法第二百四十五條第一項偵查不公開之規定，竟將其於他案偵查中調取無關之通聯紀錄及個人電話基本資料後，再交予吳東昇，是其辯稱無洩密之意圖云云，亦無可採。足認被告林聖霖此部分之自白與事實相符，其顯有交付國防以外應秘密文書之犯行。
４、綜上所述，足認被告林聖霖此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實二之事證亦已明確，被告林聖霖此部分之犯行洵堪認定，亦應依法論科。
５、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴按公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應祕密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑，刑法第一百三十二條第一項定有明文。其立法意旨乃公務員基於公務人員服務法之規定，有絕對保守政府機關祕密之義務，對於是否主管事務，均不得洩漏，此係維護政府機關除國防以外，凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察或考試等公務上之應祕密者，不得任意洩漏。違反之，自屬侵害國家權力作用之犯罪，是其所保護之法益乃國家法益，個人法益僅為間接被害人。從而被告林聖霖洩漏徐煒佩之通聯紀錄與甲男之行動電話使用者基本資料，其遭侵害者包括徐煒佩、甲男之隱私及臺東地檢署、中華電信公司、臺灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，原審僅認定損害於徐煒佩之個人隱私，其認定事實容屬有誤。⑵原判決雖認被告林聖霖犯行使公務員登載不實文書罪，與所犯公務員交付國防以外之秘密文書罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。惟被告林聖霖係先向臺東地檢署檢察事務官紀美年行使公務員登載不實文書，俟紀美年於調取徐煒佩之通聯紀錄等項之文書交予被告林聖霖後，被告林聖霖再將該通聯紀錄等項之文書交予吳東昇，足認非係同一行為完成上開犯行，應予分論併罰，原審認係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，亦屬有誤。
⑶從而，被告林聖霖上訴指摘原判決不當，固非可取，然檢察官上訴指摘原判決有上開違誤，非無理由，本院自應對此部分予以撤銷改判。
二、論罪科刑之判斷：
（一）被告林聖霖、吳東昇於犯罪事實一（二）行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，業於九十八年四月二十二日修正公布，於九十八年四月二十四日施行。按修正前之規定為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；九十八年四月二十二日修正後則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，修正後之規定係就原條文所載法令之意義為更為詳細之說明，法定刑並未修正，故修正後之規定並未對被告二人較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時即修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定。
（二）核被告林聖霖所為，犯罪事實一（一）部分係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密消息罪；犯罪事實一（二）部分係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪、刑法第一百三十二條第一項之交付國防以外應秘密文書罪，起訴書論罪部分雖未記載行使公務員登載不實文書罪，然其起訴事實業已述上開基本社會事實，本院自應併予審究；犯罪事實一（三）、（四）部分均係犯刑法第一百五十七條意圖漁利包攬他人訴訟罪；犯罪事實二部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪、刑法第一百三十二條第一項之交付國防以外應秘密文書罪。又被告林聖霖於犯罪事實一（一）、（二）部分，雖欲包攬訴訟，然分別因湯榮標認屬有疑，黃輝男認價額過高而未攬得訟訴，而刑法第一百五十七條包攬訴訟罪並無處罰未遂犯之規定，故此部分不罰，併予敘明。被告吳東昇所為，犯罪事實一（三）、（四）部分均係犯刑法第一百五十七條意圖漁利包攬他人訴訟罪。
（三）犯罪事實一（二）部分，被告林聖霖於辦案進行單登載不實事項後，進而持之交予臺東地檢署檢察事務官紀美年調閱通聯記錄而行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；再其交付Ａ女之通聯紀錄予吳東昇之行為，同時亦係為使吳東昇獲取黃輝男信任，並藉此圖得不法利益之過程，為一個包括的犯罪行為，故其所犯公務員交付國防以外之秘密文書罪與對於非主管或監督事務圖利罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之圖利罪處斷。又其所犯前開行使公務員登載不實文書罪與對於非主管或監督事務圖利罪，其犯罪時間不同，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。再被告林聖霖所圖利之財物在五萬元以下，情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑。
（四）犯罪事實一（三）、（四）部分，被告吳東昇之辯護人為其辯稱：被告吳東昇雖不具律師資格，但共同被告林聖霖具備律師資格，且書狀確係由具有律師資格之林聖霖書寫，縱認有所不法，也只是是否構成律師法第四十九條借牌執業之問題，應不構成律師法第四十八條第一項之罪等語。查本院依職權向法務部查詢被告林聖霖有無律師資格，經法務部函復：「經查本部律師管理系統中僅有一名林聖霖律師（性別：男、國民身分證統一編號：Ｚ00000
