臺灣高等法院 花蓮分院101年度建上字第7號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　101年度建上字第7號

上訴人

宏隆營造有限公司

法定代理人

楊麒弘

訴訟代理人

曾泰源律師

複代理人

林國泰律師

被上訴人

經濟部水利署第八河川局

法定代理人

陳重隆

訴訟代理人

邱聰安律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年9月7日臺灣臺東地方法院101 年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面本件被上訴人法定代理人原為蔡宗憲，於民國103年1月22日變更為陳重隆，有經濟部令可憑（見本院卷㈠第150至152頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第148至149頁），核無不合，應予准許。

乙、實體方面

壹、上訴人主張：兩造於99年4月9日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定伊承攬施作被上訴人鹿野溪嘉豐堤防復建工程（二工區）（下稱系爭工程），工程內容包含：新建堤防長1070公尺；護腳工及丁壩工10座、越堤路2 座；預留嘉豐溪、嘉豐溪1號、嘉豐溪2 號三排水口。系爭工程中關於「填方」工項約定單價為每立方公尺新台幣（下同）41元、契約約定數量為115立方公尺；「土方近運利用」工項（即關於興建3座堤防及5座土堤部分，係將該3座堤防開挖後剩餘土方作為該5 座土堤之填築材料）部分，約定單價為每立方公尺81元（包含機械施工費41元、運費32元、工具損耗及其他8 元）、契約約定數量為79570立方公尺。系爭工程嗣於99年4月16日開工後，發現施工現場因莫拉克風災影響，僅1 座堤防流失而須興建，原約定興建之另2 座堤防部分則僅須修復、維持原設計並於汛期前施作完成即可，被上訴人遂先於99年5月口頭告知辦理2 座堤防之變更設計，而要求伊至特定河道整理區（下稱系爭河道區）取土繼續施作，詎其嗣於同年11月2 日辦理系爭工程變更設計時，竟刪除系爭工程關於土方近運利用工項之數量，全數改以單價較低之填方工項計價，並溯自系爭工程開工時起生效，而於系爭工程各期估驗款中扣減伊已請領之工程款，然系爭工程變更設計後取土運距增加，造成伊施工成本增加及預期利益縮減，被上訴人未依系爭契約第45條約定補償伊損失，僅依其單方之意思而變更契約，逕以填方工項之單價計價，與系爭契約約定不符且顯失公平，伊自得主張情事變更原則請求被上訴人增加給付工程款。系爭工程「填方」工項之結算數量中應包含「土方近運利用」工項數量，以填方工項之結算數量118053立方公尺扣除系爭契約約定數量115 立方公尺，伊已施作之土方近運利用工項數量應為117938立方公尺，從而被上訴人應給付伊以前開數量、系爭工程土方近運利用工項單價及填方工項單價差額每立方公尺40元計算之工程款等語，爰依民法第227 條之2第1項規定及系爭契約之工程報酬請求權，求為命被上訴人應給付上訴人471萬7,520元，及自101年1月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人471萬7,520元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以：伊於99年11月2 日辦理系爭工程變更設計，將原設計興建3座堤防變更為僅興建1座，其餘工項不變，且改由距離系爭工程施作現場約250 公尺之系爭河道區挖取土方，從而系爭工程「土方近運利用」工項數量於變更設計後減少至0 ，「填方」工項之數量則大為增加，此僅工項數量上之變更，並無新增工程項目，本即無雙方應依系爭契約第22條約定共議單價之餘地。上訴人於系爭工程變更設計後雖係由系爭河道區挖取土方，並未超出系爭工程基本單價分析表所載平均運距2 公里之範圍，未增加其成本勞費，對上訴人亦不致發生顯失公平之效果，本件即無情事變更原則之適用。甚者，上訴人前參與系爭工程投標時所提標單詳細價目表中所載「土方近運利用」工項單價為每立方公尺50元，而以其有利潤可賺之系爭工程得標總金額之9,116 萬元比例計算，上訴人就系爭工程「土方近運利用」工項之成本為每立方公尺45.3元，伊以「填方」工項單價每立方公尺41元就上訴人施作數量而為計價，並無顯失公平之結果，上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

