臺灣高等法院花蓮分院102年度上字第50號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 102年度上字第50號上　訴　人　謝東輝即佳進工程行訴訟代理人　陳清華律師被上訴人　　黃振南上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國102年7月19日102年度訴字第41號第一審判決，提起上訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：兩造於民國100年11月21日與伊達斯精品酒店有限公司（法定代理人吳炫政，下稱伊達斯酒店）簽訂水電工程合約書，共同承包伊達斯酒店新建工程內之水電工程。依系爭契約第六條約定：「材料說明：1：甲方提供設備的材料至一樓。2：含申請送水、送電費用。3：乙方負責工具、人員薪資、及所有設備安裝、含吊運及廢棄物清運。」即本件水電工程由伊達斯酒店負責提供施作所需之材料予兩造使用，施作本水電工程所需之工具、人員薪資、及所有設備安裝、含吊運及廢棄物清運則由兩造自行負責。而兩造口頭約定伊負責施作高壓變電站及儲水塔等設備，被上訴人負責架設水電管路等相關工程。豈料，被上訴人自100年11 月開始施工起，因未依循一般工程施作方式，造成水電管路工程有諸多瑕疵，且其未依約完成應負擔之工程，而由伊修補瑕疵以完成水電管路工程，必須延長技師施工日數，造成額外之工資支出，核屬被上訴人應單獨負責之事由所致之損害，自應由被上訴人單獨負擔。被上訴人違約未予履行部分，由伊代為履行，被上訴人於該部分契約義務範圍內，亦同免責任。職此，倘若認為本件系爭契約屬數人負同一債務，而其給付為不可分之情形，伊自得依民法第292條準用第280、281條規定，請求被上訴人償還其應單獨分擔之「水電管路工程」施工成本及費用新台幣(下同)3,427,240元（計算式：出工總表+施工人員午餐餐費總表＝被上訴人於系爭契約應負責之工程成本，即3,350,450+76,790=3,427,240）。爰提出伊達斯酒店新建工程水電工程合約書影本、工作日誌、請款總表為證，求為判決被上訴人應給付伊3,427,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。二、被上訴人則以：系爭工程係上訴人邀伊承包，須共同完成，伊只做了一個月又十天，上訴人即要求伊101年1月1日就不能進場，又不給予工資，並要伊簽退場證明，還叫吳炫政寄存證信函給伊終止合約。且離開後之工程本應由上訴人承擔，施工之瑕疵及爆管並非由伊施作，是前手陳中憲施作，不應由伊負責。第一次領款50萬元部分，是依出工多少去領錢，伊領40萬元，上訴人領10萬元。第二次領款95萬元，依出工表除了伊的工資外，應可領1,175,900元，上訴人認為太多，工人應分大小工，伊不能領管理費。後於東海樓協議以95萬元為度，由上訴人向伊達斯酒店領錢發放，當天只發70萬元，剩下25萬元上訴人退還吳炫政等語資為抗辯。並提出花蓮中山路郵局存證信函第10號、領款明細等，聲明駁回上訴人之訴，及如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審駁回上訴人之請求後，上訴人聲明：1、原判決廢棄。 2、被上訴人應給付上訴人3,427,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。3、願供擔保請准宣告免為假執行。