0000，出生年月日：五十五年六月二十二日），領有
本部於八十九年八月一日核發之（八九）臺檢證字第四七二九號律師證書。核與貴院函詢之林君資料相符。」，有法務部九十九年十一月三日法檢決字第０九九九０四八００六號函在卷可按（見本院卷二第二六九頁），足認共同被告林聖霖確有律師資格。再按因身分或其他特定關係成立之罪，或共同實行，教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第三十一條第一項前段定有明文。本件被告吳東昇雖無律師資格，然其係與有律師資格之被告林聖霖共同為犯罪事實一（三）、（四）之犯行，依刑法第三十一條第一項前段之立法意旨，應認被告吳東昇係與有律師資格之被告林聖霖共同實行犯行，其等前揭所為，均係犯刑法第一百五十七條之意圖漁利包攬他人訴訟罪，原審認被告吳東昇另觸犯律師法第四十八條第一項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪，容有誤會，併予敘明。又被告林聖霖、吳東昇就犯罪事實一（三）、（四）之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
（五）犯罪事實二部分，被告林聖霖於辦案進行單登載不實事項後，進而持之交予臺東地檢署檢察事務官紀美年調閱通聯記錄等項而行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再其所犯前開行使公務員登載不實文書罪與公務員交付國防以外之秘密文書罪，其犯罪時間不同，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
（六）被告林聖霖所犯犯罪事實一、二，除有前揭想像競合之關係者外，均應分論併罰。被告吳東昇所犯犯罪事實一（三）、（四）兩罪，亦係犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
（七）又被告吳東昇曾於九十二年二月間因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院於九十二年十二月八日，以九十二年度易字第一八六０號判決分別判處有期徒刑二月及三月，應執行有期徒刑四月確定，並於九十三年二月十二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（八）爰審酌被告林聖霖係職司追訴犯罪之檢察官，本應以維護人民基本人權、追求公平、正義為職志，為社會大眾謀求福址，竟濫用法令所賦予之偵查職權，侵害人民隱私，視法令如無物，嚴重戕害司法純潔及公正性，有負國民所託，及其所犯犯罪事實一（一）、（二）部分，係為圖利自己及吳東昇而洩漏或交付國防以外應秘密之消息、文書，惡性非輕；所犯犯罪事實一（三）、（四）部分，其身為檢察官，不知恪守職務分際，維護檢察官公正無私之形象，竟與被告吳東昇共同包攬訴訟，破壞一般民眾對司法公正之信賴，情節實屬嚴重；所犯犯罪事實二部分，僅係出於幫吳東昇查明其妻之交友狀況之動機，其惡性相對較輕。此外，並衡酌其等犯罪之手段、所造成的危害，被告林聖霖犯後仍一再否認犯行，被告吳東昇犯後則坦承犯行，態度尚可，及其等所得利益非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告林聖霖並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權二年，被告林聖霖、吳東昇二人並均定其應執行之刑。次按貪污治罪條例第十條第一項所規定予以追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無追繳可言（最高法院九十一年度台上字第六三六七號判決意旨參照）。本件被告林聖霖犯圖利部分，僅吳東昇獲取二萬元之不法利益，其本身並無所得，尚無所得財物應予沒收之問題，併予敘明。
（九）另被告林聖霖所為犯罪事實二部分，有關違法調閱徐煒佩之行動電話通聯紀錄及甲男之行動電話基本資料部分，雖另涉犯刑法第一百三十四條、第三百十八條之一之洩漏利用電腦設備而知悉之秘密罪、電腦處理個人資料保護法第三十三條或第三十四條之罪。然分別依據刑法第三百十九條、電腦處理個人資料保護法第三十六條之規定，均須告訴乃論，惟此部分未據被害人即徐煒佩、甲男於法定期間內提出告訴，起訴書亦未敘及，故均無從審究；至被告林聖霖所為犯罪事實一（二），違法調閱Ａ女之通聯記錄並交付與吳東昇之犯行，亦涉犯刑法第一百三十四條、第三百十八條之一之洩漏利用電腦設備而知悉之秘密罪、電腦處理個人資料保護法第三十三條或第三十四條之罪，被害人Ａ女就此部分雖於法定期間內提出告訴，然於原審審理中具狀表示撤回告訴。此有被害人Ａ女所提出之撤回告訴狀附卷可憑，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，原應為不受理之判決。惟此部分與被告林聖霖犯罪事實一（二）洩密罪有罪部分，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告林聖霖為使吳東昇取得黃輝男信任其有能力處理黃輝男之性侵害案件，而由該案件之處理取得相當報酬，及吳東昇因懷疑其前妻徐煒佩另有男友，遂央求被告林聖霖調閱徐煒佩行動電話之通聯紀錄。被告林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知依偵查不公開原則，其所調閱之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，不得任意洩漏，為使吳東昇能調查徐煒佩之交友情形，及使吳東昇取得黃輝男之信任，竟藉其職權上之機會，先於九十七年八月二十八日藉由承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件之機會，在辦案進行單上填寫「請查詢０九八八XXXXXX（號碼詳卷）自九十七年八月一日至二十八日雙向通聯紀錄、請查詢０九二０XXXXXX（號碼詳卷）使用人資料」；再於九十七年九月三日藉由承辦臺東地檢署九十七年度偵字第一五四五號毒品案件之機會，在辦案進行單填寫「請調閱０九XXXXXXXX（號碼詳卷）自九十七年七月七日至八月八日雙向通聯紀錄」，被告林聖霖於取得上開通聯紀錄及使用者資料後，旋即交付與吳東昇，以圖利吳東昇共計調取通聯紀錄費用七千三百二十五元，因認被告林聖霖此部分所為，係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪嫌。
