臺灣高等法院 花蓮分院102年度上易字第17號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 102年度上易字第17號

上訴人

佑穎營造有限公司

法定代理人

張小玲

訴訟代理人

吳漢成律師

被上訴人

陳泓亨即玉泓商行

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人不服中華民國102年2月20日臺灣臺東地方法院100年度訴字第132號第一審判決，提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、上訴先位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號兩造間給付貨款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴負擔。

二、上訴備位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過新臺幣（下同）239,650元及自民國99年4月24日起迄99年5月26日止按週年利率百分之5計算之利息之部分，不許對上訴人為強制執行。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠被上訴人未履行提出出廠證明及保固書之對待給付條件，強制執行程序應予撤銷：

⒈查被上訴人執臺灣臺東地方法院99年度訴字第69號確定判決為執行名義，向該院民事執行處聲請強制執行（100年度司執字第10391號），然依上開確定判決主文記載為：「被告（即本件上訴人）應於原告（即本件被上訴人）交付如附表所示出廠證明及保固書之同時，給付原告新臺幣112萬9千元，及自99年4月24日起迄99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息。」故本件之執行名義是債權人負有「同時履行」義務之執行名義。經查本件執行案件，被上訴人固已提出所謂「保固書」及「出廠證明」予執行處，然查該出廠證明根本是被上訴人自己蓋玉泓商行之章所為之證明，因為被上訴人亦係由第三人處購入，故嚴格而言，被上訴人目前提出於執行處之「出廠證明」，應係被上訴人出具之「買入貨品來源證明」而已，尚非原製造工廠出具之「出廠證明」，故此部分之同時履行義務，尚未完成。

⒉至於「保固書」更是無效之保固書，蓋本件保固書所保固之標的，依臺灣臺東地方法院99年度訴字第69號確定判決卷內顯示，是為了保固上訴人承攬第三人行政院農業委員會水土保持局臺東分局（下稱水土保持局）之「土坂社區週邊環境改善工程」（下稱土坂社區工程）中之「預鑄臺東毛蟹211隻」，而此契約之保固期間自98年12月30日至99年12月30日止，此預鑄臺東毛蟹211隻買賣契約係於98年8月3日簽訂，被上訴人雖已依契約交付211隻預鑄臺東毛蟹，但因品質不佳，經業主即第三人水土保持局初驗後，在保固期間即發生諸多破損、毀壞之情形，經過該第三人之監造單位發函要求上訴人履行保固責任前往維修，上訴人多次發函要求被上訴人履行保固責任，會同前往會勘，但被上訴人置之不理；上訴人不得已只得自行向訴外人雇工及買受全新預鑄台東毛蟹前往更換、修復以履行保固責任，合計共支付889,350元。此均有後述之存證信函及相關函文可佐：

⑴上訴人以99年12月1日臺東新生郵局第521號存證信函通知被上訴人產品剝落且附上照片，並請被上訴人一同會合前往現場比對，此存證信函被上訴人於當日即收受，有回執一份可證。但被上訴人收函後置之不理，於翌日即99年12月2日以臺東大同路郵局第3507號存證信函，回復上訴人要求支付貨款，但對於履行保固責任一事，竟以其要先收到貨款才願履行保固責任。

⑵由於產品諸多瑕疵，第三人之監造公司名碁工程顧問有限公司（下稱名碁公司）除多次以電話向上訴人要求履行修復責任外，另外於99年12月9日以名工字第0000000號函要求上訴人履行保固責任。而業主水土保持局亦於99年12月14日以水保東農字第0000000000號函要求儘速履行保固責任，並強調保固期間自98年12月30日至99年12月30日止。兩造之間之保固，並沒有約定從哪一天開始，當然是要以上訴人完工驗收之後一年為計算，因為被上訴人在原審也否認他只是單純的代購，其陳稱其是製作，所以是連工帶料完成，連工帶料完成之工作物，是否符合上訴人之需求，當然是以業主驗收完成之保固期間來計算。從卷附驗收紀錄表裡面，本件是在98年12月30日辦理驗收，所以被上訴人保固期間應該到99年12月30日為止，證人陳俊豪是屬於業主（水土保持局）的現場ＯＯＯＯ單位人員，為中立第三人，他也陳稱本件保固期間是到99年12月30日。縱如被上訴人主張保固期限到99年12月7日止，上訴人之通知係在99年12月1、2日間也在保固期間之內，至於證人陳俊豪陳述會勘期間在12月7日之後，是因為該公司以正式之函文通知的時間，並非該物品之損害是在保固期間之外。