參、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於99年4 月9 日簽訂系爭工程契約，契約原定工程款為9,116萬元，有系爭契約為證（見原審卷第118-173頁）。

㈡工程原定施作3座堤防，5 座土堤。開工後，經變更為施作1座堤防，6座土堤。被上訴人主張變更後之工程款應為8,551萬3,365 元。上訴人則主張「土方近運利用」之工程項目之認定不同意。其餘工程變更均無意見，有被上訴人函以及同意書為證（見原審卷第105-107頁）。

㈢系爭契約約定「土方近運利用」工項之單價為每立方公尺81元，「填方」則為每立方公尺41元（見原審卷第142頁）。

㈣近運利用單價之項目包含「機械施工費」、「運費」、「工具耗損及其他」等3 項。填方僅記載「機械施工費」項目，而無「運費」、「工具耗損及其他」，有鑑定報告可參。

㈤系爭工程已於100年4月23日驗收完工，結算金額為7,901萬5,978元。有工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷第48頁）。

㈥上訴人已經請領之工程款中，系爭工程所使用之土石均以每立方公尺41元計算（見本院卷㈡第25頁）。

肆、本件經本院與兩造協商簡化爭點，兩造並同意以下列爭點為辯論及判決之基礎（見本院卷㈡第25頁）：

㈠興建之6 座之土堤全部以契約所約定之填方單價即每立方公尺41元計價，是否合理？

㈡上訴人請求依情事變更原則及系爭工程契約第45條之法律關係，就全部土方117938立方公尺（即118053立方公尺-115立方公尺）均以單價81元計算，請求給付每立方公尺40元之差額，有無理由？

伍、本院得心證之理由

一、被上訴人於99年10月間就系爭工程作成變更設計預算書，其中「填方」工項之數量自系爭契約約定之115 立方公尺，變更為98506 立方公尺，而「土方近運利用」工項之數量自原約定之79570立方公尺變更為0，其修正預算內容明細表中所列項次一之基礎工程項目關於堤防部分，修正預算原因為：「⒈第2、3段堤防基礎、堤首、堤尾工基礎與舊有堤防基礎重疊，原基礎保留。⒉Sta2+538～2+731 堤防尚有缺口，堤防延長至山壁，第3 段堤防堤尾工取消。」、項次十五之野溪土堤項目則增加野溪覆土至山壁邊，全長約1240 m，修正預算原因為：「野溪皆尚未連接至山壁，洪水於出山谷後恐因漫流嚴重影響堤防安全，於野溪兩岸堆置土堤。」上訴人並於99年10月4 日簽立同意書表示其就前開「土方近運利用」工項已於99年9月27日以（99）宏八嘉豐字第09270號函文提出異議表示；除該變更設計預算書中關於「土方近運利用」工項部分外，其餘工項願依照修正預算後圖說施工等語，兩造嗣於99年10月21日召開系爭工程設計變更後關於「土方近運利用」工項認定方式異議案協調會，決議為：「⒈…（系爭工程）堤防堤身不足部分、野溪土堤填覆之土方施工項目係由河道整理區取土施做，為免涉嫌不法圖利，該工項應以『純填方』計價（1m3（即1立方公尺）單價以41元）。⒉宏隆營造有限公司若仍有疑義，可依契約第41條規定（即履約爭議處理約款，見原審卷第20頁）辦理。」有變更設計預算書、同意書、修正施工預算內容明細表及詳細表、上訴人99年9月27日（99）宏八嘉豐字第09270號函及該協調會會議紀錄可憑（見原審卷第174-176、107、71、53-59 頁），是上訴人並未同意被上訴人將變更後所使用之土方共計 98506立方公尺全數改以填方工項即每立方公尺41元來計價。