二、按貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。又圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院九十六年度台上字第一二五二號、九十七年度台上字第六三二七號判決意旨參照）。經查，通聯紀錄非本人不得查詢，縱使是夫妻之間，亦不得付費查詢取得對方之通聯紀錄，此有中華電信股份有限公司九十九年二月四日東業字第０九九０００００三二號函及電信事業用戶通信紀錄查詢辦法在卷可查（見原審卷四第一九九頁至第二０二頁）。準此，調閱通聯紀錄縱使客觀上需支出一定費用，然通聯紀錄之價值在於其資訊，而非其登載之紙本，要難認取得通聯紀錄紙本係圖利金額之範圍，是縱由吳東昇非法取得上開通聯紀錄，亦無獲得任何積極或消極財產利益之可言。且被告林聖霖主觀上所欲圖予吳東昇之利益，係吳東昇可向黃輝男處取得受委任處理案件報酬之利益，而非取得通聯紀錄之利益，已如前述，就此部分自難以圖利罪相繩。然檢察官認被告此部分行為與上開事實一（二）、二有罪部分有實質上或裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
三、綜上所述，檢察官上訴認被告林聖霖前開通聯紀錄費應予計入圖利金額，容有誤會。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林聖霖於九十七年十月十三日至十二月間承辦湯榮標（臺東地檢署九十七年度毒偵字第四一三號）及其女友余琇詠（臺東地檢署九十七年度毒偵字第四０八號案件）涉嫌施用毒品案件，認可籍由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與被告吳東昇共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，被告林聖霖明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不得洩漏，仍於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話及其於九十七年十二月二日訊問湯榮標、余琇詠之過程暨內容等偵查所得內容，告知被告吳東昇而洩漏上開應秘密之消息（此部分業如上述判處洩密罪）。被告林聖霖再指示被告吳東昇比照律師費用向湯榮標及余琇詠收取賄賂三萬元，而由被告吳東昇以「法律服務基金會」名義，以門號0000000000
號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000
號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話
，向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於九十七年十二月二日受被告林聖霖訊問完畢，隨即接獲被告吳東昇電話告知開庭及內容，使湯榮標相信被告吳東昇確有為其處理刑事案件之能力，而與被告吳東昇期約支付相當於有期徒刑六個月易科罰金後之金額以為酬謝。惟事後湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，被告林聖霖與吳東昇因未收到賄賂，被告林聖霖遂於九十七年十二月十九日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄九十八年五月一日余琇詠上開案件移由臺東地檢署其他檢察官偵辦之日，被告林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認被告林聖霖、吳東昇共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年度上字第八一六號、三十年度上字第一八三一號、四十年度台上字第八六號及七十六年度台上字第四九八六號判例要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一五六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院九十六年度台上字第九０一號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告林聖霖、吳東昇涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約賄賂罪嫌，無非係以被告吳東昇、證人湯榮標、余琇詠之證述為其論據。訊據被告林聖霖、吳東昇均堅決否認有前揭犯行；被告林聖霖辯稱：伊沒有期約、收受賄賂之犯意，最多只是幫助吳東昇包攬訴訟而已等語。被告吳東昇辯稱：伊雖有前揭行為，然其並非期約賄賂，而係幫湯榮標、余琇詠處理案件之代價等語。經查：
（一）公訴意旨所指被告林聖霖有將余琇詠之電話及偵訊湯榮標、余琇詠之內容洩漏予被告吳東昇，其中關於洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，已經本判決於上開有罪部分論述綦詳。