⑶上訴人收到前函後，再次以存證信函催告被上訴人應於3日內聯繫並會同前往現場會勘，同時告知倘不履行此一保固責任，則所有修復費用應自臺東地方法院99年度訴字第69號確定判決之同時履行抗辯金額中扣除。惟被上訴人仍以存證信函覆堅持上訴人需先給付貨款後方願一同會勘並履行保固責任。被上訴人於保固期間屆滿（99年12月30日）前，仍未能提出保固書，惟其雖未提出保固書，但保固責任不能免，且因被上訴人拒不會同監造單位會勘需修復之臺東毛蟹，上訴人只得在監造單位會同下前往會勘，經會勘後共有57組無損壞，另154組多處已損壞不堪，必須立即更換或修復，有監造單位名碁公司以99年12月24日(98)名工字第0000000號函可佐、業主水土保持局亦隨之於99年12月28日以水保東農字第0000000000號函通知上訴人應儘速辦理修復之函可佐。上訴人於自行雇工修復後，另以存證信函告知被上訴人一共需支付修復費用共889,350元，應自臺東地方法院99年度訴字第69號判決應支付之1,129,000元貨款中扣除，餘額為239,650元，同時附上訂單1份證明。

㈡被上訴人就超過239,650元及自99年4月24日起迄99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，不許對上訴人為強制執行：

⒈按被上訴人聲請傳訊之證人甲○○於102年10月7日到庭，已就本件系爭預鑄聚酯臺東毛蟹驗收時即確有瑕疵，且被上訴人未依上訴人通知修復等事，證述甚詳：「（法官問：就此次去驗收時，「預鑄聚酯臺東毛蟹」當時的情形如何？）記得好像有去驗收時，好像有叫修補過。」、「（法官問：是叫何人去修補？）我也忘了，不知道是我們修補的，還是叫陳泓亨即玉泓商行去修補的。」、「（法官問：你之前既然說有損害，那損害的情形？）就是預鑄聚酯臺東毛蟹的螯，有掉下來。」、「（法官問：是否知道損害造成的原因？）我不知道。當初來的時候就有部分有瑕疵。」、「（法官問：當初來的時候？）就是那東西送來我們要組裝的時候，就有瑕疵。」、「（法官問：既然有瑕疵，那他們有無補送進來？）沒有。」、「（法官問：驗收後，還有沒有去到現場去看，有無再有損害的情形？）有，後來監造單位於保固期內還有通知我們去修復。」、「（法官問：何人修復？）那次是公司（佑穎營造有限公司）叫人（堃豐公司）去修復，不是叫陳泓亨即玉泓商行去修復。」（詳本院卷一第150頁背面、151頁）

⒉次按被上訴人稱：「對於證人所言當初產品送進工地的時候，部分有瑕疵，我沒有修復，但是我要證明雙方合約上有註明，吳泰興有將我瑕疵已經修復的部分，12隻毛蟹的腳於運輸當中有斷掉的，將之填寫記載於合約上。」（詳本院卷一第151頁背面）係以上開合約書之記載，據以抗辯瑕疵已修復完成。然查吳泰興於上開合約書之記載，僅能表示：「被上訴人已另於98年12月8日交付「預鑄聚酯臺東毛蟹」8隻予上訴人。故被上訴人確已交付「預鑄聚酯臺東毛蟹」211隻予上訴人。」之事實而已，惟兩造對於產品有無瑕疵，尚有爭議，此部份原審判決已有認定（詳原審判決書第4頁三、㈡）。