其於本院補充陳述如下：（一）本件被上訴人於原審抗辯「101年1月以後兩造有跟業主在東海樓協議，要求一方退出，但我因為錢沒有拿到，所以我不肯簽原告要我簽退出之文件…」（見原審卷第75頁背面）及「…我們在101年1月3日前後在東海樓協議，由我退出，讓他一個人承包，我是主張工錢要拿到我才退出，業主後來101年1月5日錢給原告，原告領出之後有發工錢 70萬元，我還有1、20萬元沒有拿，但是他說他把剩餘的錢退給了業主，我到現在還沒有拿到…」等語(參原審卷第106頁)；證人吳炫政則證稱：「有這件事，因為兩造對領款及薪資發放已經到了翻臉的階段，所以我要兩造決定是否繼續共同承攬，或一個人承攬，但被告不肯。後來我發存證信函以被告用業主名義訂工具，我就跟他終止合約，但被告有電話給我說他不願終止合約。」等語(參原審卷第75頁背面)。是依被上訴人上開抗辯及證人吳炫政之證詞可知，被上訴人既因為沒有拿到錢，不肯簽上訴人要其退出之文件，甚至致電證人表示不願終止合約，可見被上訴人自始至終均不願退場，兩造並未達成任何共識。至若卷附101年1月工作日誌中，2012年1月4日工作事項欄雖記載「伊達斯工地預劃與南哥交接」等情(參原審卷第13 頁)，惟上開記載為「預劃」與南哥交接，並非「已經」與南哥交接，兩造更因被上訴人不願退場，從未進行「交接」，不得因上開工作日誌記載「預劃」與南哥交接，遽認兩造已達成被上訴人退場之協議。（二）本件兩造既未達成被上訴人退場之協議，已如前述，則伊達斯酒店存證信函主張「因你與謝東輝達成101年1月1日起退出，後續工程由謝東輝負責，今後所發生的一切問題責任與你無關」云云(見原審卷第104頁)，核屬片面之詞，於法無據。而被上訴人違反合約第6條規定，縱令屬實，伊達斯酒店尚非可據以終止契約，另被上訴人負責之工程，均由上訴人負責施工，對伊達斯酒店而言，並無違反合約第16條第2項之情形，伊達斯酒店片面終止契約，於法不合。（三）按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第258條第1、2 項及第263條定有明文，上開規定，學理稱之為「解除權行使不可分」原則，「此種規定，不論為可分之債，連帶之債，抑不可分之債，均有其適用，所以如此者，乃避免法律關係之複雜，且適合當事人之意思也。」(參上證一)。本件姑且不論被上訴人自始至終，並未同意退出系爭工程，已如前述；何況，訴外人伊達斯酒店存證信函主張被上訴人未經其同意「由敝公司廠商訂工具」及被上訴人「未履行合約規定」，就令屬實，然系爭水電工程為上訴人及被上訴人共同承攬，承攬人為數人，揆諸前揭說明，訴外人伊達斯酒店僅對被上訴人終止系爭水電工程合約，依「解除權行使不可分」原則，於法不合，不生終止合約之效力，至為灼然。（四）綜上所陳，兩造既未達成被上訴人退場之協議，伊達斯酒店片面終止被上訴人合約，亦於法不合，被上訴人自仍為系爭工程契約之承攬人。上訴人既已代為被上訴人施作工程款共2,434,240元之主工程及工程款共916,210元之問題點改善工程，此有區分主工程出工數及問題點改善出工數之各月份施工日誌暨請款總表可稽(上證二)，復有系爭工程地下室及一樓未施工照片、漏水及未施工部份照片、管路漏水影片及污水處理池未施工照片可證(上證三)，上開各月份工作日誌及請款總表並由伊達斯酒店逐一「簽認」無訛(參原審卷第12－23頁)，在在可證上訴人根據民法第292條準用第280、281條規定，請求被上訴人給付代為完成之工程款共計3,427,240元及法定遲延利息，於法並無不合。（五）有關工程瑕疵部分，在言詞辯論意旨狀有把施工日誌區分為主工程部分及問題點改善的部分，問題點改善的部分就是瑕疵點的部分，我們有把它切割出來。以上證二施工日誌來看，上訴人在1月份修補被上訴人施工時所留下來的瑕疵列載在問題改善施工日誌這部分，所花的修補時數在備註欄後面有記載4、7、8、4、7、7，合計37，這是指工人去修補的施工日誌，37天的工資跟1月份出工數113.5按比例計算，我們算出問題改善工資是84,041元。