（二）按收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，最高法院著有二十七年度上字第七四三號判例。是賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一（最高法院九十六年度台上字第三四三三號判決意旨參照）。而所謂直接圖利，係指行為人之違法行為可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至於間接圖利，則指行為人運用迂迴之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人者而言。
（三）本件被告吳東昇欲向湯榮標、余琇詠索取之費用，究係其幫湯榮標、余琇詠處理其等施用毒品案件，代為撰狀之報酬，或係被告林聖霖對湯榮標、余琇詠職務上行為所期約之對價？茲論述如下：
⑴證人吳東昇於偵查中證稱：湯榮標跟余琇詠這案件，林聖霖說按一般律師行情，收三萬元左右，這是林聖霖親口說的，林聖霖的說法是說要按一般律師行情再低一點，所以大概是三萬元左右。伊是向湯榮標開口要錢的，湯榮標的確有跟伊講他跟余琇詠都是吸食海洛因，判六個月頂多十八萬，但他要確定沒事才會給錢，但伊回答湯榮標並不是你說多少個月就多少個月，要法官判了才算，伊有將這件事告知林聖霖，林聖霖就說三萬元；伊是跟湯榮標說要捐錢給伊等的法律服務基金會，就是伊跟林聖霖成立的那個，是在湯榮標這件案子之前二、三個月成立的，因為伊想要去跟別人講案子要有一個依據等語（見偵卷二第一百三十一頁、第一百三十二頁）。再於原審證稱：湯榮標的案子，伊曾經向湯榮標表示過要比照律師的費用，收四到五萬元，這是林聖霖指示的，是林聖霖建議這個案子可以收四、五萬元，是比照律師的費用，而三萬元是後來才講的，湯榮標提到以六個月易科罰金十八萬元伊沒有表示要或不要，因為他一直說要保證沒事，伊沒有辦法做到，只能幫他寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不要去關，但是湯榮標一直要伊作這樣的保證，伊沒有辦法保證；伊是以打電話的方式跟湯榮標要錢，名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的。林聖霖提供伊湯榮標、余琇詠的案子，就是要讓伊去賺錢的等語（見原審卷四第五十二頁反面至第五十三頁、第五十五頁背面至第五十七頁背面）。
⑵證人余琇詠於偵查中及原審迭次證稱：第一次開庭後約一個禮拜，有一位吳先生（即吳東昇）打電話給伊，說伊有一件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，叫伊告訴他警察帶伊到警察局的過程，並說他可以幫伊處理，因為他說警察是用不法的手段把伊帶走等語。
⑶證人湯榮標於偵查中及原審迭次證稱：在余琇詠於九十七年十月九日施用第一級毒品遭偵查後，剛開始是有一個叫吳先生（即吳東昇），他打０九八０開頭的電話，說他是法律扶助基金會的，說伊跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說伊等有三個小孩，因伊等同時犯毒品案，他要幫忙解決這個困難，是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，本案辦案過程不合法等語。
⑷由前揭證人之證述觀之，被告林聖霖及吳東昇主觀上欲以幫證人湯榮標、余琇詠處理其等遭警違法取證、代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。是被告林聖霖洩漏前開應秘密之消息予被告吳東昇，僅係為使被告吳東昇取得湯榮標、余琇詠之信任，並進而向湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益，而非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價。被告林聖霖及吳東昇向湯榮標索取金錢之行為，依前揭最高法院見解觀之，即非要求或期約賄賂，而係被告林聖霖欲以迂迴曲折之方法圖利自己與被告吳東昇。
（四）再按現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，屬結果犯，並無未遂犯之處罰（最高法院九十四年度台上字第五二二二號、九十二年度台上字第三一二六號判決意旨參照）。本件被告林聖霖雖有以洩漏前開秘密予被告吳東昇，以圖被告吳東昇向湯榮標、余琇詠取得代為處理施用毒品刑事案件及撰狀之利益，惟因湯榮標對於被告吳東昇有所疑慮，致其並未交付被告吳東昇任何金錢或其他有形、無形之利益，故被告林聖霖上開行為並不符前揭法條之規定而不構成圖利罪。
（五）揆諸前揭說明，被告林聖霖、吳東昇雖有前揭行為，然並非期約賄賂，且被告吳東昇並未向湯榮標處取得任何利益，自難遽論被告林聖霖及吳東昇犯期約賄賂或圖利罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林聖霖、吳東昇涉有上開犯行，此部分自應對被告林聖霖、吳東昇另為無罪之諭知。
（六）從而，被告林聖霖上訴意旨指摘原判決此部分有罪判決為不當，為有理由。本院自應對此部分予以撤銷改判。
參、上訴駁回部分：
甲、原審判決無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林聖霖於九十七年三月三日起，承辦林照銘施用毒品案件（臺東地檢署九十七年度毒偵字第六九號），於九十七年六月五日向臺東地院聲請裁定將林照銘送勒戒處所觀察、勒戒，經臺東地院於九十七年六月十三日，以九十七年度毒聲字第五三號裁定准予觀察、勒戒後，被告林聖霖乃發傳票通知林照銘於九十七年八月六日到庭應訊（該傳票於九十七年七月二十九日送達）。林照銘接獲傳票，因其種植荖葉繁忙，希望延緩執行觀察、勒戒，又知悉被告吳東昇與被告林聖霖友好，遂向被告吳東昇求助，被告吳東昇則轉告知被告林聖霖上情，被告林聖霖知悉後，認可藉由其職務上指揮何時執行觀察、勒戒之權限，自林照銘處獲利，竟與被告吳東昇共同基於要求、期約、收受賄賂之犯意聯絡，由被告吳東昇出面要求林照銘給付紅包及被告林聖霖喜愛之古董物品，即可暫緩執行觀察、勒戒。林照銘即備妥古錢幣一袋，於九十七年八月間某日，在臺東縣臺東市○○路二００號林照銘老家交與被告吳東昇，被告林聖霖再至「東昇通訊行」上址，挑選其中意之古錢幣而收受之，並指示被告吳東昇轉告林照銘無須理會其簽發之傳票，其亦不會依法執行拘提及通緝；其後被告林聖霖、吳東昇共同於臺東縣臺東市○○路○段三二三號「Who's胡氏音樂餐廳」消費時巧遇
