臺灣高等法院 花蓮分院103年度上字第22號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 104 年 05 月 08 日
• 當事人: 旺碁營造有限公司、顏士為、余一隆、黃孟豪

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 103年度上字第22號上　 訴　 人　旺碁營造有限公司
法定 代理 人　顏士為
訴訟 代理 人　李百峯律師
上　 訴　 人　余一隆
被　上 訴 人　黃孟豪
黃○華
黃○瑄
黃○琪
兼　上三 人
法定代理 人　 黃光明
上　五　 人
共　　　 同
訴訟 代理人　蕭芳芳律師（法律扶助基金會指派）
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月2日臺灣臺東地方法院101年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於104年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又「民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定」（最高法院33年度上字第4810號判例意旨參照）、「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用(修正前)民事訴訟法第五十六條第一項之規定」(最高
法院四十一年台抗字第一○號判例參照)。是連帶債務人中
之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款(現行民事訴訟法第五十六條第一款)之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人(共同訴訟人)」(最高法院93年度台
上字第62號判決意旨參照)。本件原審判決共同被告辛○○
、上訴人甲○○（以下簡稱甲○○）應連帶給付被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○各新臺幣（下同）64萬4,658元、111萬6,772元、119萬9,363元、140萬3,113
元及66萬8,243元，暨均自民國100年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。甲○○、旺碁營造有限公司
（以下簡稱旺碁公司）應連帶給付被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○各64萬4,658元、111萬6,772元
、119萬9,363元、140萬3,113元及66萬8,243元，暨甲○○
自100年12月10日起至清償日止，旺碁公司自民國101年2月
15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並駁回丁
○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○（以下簡稱乙○○等5人）其餘之訴。嗣甲○○、旺碁公司對原審判決其敗訴
部分不服提起上訴，其上訴理由以：辛○○係以挖土機清除舊簾塊之間河床上之土石與淤泥，依物理動力原理，被挖斷之鋼條，充其量祇會在鋼條中間斷掉而已，不可能飛拋十多公尺之遠而擊中許美美等語置辯，顯非基於個人關係之抗辯，惟其上訴並無理由(詳後述)，依前揭說明，其上訴之效力即不及於辛○○，爰不列其為上訴人，先此敘明。
貳、實體部分
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：旺碁公司於民國99年3月間，承攬臺東
農田水利會之「利家圳進水口莫拉克颱風災後修復工程」（下稱系爭工程），並雇用甲○○自99年6月25日起擔任系爭