⒊證人陳俊豪於原審作證時，就本件「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」之損害原因，是否係人為破壞所造成，前後說法不一，不足為採：

⑴查證人陳俊豪於101年12月4日接受原審詢問時，先行表示：「是否為人為破壞，無法分辨，因為現場查驗時已經損壞了。」、「現場沒有辦法判斷是否為人為，現場清點事實就是這樣。」（詳原審卷第233頁）；然其隨後又為相反之表示：「個人判斷，應該是人為破壞，因為現場位於部落的社區，小孩子居多，可能在玩得時候會丟擲石頭或異物，產生毛蟹本體破壞，大部分都是觸角或是螯壞掉，少部分是本體有損壞。」、「（原告訴訟代理人問：有無其他證據補強你的判斷？還是單純的猜測？）單純的推斷。」、「（被告問：證人剛剛所述，可能被小孩用石頭敲擊，是否是牆壁上有石頭敲擊痕跡，所以才如此推算？）現場看本體有損壞，沒有看到石頭敲擊的痕跡，所以當下判斷是外力所為。」（詳原審卷第234、235頁）

⑵按證人陳俊豪其後改稱就「個人判斷，應該是人為破壞。」理由在於「小孩子居多，可能在玩得時候會丟擲石頭或異物」；惟其復又於被告詢問時表示「沒有看到石頭敲擊的痕跡」，既推測因小孩子丟擲石頭或異物致毛蟹受損害，竟又表示沒有看到石頭敲擊的痕跡，其推測純屬個人意見，除了不是其所親身見聞外，亦無證據可憑，其證詞前後不一，洵不足採。

⒋就本件物之瑕疵擔保責任，被上訴人應負出賣人之法定無過失責任：

⑴按物之瑕疵擔保責任，係指出賣人就買賣標的物之瑕疵應負之法定無過失責任；所謂瑕疵，係指買賣之物有所欠缺。所謂法定責任者，即此責任非當事人意思表示之結果，而係法律所特別規定之責任，最高法院71年度台上字第2395號判決：「出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，依民法第351條及第355條規定之反面解釋，顯不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。」是只要物有瑕疵，出賣人即須負責。

⑵瑕疵擔保責任係出賣人之責任，出賣人就其物本身有所欠缺所應負擔之擔保責任，依民法第354條規定，本件被上訴人所謂無過失者，只要上訴人證明物有瑕疵之事實，被上訴人即須負擔瑕疵擔保責任，不待被上訴人造成瑕疵有故意或過失等違反義務之問題。

⑶本件上訴人因承攬水土保持局「土坂社區工程」，向被上訴人所購買「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻，被上訴人應擔保依物本身之使用方式應具有之效用，而被上訴人應負出賣人無過失之法定責任，縱有得減輕其責任事由，亦應由被上訴人負舉證責任。上訴人只須證明物有瑕疵之事實即已足矣，今就毛蟹之損壞，既無從自證人陳俊豪之證詞證明係人為破壞因素，被上訴人若無法舉證係出於兩造間「人為因素損壞或天然災害」之特約免責事由者（原審卷第134頁），自應負物之瑕疵法定責任。

⑷本件兩造間「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」買賣契約，係以總價金將211隻毛蟹同時賣出，上訴人因被上訴人不履行其中154隻毛蟹之保固責任，致另支付889,350元；爰依民法第359條請求減少上開與瑕疵物相當之價額889,350元（民法第363條第1項），並主張於此金額範圍內，抵銷臺灣臺東地方法院99年度訴字第69號確定判決主文所示之1,129,000元。上開金額抵銷後本件上訴人僅需支付其中之239,650元。

四、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠兩造簽訂預鑄臺東毛蟹211隻買賣契約、㈡99年12月1日臺東新生郵局第521號存證信函、㈢99年12月2日臺東大同路郵局第3507號存證信函、㈣99年12月15日臺東東方大鎮郵局第44號存證信函、㈤99年12月20日臺東大同路郵局第3773號存證信函、㈥99年12月22日臺東大同路郵局第3777號存證信函、㈦99年12月24日臺東大同路郵局第3789號存證信函、㈧名碁公司99年12月9日(99)名工字第0000000號函、㈨行政院農業委員會水土保持局臺東分局99年12月14日水保東農字第000000 0000號函各乙份（以上皆為影本）為證。