林照銘，因被告林聖霖厭惡林照銘敬酒時之模樣，起意欲立即將林照銘送觀察、勒戒。惟因林照銘之後於九十七年十月三十日受傷，在行政院衛生署臺東醫院住院療養，被告吳東昇乃向被告林聖霖建議暫緩執行，並由被告吳東昇於九十七年十一月二日至行政院衛生署臺東醫院探望林照銘，藉機要求林照銘須再給付金錢以延緩觀察、勒戒之執行，林照銘則表示無錢給付，改與被告吳東昇期約以攜同被告林聖霖至臺東縣卑南鄉太平村某酒家掛帳消費，由其支付帳單之方式給付賄賂，並經被告林聖霖同意，惟嗣後因故未成行，因認被告林聖霖與被告吳東昇共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約、收受賄賂等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年度上字第八一六號、三十年度上字第一八三一號、四十年度台上字第八六號及七十六年度台上字第四九八六號判例要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一五六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院九十六年度台上字第九０一號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告林聖霖、吳東昇涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約、收受賄賂罪嫌，無非係以被告吳東昇、證人林照銘、邱芳琪於偵查中之供述，復有小錢包一個（內有古錢幣十五枚）及照片二張、古董裁縫車照片二張、被告吳東昇寄給林聖霖之電子郵件及林照銘於行政院衛生署臺東醫院之住院記錄一份等為其論據。訊據被告林聖霖、吳東昇均堅決否認有上揭檢察官所指期約、收受賄賂等犯行，被告林聖霖辯稱：伊事前並不認識林照銘，雖然聽過吳東昇詢問延緩執行之相關問題，然僅告訴吳東昇延緩執行需有正當理由，又伊辦案風格較為寬鬆，因林照銘具狀請假又附有診斷證明書可證確有正當理由，故准許林照銘請求延緩執行二次，與自吳東昇處取得古錢幣三枚並無對價關係，更無與吳東昇共同基於期約賄賂之意思和林照銘達成至臺東縣卑南鄉太平村某酒家掛帳消費之犯行等語；被告吳東昇辯稱：伊雖有問林聖霖延緩執行之問題，且有給林聖霖古錢幣，但林聖霖並不知古錢幣如何而來等語。經查：
（一）證人吳東昇雖於偵查中證稱：伊曾經跟林聖霖講過林照銘拜託伊，說他的荖葉園沒有其他人耕作，希望可以把勒戒時間延後，伊問林照銘會不會寫狀子，就跟林聖霖講，問林聖霖的意思，林聖霖就告訴伊叫林照銘先不要依傳票的時間到，林聖霖不會去拘他，就暫不理會，林照銘有拿一些龍銀之類的古錢幣，還有外國的古錢幣，要送給林聖霖，還有腳踩的古代裁縫車也可以送給林聖霖，並叫伊到林照銘的老家去看，伊去看過一次，就問林聖霖的意思，林聖霖要伊先拍照，拍那些錢幣跟裁縫車，伊有拍然後e-mail給林聖霖看過，後來錢幣伊有拿給林聖霖，裁縫車因為運輸不方便，本來說要載去臺北林聖霖老家，後來聯絡貨運說不方便，怕會壞掉，就到現在都沒處理。錢幣是在伊東昇通訊行的店裡拿給林聖霖，就是林照銘要去執行勒戒之前的事，後來林照銘也沒有去執行等語（見偵卷二第二００頁）；伊告訴林聖霖說林照銘約說要去太平鄉的某酒店，林照銘希望看到林聖霖本人，伊就問林聖霖，林聖霖說複雜不要去，叫伊先去瞭解看看狀況後再打電話給他，伊到酒店後半個多小時，打電話給林聖霖，忘記是何原因林聖霖就沒有來；如果有拿到錢一定會拿給林聖霖，看他如何分配，伊印象中林照銘之後還有再約伊等去，伊還有在跟林照銘提要紅包的事，因為之後林照銘被圍毆住院，伊去署立臺東醫院探訪他，他還有再提起要招待伊和林聖霖去酒店的事，因為他行動不便，希望伊和林聖霖自己去，至於帳單，林照銘和老闆有熟，再請老闆跟他算；林照銘問伊要如何延緩執行觀察勒戒後，伊有向林聖霖請示要如何處理，他說傳票來了不要理會，他也不會拘提或通緝林照銘，伊向林照銘要紅包及古董時，林聖霖也知道，伊事先就有向林聖霖報告，印象中是伊先e-mail古錢幣和裁縫車的照片給林聖霖，林聖霖才說的；伊印象中是沒收到林照明的六千元，所以之後才會再向他要，林照銘說要伊和林聖霖去酒店，帳由他付來抵紅包。伊說林聖霖喜歡古董的東西，林照銘就去準備，然後林照銘就帶伊去他老家對裁縫機照相並把古錢幣交給伊，伊再打電話給林聖霖，林聖霖叫伊e-mail裁縫機照片給他看過後再決定，過幾天林聖霖來伊店裡說他看過了，並把錢幣拿回去，叫伊轉告林照銘說傳票來了不要理傳票，他不會拘提或通緝林照銘；伊確定有對林照銘說林聖霖喜歡古董之類的東西，也確定是因為伊對林照銘說林聖霖喜歡古董之類的東西，林照銘才帶伊到他的老家找古錢幣、古裁縫機等語（見偵卷三第八十頁至第八十三頁）。被告吳東昇雖於檢察官偵查中明確證稱係受被告林聖霖之指示向林照銘索取賄賂古錢幣，及與林照銘期約至太平村某酒店掛帳消費，惟其於原審審理時則翻異前詞，證稱：伊並沒有告訴林照銘說要將古錢幣拿給林聖霖，林照銘拿給伊古錢幣後就放在伊開設的東昇通訊行展示手機的玻璃櫃，印象中一整包都放在那邊，還有一些散落的是伊自己蒐集的。因為伊覺得那些古錢幣沒有什麼，林聖霖要就送給他，伊等平常有一些交情，那些留著也沒有什麼意義，既然林聖霖喜歡就送給他，林聖霖也只拿了幾枚，沒有全部拿走；當時林聖霖問伊古錢幣何人所有，伊告訴林聖霖是一個叫「刀仔」的朋友的，並沒有說是林照銘送伊的，也沒有告訴林聖霖「刀仔」就是林照銘。