二、系爭工程又於99年11月變更設計，變更後系爭工程「填方」工項數量為118053立方公尺，而「土方近運利用」工項數量則仍為0，上訴人則於同年12月9日發函提出異議，請求將原屬施作土堤之「土方近運利用」工項，依合約原工項計價。兩造嗣再於100年4月27日召開系爭工程設計變更後關於「土方近運利用」工項認定方式異議案第二次協調會，決議內容則與兩造於99年10月21日協調會議決議相同，有被上訴人99年11月2日水八工字第09901009370號函檢送修正施工預算詳細表、上訴人99年12月9日（99）宏八嘉豐字第12090號函及該第2次協調會會議記錄可稽（見原審卷第66-67、72、61-65頁），是上訴人仍未同意被上訴人將變更後所使用之土方共計118053立方公尺全數改以填方工項即每立方公尺41元來計價。

三、被上訴人於99年10月24日、11月24日及12月24日辦理系爭工程第4-6期估驗後，系爭工程第4期估驗結果為「填方」及「土方近運利用」工項之數量均空白（「土方近運利用」工項數量及價值分別累積為77881立方公尺及630萬8,361 元）、第5期估驗結果為「填方」工項之數量為93831立方公尺、「土方近運利用」工項之數量及價值分別為-77881立方公尺及-630萬8,361元、第6期估驗結果為「填方」工項之數量為4500立方公尺（累積數量為98331立方公尺）、「土方近運利用」工項之數量則空白，上訴人均依各期估驗結果請領工程款，分別有系爭工程第4- 6期工程請款單及領款收據、工程估驗詳細表可參（原審卷第239-243、245-247、250- 252頁）。再參酌系爭工程於99年4月23日至11月9日之監工日報可知，近距填方（即上開土方近運利用）之契約數量均為79570 立方公尺，其本日完成及累計完成欄位之數字均逐漸增加，直至99年11月2日累計完成78831立方公尺，而純填方（即上開填方）之契約數量均為115 立方公尺，其本日完成及累計完成欄位均空白，99年11月8 日有關近距填方之契約數量、本日完成、累計完成等欄位均空白，而純填方之契約數量則記載98506 立方公尺，且本日完成及累計完成欄位之數字則漸增（見原審卷第263- 360頁），足徵系爭工程在變更設計前關於「土方近運利用」之工項，經被上訴人前揭2 次變更設計後，已全數變更為填方工項，被上訴人並全數以填方工項之計價方式支付工程款。

四、本院依上訴人之聲請囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就㈠系爭工程變更設計前「填方」及「土方近運利用」之施作內容及成本是否不同？㈡系爭工程於變更設計後，「土方近運利用」工項中施作土堤之土方來源，由原本距離30公尺處變更為距離250 公尺之其他指定位置，是否會因此增加施工廠商之成本？等事項進行鑑定，鑑定結果為：㈠系爭工程變更設計前之「填方」與「土方近運利用」兩者在施工步驟上大致相同，惟其兩者在施作內容上，因工區之地點不同、開挖土石方之性質不同（「土方近運利用」原設計機械施工費用應包含原護腳工、基礎之開挖）及運距不同，兩者之成本亦有不同。㈡系爭工程變更設計後，「土方近運利用」工項中施作土堤之土方來源，由原本距離30公尺處之堤防工區內，變更為距離約250 公尺堤防工區外之鹿野溪河道劃設河道整理區處取土，因運距增加，自然會增加施工廠商之成本，有該會103年5 月27日（103）省土技字第2543號函檢送之鑑定報告書可憑（外放）。之後再請土木技師公會針對「土方近運利用」之「機械施工費」及「填方」與「土方近運利用」兩者之施工內容等事項詳予說明，該會覆稱：