乙、被上訴人方面：

一、答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人主張被上訴人未提出出廠證明書以及出具之品質保證書係屬於無效之品質保證書，先位聲明請求撤銷臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號強制執行程序，為無理由：

⒈依據雙方同意簽訂之合約第9條，保固期限約定事項：⑴交貨時甲方（即上訴人）應清點數量與外觀，無誤甲方請簽收。⑵本公司產品保固一年（不含人為因素損壞及天然災害）。⑶卸貨、搬運、安裝造成損壞由甲方自行負擔。〈自然損壞由乙方（即被上訴人）負責〉乙方需附一年品質保證書1份。

⒉本件上訴人給被上訴人的公文，其工地ＯＯＯ是吳泰興，其於98年12月5日已在合約書上簽收，被上訴人並在同年月8日交付完成，所以品質保證書期限為98年12月8日起至99年12月7日止。

⒊依據臺灣臺東地方法院99年度訴字第68號確定判決及臺灣臺東地方法院100年度司執字第10392號給付貨款強制執行程序，代理人吳泰興已收受本商行出廠證明1份及品質保證書1份，已證明臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號給付貨款強制執行程序中本商行提出之出廠證明1份及品質保證書1份是具有效力之文件。

⒋本件之保固期限當然是以書面為準，但上訴人一直否認兩造間的合約書、保固書，而一直背棄合約等書面資料而為主張。

㈡上訴人主張被上訴人交付產品有瑕疵，已支付修繕費用889,350元，爰依民法第354條請求減少價金並以修繕費用主張抵銷，備位聲明主張於臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過239,650元及自99年4月24日起迄99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，不許對上訴人為強制執行，為無理由：

⒈被上訴人已於98年12月8日完成交付義務，並自該時開始起算保固時間，已如上述。

⒉預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹的「螯」、「腳」是遭人為破壞，依據證人陳俊豪於原審證稱：「（被上訴人問：在99年12月24日前，有無不定時去查驗，產品是否都無瑕疵？）之前有去看過，有部分確實有瑕疵，但不是很明顯，我們也有通知廠商，是不是要到現場巡視進行改善，事後我們還有再去現場看，發現廠商也沒有改善，但廠商發文給監造單位辦理保固查驗，我們立即清點損壞的數量，函文給業主。」（詳原審卷第233頁背面、234頁），由其之專業判斷也可以證明是遭人為破壞。而且被上訴人所做的「螯」是立體的，毛蟹的底下也有石頭，事後他們又補做了一些有更改為浮雕的樣式，是因為怕人破壞，所以才改變造型。預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹的材料是很耐用，但是因為是毛蟹，所以不能做的很粗，只要是人為損壞就會斷，假如沒有人為因素的話就不會壞。

⒊另依證人陳俊豪及上訴人與業主、監造單位間往來及公文亦可知，毛蟹產品無損壞，縱部分有損壞，也不是很明顯，所以廠商（即上訴人）辦理保固查驗，辦理退保固金的程序，也可證明在99年12月24日前，毛蟹產品是被人為因素折斷損壞，因為短時間內毛蟹大量損壞。上訴人所言提出毛蟹產品損壞已超出被上訴人的保固期限，所以被上訴人不用負擔上訴人支出修繕費用889,350元。

㈢本件被上訴人對上訴人之保固期間究係99年12月7日止或99年12月30日止？

⒈上訴人主張應該由他們決定保固期限，就業主而言，水土保持局要求他們驗收完成後開始計算保固期。但被上訴人的保固期限與水土保持局不同，如同上訴人所主張的道理，被上訴人東西交給上訴人，他們認為沒有問題而安裝上去，所以保固期限當然是由被上訴人決定；就如同一般消費者購買物品時的保固期限一樣，是被上訴人東西交付給上訴人時當然就起算保固期限。