伊有告訴林照銘要交錢給林聖霖才能延緩執行，但這件事情不是林聖霖交代伊說的，林聖霖拿古錢幣的時候，伊只說是一個朋友「刀仔」的，而不直接告訴他那是林照銘，是因為林聖霖沒有指示伊出面向林照銘要求紅包或古錢幣，所以不敢讓林聖霖知道；伊拿到古錢幣時並沒有跟林聖霖講，在偵查中會證稱向林照銘要古錢幣，事先有向林聖霖報告，是因為被羈押身體有些不適，想要馬上出來，才會這樣說，伊在今日審理時所為的陳述比較實在等語（見原審卷第一七三頁至第一八二頁）；再證稱：伊在偵查中指稱林聖霖告訴伊要林照銘先不要依傳票的時間到，他不會拘提林照銘等情，是因為伊因重利罪羈押，平常傳伊開庭只問貪污的事，心裡急著想回家開店，又三番二次問同樣的問題，有時候一天還開二、三次庭，在身心疲憊下才這樣講，事實上這些問題是林照銘主動說要給伊的，不是伊向林照銘要的。在伊拿古錢幣給林聖霖之前，林聖霖並不知道伊已經拿到古錢幣，是林聖霖經常來邀伊騎腳踏車或游泳，好像是伊在換衣服時林聖霖在店裡看東西時看到的，林聖霖在挑選古錢幣時並不知道那些是林照銘的，因為林照銘給的古錢幣是與其他人的混在一起，林聖霖在時伊沒有注意他挑走幾枚，也不知道挑的是何人的；在到士林地檢接受偵訊前伊就把責任都推給林聖霖，做了虛偽不實的陳述，就是指林聖霖在事前就知道林照銘要給古錢幣，以延緩執行觀察勒戒，及其事先知道林照銘要送古錢幣、裁縫機，所以叫伊去拍照的這些話。事實是伊自己要去拍照，拍照後才拿去給林聖霖看，不是他叫伊去拍照的。伊在偵查中有講與林聖霖有一天約好要去太平的酒店，但是因為林聖霖臨時有事，所以沒有去，這些陳述是實在的，只是表達方式不一樣，事實是伊有打電話告訴林聖霖說林照銘說要請伊等去酒店，看什麼時候有空，林聖霖當時說他不想去那個地方；伊在偵查中說有一天本來約好要去太平的酒店，但是林聖霖因故不能去，是不實在的，事實是伊有問林聖霖說要不要去，但是沒有約好哪一天，偵查時說林聖霖事先就知道向林照銘收紅包的事情，也不實在，林聖霖事先並不知道等語（見原審卷一第二０八頁、第二０九頁、第二一一頁背面、第二一三頁、第二一四頁）；再證稱：伊會問林照銘有何稀奇古怪的東西，是因為他經常會拿一些類似首飾、戒指、藍寶石、古錢幣、手機及他人跟他交換的東西，問伊要不要收購，所以才會問，除了林照銘給伊的古錢幣外，至少還有五個人以上有給，在林聖霖挑這些古錢幣之前也有其他人看過，但都沒有拿走；當天伊等是要出去運動，林聖霖就到櫥窗那邊自己拿古錢幣來看，他問伊是誰的，伊說是「刀仔」的，沒有刻意講什麼，然後就匆忙出去運動，在林聖霖拿古錢幣之前伊並沒有向他提過林照銘有古錢幣放在伊那裡，或是有送給伊等語（見原審卷五第一二五頁、第一二七頁）。又被告吳東昇於原審接受交互詰問之證述，除與偵查中所述有上開不符之處外，於原審依職權訊問時，亦支吾其詞，檢察官聲請補充詢問時稱其因擔心偽證罪之處罰，故為不一致之陳述。再證人林照銘於偵查中及於原審審理時迭次之證述（詳如後述），亦與被告吳東昇於偵查中之證述不符，而與其在原審之證述相符。綜上所述，足認被告吳東昇於偵查中之證述，係為了能早日停止羈押才為不利於被告林聖霖之證述，應不可採信，而以其於原審之證述較為可採。
（二）證人鄭勝陽於原審證稱：伊有看過林照銘拿古錢幣給吳東昇看還是要賣的事，因為時間很久忘記詳細時間，當時伊看到一個蠻喜歡的就直接向林照銘買，記得是買二千元，錢幣上是雕龍的很精緻；伊是剛好到吳東昇那裡看到林照銘拿去，是無意中看到的，買了那個錢幣後就離開，沒有再聽他們講什麼，伊去時古錢幣都已經放在玻璃桌上等語（見原審卷四第一八八頁）。證人林照銘於原審亦證稱：伊有賣過鄭勝陽古錢幣，他一枚要跟伊買二千元，伊送他一枚，總共二枚拿二千元，他買的是大陸的龍銀，伊之前有賣過六枚日本龍銀是一元的，別人跟伊買一萬二千元，所以就用這個標準定價格賣給鄭勝陽等語（見原審卷五第六十五頁背面、第六十六頁）。由上開證人之證述觀之，林照銘確實有將其所有之古錢幣拿到被告吳東昇之通訊行代賣之情事，益證證人吳東昇於原審之證述較為可採。
（三）證人林照銘於偵查中證稱：伊收到觀察勒戒的裁定後有去找吳東昇，問他執行單上的林聖霖是否認識，吳東昇問伊什麼事，就告訴他荖葉田在忙，吳東昇叫伊寫理由狀到法院看是否可以延後執行，伊就自己到法院遞狀。約八月初吳東昇說要找林聖霖去喝酒，結果那天只有伊和吳東昇去，並說林聖霖會晚一點到，之後吳東昇打電話給林聖霖，結果沒有接．．．，後來九十七年九、十月間，吳東昇很多次暗示伊要拿錢給林聖霖，因為伊覺得吳東昇說話不可靠，故沒有理他；第二次傳票是通知九十七年十一月三日報到，但伊手斷掉，所以附住院證明書去聲請延緩執行，約九十七年八、九月間吳東昇叫伊不要理會傳票後，有問伊有無縫紉機，他有地方賣，又問伊有無稀奇古怪的類似古董的東西，伊只有古錢，因要進去關了留著也無用，就全部送給他；事實上伊都沒有被拘提和通緝，但伊送的錢和物品是否發生效果伊不知道，吳東昇古錢幣拿給誰伊也不知道等語（見偵卷三第七十四頁、第七十五頁）。再於原審證稱：伊收到勒戒指揮書，才想到吳東昇跟檢察官在一起，平常有聽到這樣的事情，伊想到通知書後面印章有蓋林聖霖檢察官的章，就問吳東昇是否認識林聖霖。吳東昇問伊什麼事，伊說收到要勒戒的單子，後面有蓋林聖霖的章，吳東昇說收到就去執行，伊跟他說那一段時間剛好有事情，看能不能延期，吳東昇就說如果要延期，要寫狀紙向檢察署聲請延期，伊自己就寫狀紙去聲請延期。吳東昇並沒有告訴伊要給林聖霖好處，才可以延緩執行，伊第一次遞狀後又收到第二次執行的單子，剛好伊的手又斷掉，沒辦法執行，才又拿醫院的證明書去辦延期執行；平時與吳東昇相處，所以他知道伊有古錢幣，伊想要執行了，古錢幣留著沒有用，伊就全部拿給吳東昇，伊與林聖霖沒有直接接觸，伊與林聖霖的事情都是吳東昇與伊接觸，是吳東昇跟伊說的。吳東昇有跟伊說接到傳票不要理他，但伊知道吳東昇會亂講話，所以也不太相信他，吳東昇有跟伊說他朋友要買裁縫機，問伊有沒有他要過去看，伊並主動跟他說伊有古錢幣；因為伊勒戒的案子，知道他與林聖霖檢察官有聯絡，伊想要討好吳東昇，伊自己也想古錢幣留著沒有用，就想送給他。之後吳東昇才說要將古錢幣送給林聖霖，伊就說隨便他拿去送誰，因為伊已經送給吳東昇了，所以不在乎他再去送給誰，所以伊並沒有想要以古錢幣作為行賄的意思，古錢幣是伊臨時提出說要送給吳東昇的；伊第一次寫聲請狀延期是在九十七年八月五日，到了八月底才將古錢幣送給吳東昇，伊第一次看到林聖霖，是在「Who's胡氏音樂餐廳」，而且是偶遇，並非約好見