㈠本會同意「土方近運利用」所編列之「機械施工費」係屬「混凝土襯排塊石」之打除，惟兩造於103年3月20日會同至本會召開鑑定會議時，經本會提問，兩造均表示不知「土方近運利用」所編列之「機械施工費」41元（誤植為49.1元）／每立方公尺要執行之標的物為何。㈡鑑定過程中本會查閱原設計圖，發現該堤防基腳原設有護腳工事及消波墩等護坡設施，因此研判「機械施工費」是否即為該項打除而編列，經再提問兩造，仍未獲確切答案或表示事隔多年，已不記得。另本會查閱原設計單位單價分析表及施工圖說，均未有「打除混凝土襯排塊石」或「打除硬岩」或「打除殘存護坡」之說明或要求。㈢本會鑑定認為該「機械施工費」應是為打除堤防殘存之護腳工事及消波墩等護坡設施而編列，惟依據兩造在一審法院之報告是僅1座堤防「流失」，另2座堤防係受土石掩埋而僅需修護，依此，堤防既已「流失」，是否再有打除之動作？㈣有關「填方」與「土方近運利用」兩者之施工內容，本會依原設計單位之資料，整理如下：「填方」（依原設計單位之書面資料）純挖土→拋至地面→裝載→搬運至指定工堤處。「土方近運利用」（原設計單位沒有書面之施工步驟或說明資料可提供）本會鑑定認為除「部分之堤防基腳可能會有護腳工事及消波墩等殘存於現場之設施需要打除」外，其餘工作步驟則與「填方」同。㈤本會建議在「填方」項目增列「工具損耗及其他」，因一般工程預算編列慣例及本會訂定之鑑定手冊（經主管機關工務局審定）均要求編列此項，以涵蓋無法一一列舉之零星材料，而其單價本會建議與「土方近運利用」同為每立方公尺8 元等情，有該會103年8月4日（103）省土技字第3761號函可參（見本院卷一第180-183頁）。

五、「土方近運利用」除「部分之堤防基腳可能會有護腳工事及消波墩等殘存於現場之設施需要打除」外，其餘工作步驟與「填方」相同，已如上述。而系爭工程之堤防因其中1 座流失，另2 座堤防未流失僅需修護，自無上開打除之工作步驟可言，換言之，即施工內容即與「填方」之工作步驟相同，因系爭工程契約變更前上訴人就填方工項並未編列「工具損耗及其他」之項目，而一般工程預算編列慣例及土木技師公會訂定之鑑定手冊均要求編列此項，以涵蓋無法一一列舉之零星材料，且該項費用之單價亦應與上訴人於「土方近運利用」就該項編列之單價相同即每立方公尺8 元，從而，上訴人依承攬報酬請求權得請求被上訴人增加給付金額為94萬3,504元（計算式：每立方公尺8元×全部土方117938立方公尺＝94萬3,504元），及自101年1 月21日（即上訴人起訴狀繕本於101年1月20日送達被上訴人）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，逾此部分之請求即無理由。

六、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1 項固定有明文。惟上開條文所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失；是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果；而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁判意旨參照）。系爭工程原約定興建堤防3座，土堤5座，後因堤防只有1座流失須新建，另2座堤防只須修護，兩造因而變更系爭契約，改為新建堤防1座，修護2座堤防，並新建6 座土堤，顯見兩造於系爭契約簽訂後發現堤防流失情形與原契約約定不符時，即採變更系爭契約之方式補救，是本件並無上開情事變更原則之適用，上訴人主張依情事變更原則請求被上訴人按土方近運利用之單價計付系爭工程使用土石之費用，即無理由。惟因僅屬法律上之主張，並非獨立之實體法請求權，不生訴之合併情事，無庸於主文為駁回之諭知，併此敘明。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付94萬3,504元及自101年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，逾此部分請求，非有理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

陸、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第1項、第2項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 賴淳良