工程之工地負責人，負責現場施工與安全維護，辛○○則係甲○○所聘請之挖土機司機。農田水利會監造人員於是日上午分段驗收完畢後，因工程進度問題決定變更工法，訴外人即助理監工姚世芳遂令辛○○於當日下午，操作挖土機清除河床上舊有混凝土簾塊間之淤泥、石塊及鋼筋等物，甲○○身為工地負責人，本應注意對於拆除鋼構、鐵構件或鋼筋混凝土構件時，應為防止各該構件突然扭轉、反彈或倒塌之適當措施，且對於就業場所作業之車輛機械係營建機械時，另應採取禁止除駕駛者等依規定就位者外之人員，進入操作半徑或附近有危險之虞之場所等安全措施；而辛○○於操作挖土機時，亦應注意有無人員進入操作半徑或附近有危險之虞之場所。詎被告甲○○竟疏未注意執行上開適當措施，且未禁止與工作無關之人員進入，而辛○○於當日下午3時許操
作挖土機時，亦疏未注意訴外人許美美已擅入附近有危險之虞之工作場所內。嗣因河床上之鋼筋不堪辛○○所操作挖土機之抓斗扭轉拉扯而應聲斷裂飛出，致站立在挖土機右側發電機旁等待之許美美閃避不及，遭鋼筋擊中，因此受有開放性顱骨骨折併顱內及蜘蛛膜下出血等傷害，經送馬偕紀念醫院臺東分院急救，仍於同年月29日下午5時23分因傷重不治
死亡（以下簡稱系爭事故）。甲○○、辛○○因上開過失行為致許美美死亡，而被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪（以下簡稱丁○○等4人）為許美美之未成年子女，為
許美美應負法定扶養之人，且年幼喪母身心受有極大痛苦，故得依民法第192條第2項、第194條，請求甲○○、辛○○
連帶賠償扶養費各116,287元、640,858元、732,625元、959,014元，及各60萬元之精神慰藉金；又乙○○為許美美之配偶，為許美美支出喪葬費用75,825元，且因許美美死亡而身心受有極大痛苦，得依民法第192條第1項、第194條請求上
訴人連帶賠償醫療費用75,825元，及精神慰藉金100萬元。
再旺碁公司為甲○○之僱用人，甲○○為辛○○之僱用人，自均應依民法第188條第1項負連帶賠償責任等語。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明：1.旺碁公司與甲○○應連帶給付被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○各716,287元、1,240,858元、1,332,625元、1,559,014元及1,075,825元，及均自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息。2.甲○○與辛○○應
連帶給付被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○各716,287元、1,240,858元、1,332,625元、1,559,014元及1,075,825元，及均自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原審判決被上訴人乙○○等5人一部勝訴，一部敗訴，上訴
人不服提起上訴，乙○○等5人陳述除與原審相同者予以引
用外，補充略以：
(一)甲○○與辛○○間存有僱傭關係，自應就民法第184條及民
法第188條對乙○○等5人連帶負損害賠償責任；而關於甲○○就整個工地擔任工地負責人部分，其確實為旺碁公司之受僱人，自應與僱用人旺碁公司連帶對乙○○等5人連帶負損
害賠償責任：
1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，當事人妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第277條本文、第282之1條第1項分別定有明文。甲○○係系爭工地之現場負責人為旺碁公司所不爭執（詳見上訴理由狀第3頁），旺碁公司係系爭工程
之承攬人，乙○○等5人主張甲○○係旺碁公司之受僱人。