面等語（見原審卷一第一六三頁、第一六四頁、第一六八頁、第一六九頁）；再證稱：林聖霖應該不知道伊綽號叫「 刀仔」，因為伊與林聖霖都沒有直接接觸過，有關古
錢幣的事情，是在吳東昇叫伊不要理會傳票之後提到的，候來伊受傷住院，吳東昇去看伊時，也有向伊表示要幫處理延緩執行觀察勒戒，因為伊十月底十一月初開刀，有收到地檢署寄來的傳票說要在九十七年十一月三日執行，伊跟吳東昇說現在這種情形沒有辦法執行，看他能不能幫伊向檢察官講一下。吳東昇有跟伊暗示說要拿錢，他說『要叫我跟檢講，也要看你怎麼表示』。伊跟他說伊住院開刀也需要錢，伊沒有錢，就打電話聯絡太平那邊有一間伊有熟的小吃部，說有兩個朋友要去那邊消費，消費完帳單算伊的，請吳東昇過去，吳東昇跟伊說好；伊也不曉得林聖霖的心意怎樣，都是吳東昇跟伊講的，伊將古錢幣給吳東昇時也不知道吳東昇是不是會將古錢幣轉交給林聖霖，就說隨便吳東昇怎樣處理，因為伊與林聖霖都沒有直接接觸等語（見原審卷一第二００頁、第二０一頁、第二０五頁背面）。再證稱：將古錢幣交給吳東昇是在胡氏餐廳見過林聖霖之前，是為了討好吳東昇才交給他古錢幣，並沒有說要請他將古錢幣交給林聖霖；扣案裝錢幣的綠色袋子是伊拿給吳東昇的，但伊不曉得吳東昇給林聖霖幾枚古錢幣，也不知道吳東昇有將古錢幣交給林聖霖，給吳東昇古錢幣是為了討好他，沒有要行賄林聖霖的意思，伊當過警察瞭解行賄及收賄的意思；伊知道吳東昇店裡面放手機的地方也有放幾個古錢幣，就是玻璃櫥窗裡面有放手機，角落處有一個盒子也有放幾個大陸龍銀。伊在送錢幣之前寫狀子的時候就有跟吳東昇說想慢一點執行，不曉得會不會過，當時並沒有想過要透過吳東昇送錢幣給林聖霖等語（見原審卷五第六十頁背面、第六十二頁背面、第六十三頁至第六十五頁）。觀之證人林照銘上揭證述，其雖明知吳東昇與林聖霖熟識，因希望吳東昇能有助其聲請延緩執行故贈送吳東昇古錢幣，然林照銘已具體指明其並未與林聖霖有任何接觸，古錢幣係送給吳東昇，不知林聖霖是否授意吳東昇向其要古錢幣，也不知吳東昇有無將古錢幣送給林聖霖，且林照銘給吳東昇古錢幣是在九十七年八月底，而其第一次執行觀察勒戒是在九十七年八月五日，足認其給吳東昇古錢幣與延緩執行觀察勒戒無關；另招待酒店消費係林照銘與吳東昇談好，但吳東昇就此如何與林聖霖商議，其並不知情，據此已難以證人林照銘之證詞，作為林聖霖有與吳東昇共同收受本件古錢幣及共同期約接受酒店招待等犯行之證據。
（四）證人邱芳琪於偵查中僅證稱：是吳東昇跟伊講林聖霖喜歡古董，伊說送紅包請喝花酒的人是林照銘，但伊不曉得他們有無成交等語（見偵查卷三第五十六頁、第五十八頁）。惟證人邱芳琪前揭證述，係其所聽聞，均屬傳聞非其所親見，不得為不利於被告林聖霖之認定。
（五）檢察官上訴意旨略以：證人吳東昇於原審翻異前詞，係受到被告林聖霖之妻楊伯玟影響，並從卷證資料配合被告林聖霖之辯解，其於原審就此部分之證述並不可採。又證人林照銘於原審九十八年十月二十八日審理時證稱：「我是想被告吳東昇有可能將古錢幣交給被告林聖霖。」，再於九十八年十月二十三日審理時證稱：「如果沒有本件施用毒品案件要去觀察勒戒，伊應該不會給吳東昇古錢幣。」，而認林照銘交付古錢幣與被告林聖霖延緩其觀察勒戒間有對價關係等語。惟查：
⑴證人吳東昇於原審證稱：停止羈押後只有伊父親跟伊討論過案件，伊於審理中所為之證述，並沒有經過他人指示或伊改變偵查中之證述，伊的家人可能有與林聖霖的家人有聯繫，就是伊的父母去瑞穗聖覺學院的廟拜拜時和林聖霖的太太偶遇，伊有聽過伊母親說過。伊知道林聖霖在審判中說古錢幣是伊送給他的，是公設辯護人拿卷給伊看才知道，但今日審理中所為證述，並不是為了迴護林聖霖而照他的答辯回答，也沒有因為任何壓力而陳述等語（見原審卷一第一七七頁、第一七八頁）；再供稱：印象中曾經在八、九月間有聽過伊母親說林聖霖的太太有找她，說要找伊，伊就跟伊母親交代，這個案件還在審理，不方便跟林聖霖的太太說什麼，請她以後不要再打來，她有約伊出來見面，但是伊不要，每次開庭前楊伯玟都會打電話來找伊，但是伊沒有跟他說什麼，她打電話過來是伊家人先接，伊有和家人交代只要楊伯玟找伊，就說伊不在；案發後伊才搬到花蓮，就是不要讓林聖霖的家人來找伊，所以沒有公開伊的真正住處，才會在審判中一直陳述伊住在光復鄉，是不要讓本案的其他人來騷擾伊及家人，請不要讓林聖霖那邊知道伊現在的真正住所，如果楊伯玟有來找伊，東機組的人應該會拍攝到伊等見面的照片等語（見原審卷二第六十三頁正背面）。由證人吳東昇前揭證述，林聖霖之妻楊伯玟雖多次透過吳東昇之母欲找吳東昇，然吳東昇已盡力避免與其見面，且未與楊伯玟討論案情，是檢察官指稱吳東昇於原審翻異前詞，係因為受到楊伯玟影響才翻異前詞，實屬無據。
⑵證人林照銘於原審雖曾證稱：「我是想被告吳東昇有可能將古錢幣交給被告林聖霖。」、「如果沒有本件施用毒品案件要去觀察勒戒，伊應該不會給吳東昇古錢幣。」等語，然其均只與被告吳東昇接觸，並沒有接觸過被告林聖霖，已如前述，且其前開證述均屬臆測之詞，不能僅因林照銘有上開證述，即得推論其交予被告吳東昇古錢幣與被告林聖霖延緩其觀察勒戒間有對價關係存在。
⑶綜上所述，檢察官以前詞指摘原判決不當，並無理由。
（六）揆諸前揭說明，被告林聖霖雖有收受數枚古錢幣之行為，惟除被告吳東昇於偵查中有瑕疵之指述外，並無其他補強證據足證被告林聖霖確有與被告吳東昇共同向林照銘收受古錢幣賄賂、期約接受酒店消費招待等犯行，參照前揭最高法院九十六年度台上字第九０一號判決意旨，自難遽論被告林聖霖對於職務上之行為期約、收受賄賂罪。而被告林聖霖既難論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪，被告吳東昇因不具公務人員之身分，亦無法單獨論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪。是檢察官所舉上揭證據尚不足使本院達無合理懷疑之程度，而認定被告林聖霖、吳東昇涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為期約、收受賄賂犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林聖霖、吳東昇涉有上開犯行，此部分自應對被告林聖霖、吳東昇為無罪之諭知。原審就此部分為被告林聖霖、吳東昇無罪之諭知，並無違誤。