⒉證人陳俊豪於原審中所提及之驗收期限與保固期間，係水土保持局與上訴人間之工程契約條款，與被上訴人無關，更何況該案件工程還有其他工作事項。

⒊因此，依據雙方同意簽訂之合約內容，保固期限為98年12月8日起至99年12月7日止。

三、證據：除援用原審提出者外，並聲請傳喚證人甲○○到庭作，及請求調取行政院農業委員會水土保持局臺東分局「土坂社區週邊環境改善工程」全部卷證參辦。

理由

一、上訴人於原審起訴略以：

㈠先位之訴主張：上訴人前於98年8月3日向被上訴人購買「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻。嗣被上訴人曾訴請上訴人給付貨款，經臺灣臺東地方法院99年度訴字第69號判決係命上訴人應於被上訴人交付出廠證明及保固書之同時，給付被上訴人1,129,000元，及自99年4月24日起至99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息而告確定。被上訴人雖執上開確定判決為執行名義，對上訴人之財產聲請強制執行，然上開確定判決係屬命對待給付之判決，而被上訴人提出之出廠證明書係被上訴人自己蓋印玉泓商行之印章所為之證明，然因「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」係經被上訴人向第三人處購入，故被上訴人所提出之出廠證明書，應僅係買入貨品來源證明，尚非原製造工廠所出具之「出廠證明」，故此部分之同時履行義務，被上訴人尚未完成。此外，被上訴人提出保固書之時，已逾越保固期間，故被上訴人提出之保固書係屬於無效之保固書。是被上訴人未出具出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，未具備開始強制執行之條件，上訴人爰先位聲明求為判決：「臺灣臺東地方法院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」。

㈡如認上訴人先位之訴為無理由，則上訴人備位之訴主張：被上訴人提供之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻因品質不佳有瑕疵，在98年12月30日至99年12月30日止之保固期間內發生諸多破損，經監造單位名碁公司於99年12月5日發現並拍攝照片，復發函上訴人履行保固責任前往維修，上訴人亦多次發存證信函請求被上訴人前往會勘、履行保固責任，但被上訴人均置之不理，拒絕一同會勘。嗣經上訴人與監造單位名碁公司前往會勘，計有154隻發生損壞。上訴人不得已先向訴外人堃豐實業有限公司（下稱堃豐公司）購買全新之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」154隻，以更換破損之154隻，因此支付修繕費用889,350元，爰依民法第354條請求減少價金，並以修繕費用889,350元，抵銷被上訴人於強制程序中請求之金額。至於證人陳俊豪所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，應屬個人之推測，無證據可證；此外，被上訴人收到前往會勘之通知後竟拒絕一同至現場會勘，即不得再以毛蟹是人為破壞為由，而拒絕履行保固責任。為此，上訴人備位聲明求為判決：「被上訴人於臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過239,650元暨自99年4月24日起至99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，不許對上訴人為強制執行。」

二、被上訴人則以：「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻確實係由被上訴人向第三人購買材料，由被上訴人製作模具並加以製造完成，自應由被上訴人開立出廠證明書。被上訴人業已提出完整之保固書和出廠證明。且在被上訴人與訴外人福彬營造有限公司請求給付貨款之另案民事訴訟中（參照臺灣臺東地方法院99年度訴字第68號判決、100年度司執字第10392號），性質與本件相同，何以被上訴人於另案提出之出廠證明書及保固書可被接受，於本件則不為上訴人所接受，是上訴人先位之訴應為無理由；被上訴人所製作之毛蟹，其腳是鏤空的，此有照片可證，是毛蟹的腳可能是遭人拔斷的，另有證人陳俊豪之證述可佐，是毛蟹之損壞係因人為因素所造成，不在被上訴人依買賣契約之保固範疇。又被上訴人應負之保固期間應自98年12月8日起至99年12月7日止，共計1年，此與上訴人與水土保持局約定之保固期間係自98年12月30日至99年12月30日止，毫不相干。而被上訴人所交付毛蟹之破損並非在被上訴人之保固期間內發生。再者，被上訴人否認上訴人主張毛蟹受損壞之數量及上訴人支出之修繕費用為889,350元。本件上訴人竟未依臺灣臺東地方法院99年度訴字第69號確定判決如數給付貨款，顯然違約在先，上訴人之備位之訴應為無理由等語，資為抗辯。