甲○○與旺碁公司間必然存在一定之法律關係使甲○○為旺碁公司於系爭工地之現場負責人。而證明甲○○與旺碁公司間存在何種關係而得擔任旺碁公司於系爭工地之現場負責人之各項證據均由旺碁公司保有，旺碁公司故意隱匿拒絕提出，依民事訴訟法第277條本文、第282之1條第1項規定，法院自得認定甲○○係旺碁公司之受僱人為真實。再者，原審法院調取甲○○98、99年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表觀之，甲○○均有自旺碁公司處領取薪資所得，足證旺碁公司為甲○○之僱用人。原審法院未將調件明細表提示辯論固然可議，但無礙此調件明細表證明甲○○自旺碁公司處領取薪資所得之事實，亦無礙旺碁公司為甲○○之僱用人之認定，則旺碁公司究竟為何給付甲○○薪資，應說明並舉證證明，惟旺碁公司竟拒絕說明給付薪資予甲○○之原因，空言以甲○○於同一年度於他處尚有薪資所得，顯無可採。且由甲○○的陳述可知，旺碁公司確實有給付工資給甲○○，在甲○○擔任工地負責人部分，確實與旺碁公司有管理、監督關係，所以旺碁公司與甲○○應連帶對乙○○等5人負損害
賠償責任。
2.兩造不爭執事項有關：旺碁公司於99年3月間，承攬臺東縣
農田水利會之「利家圳進水口莫拉克颱風災後修復工程」後，分別將土方工程轉包予東峻工程行（負責人為甲○○），將板模工程轉包予信誠工程行（負責人為許美美）部分，顯然僅係就旺碁公司將「土方工程」轉包予東峻工程行不爭執而非就旺碁公司將「全部」工程轉包東峻工程行不爭執。旺碁公司將「土方工程」轉包予東峻工程行（負責人為甲○○），則甲○○何以成為系爭工程之工地負責人，顯然係另基於旺碁公司與甲○○間之僱傭關係。故原審判決認定旺碁公司與甲○○間之僱傭關係並無任何矛盾，旺碁公司指摘原審判決於此存有理由矛盾云云應屬曲解。
3.旺碁公司主張：原判決對於旺碁公司在原審主張：乙○○等5人在刑案中屢屢指稱甲○○與旺碁公司間為「借牌」關係
或甲○○為「借牌營業人」，嗣於本件始改口以辛○○、甲○○均為旺碁公司之受僱人為詞，追加旺碁公司為共同被告，無非強求旺碁公司連帶賠償，片面說詞並非可採乙節，又無任何說明交代，恁置不論，亦理由欠備等語。惟查，原審判決已於判決書詳加說明認定旺碁公司與甲○○間之僱傭關係之理由，旺碁公司執上開上訴理由指摘原審判決理由欠備應屬無稽。
4.原判決所稱「業主」明顯係在指系爭工程之承攬人，旺碁公司將之解為定作人或起造人顯然以詞害義。旺碁公司為系爭工程之承攬人，甲○○為系爭工程工地現場之負責人，足證旺碁公司與甲○○間之僱傭關係。假設旺碁公司與甲○○間無僱傭關係，則旺碁公司與甲○○間欠缺指揮監督關係，旺碁公司如何敢將攸關其及其法定代理人各項民、刑事責任之工程交由無任何指揮監督關係之甲○○擔任工地負責人？旺碁公司既主張原審判決謂「一般工程之工地負責人與業主間多屬僱傭關係」非屬常情，則請旺碁公司說明常情為何？
5.依民法第482條及勞動基準法第9條規定，足見臨時性、短期性、季節性及特定性工作之勞動契約並無固定性質之經常給付。換言之，「固定性質之經常給付」並非僱傭契約或勞動契約成立之構成要件甚明。旺碁公司就僱傭契約或勞動契約擅自增加法律所無之構成要件，且又將甲○○、辛○○二人於系爭工程中所擔任不同之工作予以混淆進而指摘原審判決認定「甲○○為襲魁元之僱用人」，「旺碁公司則為甲○○之僱用人」，並命旺碁公司應與甲○○連帶負賠償責任存有理由不備云云，應無可採。
6.民法第484條第1項後段規定「受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」等語，足證受僱人經僱用人同意，得使第三人代服勞務。另揆諸旺碁公司不爭執甲○○係系爭工地之現場負責人等情可見，甲○○受僱旺碁公司之工作應係擔任系爭工程現場之指揮監督調度而非現場施工人員，自得以自己名義僱用辛○○為旺碁公司操作挖土機施作清除雜物工程，甲○○僱用辛○○施作工程並未違反民法第484條第1項後段規定。旺碁公司質疑甲○○既為旺碁公司之受僱人，則不可能再以僱用人之身分僱用辛○○云云，承上說明，即非無可能。簡言之，有關挖土機司機部分，事實上之僱傭關係確實存在於甲○○與辛○○間。
7.關於甲○○與旺碁公司間，甲○○雖以東峻工程行名義向旺碁公司承包一部份之工程，然就其究竟承包何部分工程，甲○○在本件刑事案件中始終講不清楚，且旺碁公司、甲○○又稱以東峻工程行之承攬報酬為工程結算金額之百分之五更殊難想像；然由其所自稱擔任旺碁公司之工地主任，且其於偵查中承認勞健保均掛在旺碁公司名下可知，美其名為工地主任，其實是真正的借牌者，甲○○與旺碁公司間在有關工地負責人部分確實存有一定之監督關係，其並非僅以勞健保掛在該公司名下而認定其僱傭關係。而所謂東峻工程行之承攬報酬為工程結算金額之百分之五，其與一般工程業界，借牌費為工程結算金額之之一定百分比，故與其說是東峻工程行之承攬報酬，寧可信其為甲○○支付予旺碁公司之借牌費。