乙、原審判決檢察官追加起訴不受理部分：
一、原審檢察官追加起訴意旨略以：被告林聖霖係檢察官，於九十六年八月間自士林地檢署調派至臺東地檢署，行使犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員；而被告林聖霖曾至臺東縣臺東市○○路○段四六二號太陽堂眼鏡行配眼鏡，其負責人黃輝男因涉嫌性侵害案件，由臺東地檢署檢察官以九十七年度偵字第一四三六號偵查中，黃輝男知悉被告林聖霖亦係臺東地檢署檢察官，即向被告林聖霖請教有關該案之相關問題，被告林聖霖則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面解答問題及處理相關事宜，欲藉由該案件之處理取得相當報酬；另吳東昇懷疑其前妻徐煒佩另有男友，遂央求被告林聖霖調閱徐煒佩行動電話之通聯紀錄，被告林聖霖明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料，為使吳東昇能調查徐煒佩之交友狀況，並為使吳東昇取得黃輝男信任其有能力處理該案，而由該案件之處理取得相當報酬，明知其所承辦之臺東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件及九十七年度偵字第一五四五號毒品案件，並無必要也不須以其檢察官職務所掌之辦案進行單，調閱徐煒佩使用之行動電話門號０九八八XXXXXX自九十七年八月一日至九十七年八月二十八日之雙向通聯紀錄及行動電話門號０九二０XXXXXX之使用者基本資料，暨上開性侵害案件被害人Ａ女所使用之行動電話門號０九XXXXXXXX自九十七年七月七日至九十七年八月八日之雙向通聯紀錄，被告林聖霖仍於九十七年八月二十八日，將「九十七年度偵字第一三五六號殺人案」之不實事項，登載在其職務上所掌管之辦案進行單之公文書內，用以表示因偵查該殺人案，有必要調閱徐煒佩使用之行動電話門號０九八八XXXXXX（中華電信）自九十七年八月一日至九十七年八月二十八日之雙向通聯紀錄及承鋒機踏車行之行動電話門號０九二０XXXXXX（台灣大哥大）之使用者基本資料，並交付予本署當時負責調取通聯紀錄之專責人員紀美年代為調閱上開通聯紀錄及使用者資料而行使之；復於九十七年九月三日，將「九十七年度偵字第一五四五號毒品案」之不實事項，登載在其職務上所掌管之辦案進行單之公文書內，用以表示因偵查該毒品案，有必要調閱上開性侵害案件被害人Ａ女所使用之行動電話門號０九XXXXXXXX（中華電信）自九十七年七月七日至九十七年八月八日之雙向通聯紀錄，並交付予臺東地檢署當時負責調取通聯紀錄之專責人員紀美年代為調閱該通聯紀錄而行使之，足以生損害於徐煒佩、承鋒機踏車行負責人、Ａ女及臺東地檢署、中華電信、臺灣大哥大對於通聯調閱管理之正確性及公信性，因認被告林聖霖涉犯刑法第二百十六、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。又追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條自明；如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第二百六十七條，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理（最高法院八十七年度台上字第五四０號判例、九十六年度台上字第七六九八號判決可資參照）。
三、查上開追加起訴之犯罪事實，核與本件起訴書犯罪事實二（三），即本判決書犯罪事實一（二）、二所列之犯罪事實完全相同。據此，本件追加起訴被告林聖霖所涉之行使公務員登載不實文書罪嫌，應為原起訴範圍所及，檢察官就此已經起訴之案件，復追加起訴，依上揭說明，係屬重行起訴，原審依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定諭知不受理判決，並無違誤。
丙、綜上所述，檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第六條第一項第五款（修正前）、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條、第一百三十二條第一項、第一百五十七條、第五十五條前段、第四十七條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
以上正本證明與原本無異。
被告林聖霖對於洩漏國防以外之秘密罪、包攬訴訟罪部分不得上訴。
被告吳東昇對於包攬訴訟罪部分不得上訴。
檢察官對於犯罪事實一㈢、㈣包攬訴訟罪部分不得上訴。
如不服本判決其餘之罪者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第132條
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
貪污治罪條例第6條第一項第5款（修正前）
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第12條
犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第157條
意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處1年以下有期徒刑、拘役
或5萬元以下罰金。