三、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎：

㈠上訴人為履行其所標得行政院農業委員會水土保持局臺東分局土坂社區周邊環境改善工程之案件，於98年8月3日與被上訴人簽立買賣契約（即上證一之購合約書），該購合約書中約定被上訴人應將「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻產品移轉交付予上訴人，買賣價金為1,329,000元，產品保固期間為1年（不含人為因素損壞及天然災害），被上訴人須附一年品質保證書1份。並記載該「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻係用於「土坂社區周邊環境改善工程」，工程位置在大武鄉土坂社區。

㈡被上訴人先於98年12月5日交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻予上訴人之工地負責人吳泰興，惟因其中有8隻破損，故吳泰興於購合約書上有記載：「破損由乙方（按：指被上訴人）修完成交給甲方（按：指上訴人）安裝完成。3天時間於12月8日完成交由甲方並完成交貨。吳泰興收件211隻12/5」。嗣被上訴人已另於98年12月8日交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」8隻予上訴人。故被上訴人確已交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻予上訴人。（惟兩造對於產品有無瑕疵，尚有爭議）

㈢上訴人已給付被上訴人定金200,000元，尚有貨款1,129,000元未給付。嗣被上訴人另案提起訴訟請求上訴人給付貨款1,129,000元及律師費50,000元，經臺灣臺東地方法院以99年度訴字第69號判決：「被告（按：指本件上訴人）應於原告（按：指本件被上訴人）交付如附表所示出廠證明及保固書之同時，給付原告新臺幣1,129,000元，及自99年4月24日起至99年5月26日止按週年利率百分之5計算之利息。」並駁回律師費之請求。

㈣行政院農業委員會水土保持局臺東分局於98年12月30日對於「土坂社區周邊環境改善工程」完成驗收合格。其中驗收項目包括「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻。（詳原審卷第33頁）

㈤上訴人對於業主行政院農業委員會水土保持局臺東分局，就「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻應負之產品保固期間自98年12月30日起至99年12月30日止，計1年。

四、協議並簡化兩造爭點：

㈠上訴人主張被上訴人未提出出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，先位聲明請求臺灣臺東地方法院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？

㈡上訴人主張被上訴人交付產品有瑕疵，已支出修繕費用889,350元，爰依民法第354條請求減少價金及並以修繕費用889,350元主張抵銷，備位聲明請求被上訴人於臺灣臺東地方法院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過239,650元暨自99年4月24日起至99年5月26日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，不許對上訴人為強制執行，有無理由？

㈢本件被上訴人對上訴人之保固期限究係99年12月7日或99年12月30日？

五、本院得心證之理由：

㈠按債務人異議之訴之訴訟標的為該債務人之異議權，此類訴訟之目的在於排除執行名義之執行力，最高法院97年度台抗字189號裁定意旨參照。次按所謂訴之預備合併，係以原告主張之數項法律關係不能併存為要件。如所依據之法律關係相同，不生訴之預備合併問題。本件上訴人起訴時，雖有「先位」、「備位」聲明，惟皆係本於程序法上之異議權為訴訟標的之單一法律關係，就其權利如何行使之表示，即不可謂為訴之預備合併，應認僅其一種預備之攻擊方法，合先敘明。