修補瑕疵的證據就是施工日誌及請款總表，這都有經過伊達斯酒店確認。因為兩造是共同承接陳中憲未完成的工程，所以當初是約定陳中憲未完成或有瑕疵的工程應由雙方共同承擔，兩造內部來看，被上訴人是負責水電管路的部分，所以污水本來就應該由被上訴人來施作，這部分是由我們來施作。這部分起訴狀的意思是指包括被上訴人施作工程的瑕疵部分，以及他承接陳中憲未完成工程有瑕疵的部分，我們的真意是這樣子。被上訴人施作的部分除了他剛剛說的部分外，還有做污水的部分，是陳中憲未完成的部分，當時污水部分還沒有全部完成，有部分是被上訴人施作，從一樓接到地下室的污水處理池入口的接管，他就只有做這樣，瑕疵是存在一樓與陳中憲施作的接管部分漏水，施工數是4。配電盤的部分，是在2月份的改善施工日誌。四、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。其於本院補充陳述如下：（一）系爭工程沒有約定誰負責哪一部分，當時上訴人邀我共同承包。第二次領的95萬元，我都沒有拿到錢，謝東輝發給工人70萬元，還有25萬元是要給還沒有領的工人的工錢，上訴人說他還給業主。當時在東海樓協議時，就是吳經理、上訴人跟我三人。我當時不肯退出，是因為我還有20幾萬的工錢沒有拿到，也就是上訴人當初跟我說退回業主的25萬，我沒有拿到。上訴人1月1日就把我趕出來，我已經退出契約的關係，所以之後的事情應該跟我沒有關係，我們已經拆夥了，為何後來的事情會牽扯到我。（二）上訴人訴訟代理人所述瑕疵修補的部分，都不是我做的工程部分，而是另外先前陳中憲所施作的部分，跟我所施作的沒有關係。陳中憲跑了之後，是謝東輝邀我的，我施作的時候，污水處理系統已經完工了，我施作的部分是各樓層的配電盤及各房間的配電箱，還有裝了衛浴面盆馬桶，剩下大理石檯面的面板還沒有施工，還有拉幹線，我就做這些。上訴人所說的污水有漏，是陳中憲施工部分的開關閥漏水，當時我也在場，我只是接一段而已，並不是我施作的部分，當時是謝東輝處理的沒錯。五、本院之判斷：（一）上訴人主張兩造於100年11月21日與伊達斯酒店簽訂水電工程合約書，共同承包伊達斯酒店新建工程內之水電工程，口頭約定伊負責施作高壓變電站及儲水塔等設備，被上訴人負責架設水電管路等相關工程，被上訴人自100年11 月開始施工起，因未依循一般工程施作方式，造成水電管路工程有諸多瑕疵，且其未依約完成應負擔之工程，而由伊修補瑕疵以完成水電管路工程，必須延長技師施工日數，造成額外之工資支出，而請求被上訴人償還其應單獨分擔之水電管路工程施工成本及費用3,427,240元等情，固據提出伊達斯酒店新建工程水電工程合約書影本、主工程出工數及問題點改善出工數之各月份施工日誌暨請款總表、系爭工程地下室及一樓未施工照片、漏水及未施工部份照片、管路漏水影片及污水處理池未施工照片等為證。惟被上訴人抗辯系爭工程係上訴人邀伊承包，須共同完成，伊只做了一個月又十天，上訴人即要求伊101年1月1日就不能進場，101年1月2、3日，兩造有跟業主在東海樓協議，上訴人要求伊退出，要伊簽退場證明，又不給予工資，還叫吳炫政寄存證信函給伊終止合約，吳炫政說這樣對伊比較好，以後伊就不用再管這些事，伊就沒有再進場；伊因為工資沒有拿到，所以不肯簽上訴人要伊簽退出的文件，而離開後之工程本應由上訴人承擔，且施工之瑕疵及爆管並非由伊施作，是前手陳中憲施作，不應由伊負責等語，並提出花蓮中山路郵局存證信函第10號、領款明細等證。（二）上訴人雖否認要求被上訴人於101年1月1日不能進場，亦否認於東海樓協議時要求被上訴人退出共同承攬系爭工程。證人吳炫政於本院審理時亦證稱在東海樓協議時，係伊提出希望被上訴人退出，伊記得在現場沒有聽到上訴人講要被上訴人退出的事情。伊在101年1月18日寫存證信函跟被上訴人終止合約，是因在東海樓協議的時候，伊有要求被上訴人退出，所以伊後來才會寫存證信函給他等語。惟上訴人於本院102年12月17日審理時，已供陳協議當時吳炫政要兩造討論留一個，可以有公司行號的開發票，他比較有保障，伊亦說兩造一起退出，吳炫政要找誰他再去找等語，足見在東海樓協議時，吳炫政及上訴人均有要求被上訴人退出承攬系爭工程。再者，依吳炫政寄給被上訴人之存證信函所載：「因你與謝東輝達成協議101年1月1日起退出，後續工程由謝東輝負責，今後所發生的一切問題責任與你無關」等語（原審卷第104頁），亦明確指出被上訴人已於東海樓協議當時，與上訴人達成自101年1月1 日起退出，後續工程由上訴人負責之合致。又依上訴人所提出之工作日誌於101年1月4日明載「伊達斯工地預劃與南哥（指被上訴人）交接，發放12月工資」（原審卷第13頁），益認兩造已達成協議，即被上訴人退出系爭工程，後續工程由上訴人負責施作；此從上訴人所提出之工作日誌記載自101年1月1日以後均由上訴人施作，而從未催告被上訴人進場施工，亦可見一斑。縱被上訴人因未拿到先前施工之報酬，而不肯簽署退場之證明文件，應不致影響兩造已達成之協議。否則，協議時在場之業主即伊達斯酒店經理吳炫政何以寄發存證信函給被上訴人，主張「因你與謝東輝達成協議101年1月1日起退出，後續工程由謝東輝負責，今後所發生的一切問題責任與你無關。」並進而終止與被上訴人之水電工程合約。是被上訴人抗辯伊只做了一個月又十天，上訴人即要求伊101年1月1日就不能進場，101年1月2、3日，兩造有跟業主在東海樓協議，上訴人要求伊退出等情，當可採信。上訴人否認曾要求被上訴人於101年1月1日不能進場，亦否認於東海樓協議時要求被上訴人退出共同承攬系爭工程云云，與事實不符。證人吳炫政所稱東海樓協議時，係伊提出希望被上訴人退出，伊沒有聽到上訴人講要被上訴人退出的事情云云，亦屬偏袒之詞，均不足採。（三）另被上訴人參與系爭工程承攬之前，水電管路部分係由陳中憲施作，嗣被上訴人參與共同承攬後，係承接陳中憲未完成或有瑕疵的工程部分，此經上訴人供明在卷。既然先前陳中憲施作時已留有瑕疵，則上訴人起訴主張被上訴人自100年11月開始施工起，因未依循一般工程施作方式，造成水電管路工程有諸多瑕疵，又未能舉證證明何部分之瑕疵係被上訴人所造成，卻要被上訴人負責由伊修補瑕疵之費用，自非有據。況且兩造達成協議後，被上訴人已退出系爭工程，後續工程即應由上訴人獨力負責施作，縱有瑕疵，被上訴人已無由修補或繼續完成陳中憲未完成的工程部分。（四）綜上所述，被上訴人雖與上訴人共同承攬系爭工程，惟被上訴人已於兩造協議後退出承攬。從而，上訴人以被上訴人未依約完成應負擔之工程，而由伊修補瑕疵以完成水電管路工程，必須延長技師施工日數，造成額外之工資支出，核屬被上訴人應單獨負責之事由所致之損害為由，主張應由被上訴人單獨負擔，乃依民法第292條準用第280、281條規定，請求判決被上訴人償還3,427,240元及法定利息，並無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 2 月 25 日民事庭審判長法官王紋瑩法官王萬金法官林慶煙以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 103 年 2 月 25 日書記官林明智

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