㈡上訴人先位聲明部分：

⒈查上訴人為履行其所標得水土保持局之土坂社區工程，於98年8月3日與被上訴人簽立買賣契約，購買工程材料「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻為兩造所不爭執，就系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之規格與品質，除於該買賣契約第1條明定被上訴人所銷售之材料須符合土坂社區工程所設計之尺寸規範外，未見其他規定。易言之，系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹是否須由何人製作抑或由被上訴人本人親自製作，並未在買賣契約之約定範圍內，因此，被上訴人於原審稱產品的模具及產品本身皆為伊所製造，僅有材料係向第三人購買，並無違反契約約定。是以，被上訴人於聲請強制執行時所出具之出廠證明書中出廠證明欄上所蓋係被上訴人玉泓商行之章（詳原審卷第265-2頁、臺灣臺東地方法院101年度司執字第號10392號卷第9頁），證明系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹乃被上訴人所製作，要無不合。上訴人無具體事證證明系爭產品非被上訴人製作，僅泛言辯稱系爭產品係被上訴人由第三人處購入，是其所出具之出廠證明書實應為「買入貨品來源證明」，尚非原製造工廠出具之「出廠證明」，故被上訴人尚未完成其同時履行義務云云，並不足採。

⒉次查，兩造於簽立上開買賣契約時，即已就系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之保固事項約明於契約條款中，從而，被上訴人對系爭產品負有保固義務乃係因兩造間之約定，與被上訴人是否開具保固書（品質保證書）無涉，縱然契約條款中約明被上訴人須附一年品質保證書1份，亦僅為一加強證明之方法而已。被上訴人於聲請強制執行時始出具品質保證書1份（詳原審卷第265-1頁、臺灣臺東地方法院101年度司執字第號10392號卷第8頁），上載保固期間自98年12月8日起至99年12月7日止，上訴人因而主張此為一無效之保固書，惟被上訴人所應負之保固責任與是否開具保固書間並無關聯，已如前述，是故，上訴人上開主張亦不足採。

⒊綜上，上訴人泛稱被上訴人未出具出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，未具備開始強制執行之條件，即屬無據。從而，上訴人先位之聲明應為無理由。

㈢上訴人備位聲明部分：

⒈按所謂保固，係指出賣人應於保固期間內負責修復包括裂損、損害、功能或效益不符合契約約定等瑕疵。保固義務係依據契約條款而來。經查兩造於98年8月3日所簽訂之買賣契約中，明定系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之保固期限為：⑴交貨時甲方應清點數量與外觀，無誤甲方請簽收。⑵本公司產品保固一年（不含人為因素損壞及天然災害）。⑶卸貨、搬運、安裝造成損壞，由甲方自行負擔（自然損壞由乙方負責）。乙方須附一年品質保證書1份。上訴人雖主張被上訴人之保固義務既係為了保固上訴人承攬第三人水土保持局之「土坂社區工程」中之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹211隻」，兩造之間的保固亦沒有約定從哪一天開始，當然是要以上訴人完工驗收之後一年為計算。然查上訴人與第三人水土保持局間就「土坂社區工程」保固事項之約定，基於債之相對性，除法律另有規定外，並無拘束第三人之效力。由上開契約文字觀之，上訴人與被上訴人間雖無就系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之保固期間約定始期，僅泛為約定保固1年，惟就一般交易習慣觀之，保固期間通常自物品交付於買受人時開始起算，被上訴人於98年12月8日已交付預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹211隻，既為兩造所不爭，則被上訴人之保固義務自應自該時開始起算。從而，上訴人主張，從卷附驗收紀錄表裡面，本件是在98年12月30日辦理驗收，所以被上訴人保固期間應該到99年12月30日為止，自無可取。

⒉次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院86年度台上字第891號判決參照。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。經查被上訴人所交付予上訴人之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻，業經業主水土保持局於98年12月30日對於土坂社區工程完成驗收合格；暨依兩造於98年8月3日所簽訂買賣契約之內容，約定產品保固期間為一年，不含人為因素損壞及天然災害等情，此為兩造不爭之事實。據此，被上訴人所交付之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻既經驗收合格，則「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻若有因人為因素損壞及天然災害發生發生損壞或瑕疵，應屬於變態事實，即應由上訴人先就存有瑕疵乙節，負舉證責任，設如上訴人不能提出相當可信之證據以證明之，自難認其主張為有理由。

⒊查被上訴人於準備程序中陳稱，預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹的材料本身很耐用，若非人為因素不易損壞，且觀其所製作之毛蟹「螯」、「腳」皆為鏤空設計，又因為是毛蟹造型，不能做的很粗，所以只要是人為損壞就會斷（詳本院卷一第71頁）。另依證人陳俊豪於原審證稱：「目前在名碁工程顧問公司擔任ＯＯ工作，也是系爭工程案件的ＯＯ人員」、「就佑穎公司承攬本件水土保持局臺東毛蟹的工程，整個監造過程有參與。」、「（法官問：為何98年12月30日驗收後，至99年12月24日現場勘驗，卻發現僅45組完好無缺？你認為損壞的原因為何？）個人判斷，應該是人為破壞，因為現場位於部落的社區，小孩子居多，可能在玩得時候會丟擲石頭或異物，產生毛蟹本體破壞，大部分都是觸角或是螯壞掉，少部份是本體有損壞。」等語（詳原審卷第234頁背面），佐以原審卷附照片所顯示系爭毛蟹產品之受損範圍大部分係在螯與腳等部位，少部分是在身體，足見被上訴人主張其所交付之毛蟹是因人為因素而受有損害，不在其保固範圍內，尚非無據。

⒋又上訴人雖主張證人陳俊豪於原審作證時，就系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹是否係遭人為破壞，前後說法不一且係其個人主觀推測，顯不足採。惟佐以證人陳俊豪復於原審證稱：「（法官問：為何會去拍攝這些照片？）因為我還有其他工程在週邊進行，所以都會經過土坂社區，所以有看到這樣的情形。」、「（法官問：你在土坂社區進行工程時，是否會看見小孩子在附近進出？）有，大概是國小學童，工區附近緊鄰土坂國小。」、「（法官問：系爭工程之位置在那裡？）環境改善工程是從土坂二號橋右側既有擋土牆延伸至土坂部落社區，在擋土牆上施作牆面美化，本案工程是貼毛蟹，另有其他工程是作原住民圖騰。」等語（詳原審卷第235頁背面），可見證人陳俊豪雖未親自看見小孩去破壞毛蟹，但仍有其它工程在土坂社區附近，經常會經過土坂社區，對於附近周遭之人員動靜與環境變化應該相當熟悉；且依卷附行政院農業委員會水土保持局台東分局之驗收紀錄所示（詳原審卷第33頁），土坂社區工程之驗收項目不僅只有Ａ-1工區「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻此一項目，尚包括Ｆ工區仿木護欄、Ｈ工區Ｃ段原護欄貼面、Ｅ工區排水溝、Ｅ工區原牆面泥塑原住民圖騰0k+142.5、Ｅ工區原牆面泥塑原住民圖騰0k+128.5、Ａ-1工區0k+100原牆面不規則矩形版岩、Ａ工區原護欄貼面、Ｉ工區0k+180AC路面等項目，亦可供補強證人陳俊豪所為證言之憑信性。是原審肯認證人陳俊豪前揭所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，實係基於實際經驗所為之推斷，而非僅屬於單純毫無根據之臆測，尚無不合。至證人甲○○於本院所證，語多模稜兩可，尚不足採為有利於上訴人之證據。

⒌末按「民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任。」（最高法院82年度台上字第3228號判決意旨參照）。查本件兩造間之買賣契約明定有「人為因素損壞或天然災害」之特約免責事由，且系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之損害，堪認係因人為破壞所造成，已如前述，反觀上訴人僅以被上訴人經上訴人以存證信函通知後，拒絕前往一同會勘乙事，主張被上訴人不得於事後爭執系爭預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹之損壞乃人為造成，復無其他證據證明該損害非係出於人為因素，則依特約免則事由，上訴人自不得請求被上訴人負保固責任。是以，被上訴人之備位聲明，亦無理由。

六、綜上所述，上訴人之先位聲明及備位聲明，均屬無據，原審因而駁回其先位及備位之訴，即無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，末併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