8.綜上，甲○○就不同之工作項目確實與旺碁公司間存在不同之法律關係，在其擔任東峻工程行負責人部分，其僱請辛○○擔任怪手司機，甲○○與辛○○間存有僱傭關係，自應就民法第184條及民法第188條對乙○○等5人連帶負損害賠償
責任；而關於甲○○就整個工地擔任工地負責人部分，其確實為旺碁公司之受僱人，自應與僱用人旺碁公司連帶對乙○○等5人連帶負損害賠償責任，此部分不發生旺碁公司所抗
辯受僱人應自服勞務委由他人代服勞務之問題。
(二)庚○○與甲○○間並非單純旺碁公司名義負責人及實際負責人，而係借牌關係。乙○○所述系爭工程都是由甲○○負責的部分，事實上是甲○○借用旺碁公司的牌照，然後再將整個工程由甲○○施作，所以甲○○並非旺碁公司的次承攬人，旺碁公司是名義的承攬人，甲○○是實際上的承攬人。名義上承攬人與實際上的承攬人間是委任關係，依當時縣政府陳報的資料，甲○○也是以工地負責人的身份來負責本件工地工程，旺碁公司僅是單純因為具有甲級營造公司的資格而來承攬本件工程。
(三)甲○○藉許美美擔任信誠工程行之人頭跳開發票，逃漏營業稅及營利事業所得稅：
1.甲○○以自己名義成立之東峻工程行向旺碁公司承攬一部份之工程，然實際上係向旺碁公司借牌，理論上許美美及乙○○夫妻向甲○○承攬關於板模部分之工程，工程款項之領取係旺碁公司給付予甲○○，甲○○給付予乙○○，故發票之開立應係由乙○○開立予甲○○，甲○○再行開立予旺碁公司。
2.然甲○○為逃漏營業稅及營利事業所得稅，不循上述正常資金往來之路徑依法開立發票（即乙○○開立發票予甲○○，甲○○再開立發票給旺碁公司），卻逕由以許美美為人頭之信誠工程行逕向旺碁公司開立發票，此即稅務實務上所稱「跳開發票」。然所有工程款之領取均由甲○○以旺碁公司借牌名義公司向臺東農田水利會請款。
3.乙○○與甲○○間雖未簽立工程契約，然當時約定工程款之請領係按工程進度付款，每次乙○○向甲○○請領工程款時，甲○○均以乙○○向甲○○「借支」方式領取工程款，此觀乙○○於臺東地方法院檢察署100年度偵字第458號，對庚○○、辛○○所提之再議聲請狀所檢附之證物一支票票頭（被上證四，本院卷第125至126頁），其上均記載書立「借支」、「借工資」、「工人借支」可知。
4.許美美確實為信誠工程行之人頭負責人，且該工程行之成立確實為甲○○代為之，此觀旺碁公司承攬臺東農田水利會之系爭工程之時間為99年3月間，而信誠工程行之設立時間為
99年3月11日，此有商業登記資料一份（被上證五，本院卷
第127頁），足憑信誠工程行確實為系爭工程而設立，故信
誠工程行是甲○○叫許美美設立的。況以許美美、乙○○為原住民夫妻，豈有可能以區區24萬9千元獨資之商號，而其
營業項目竟高達42項，其包括之營業項目竟有「7電梯安裝
工程」、「18衛星電視KU頻道、C頻道器材安裝業」、「29
儀器、儀表安裝工程業」，更荒謬的還有「34核子工程業」，試想以一對原住民夫妻只是單純板模工人何來此等能耐去申請此幾乎是欲借牌承攬之用之工程行？故顯見甲○○確實向乙○○說你們若不成立商號請領發票逕向旺碁公司請款絕對拿不到工程款之說法，及代為申請信誠工程行之獨資商號確實可信。系爭工程都甲○○直接找乙○○接洽，乙○○並沒有找旺碁公司的老闆或會計，而乙○○都去位在臺東市中華路的旺碁公司跟會計小姐要東西，乙○○並不清楚甲○○是否為旺碁公司的股東，旺碁公司是否為甲○○所開也不清楚，就系爭事故發生前乙○○、許美美已與甲○○工作快兩年了，而信誠工程行的發票及印章是由許美美保管，由許美美決定是否可以開立發票，並不曉得是否未經甲○○的同意可以用信誠工程行的名義承攬工作。
5.反觀甲○○所設立之「東峻工程行」（被上證六，本院卷第129頁），其營業項目僅有兩項「租賃業」及「其他工程業
」，均可見甲○○要乙○○夫妻設立「信誠工程行」，其僅為幫助其跳開發票、逃漏稅捐。此觀旺碁公司所提上證一「華南銀行存款憑條」，其存款日期為99年2月26日，竟早於
信誠工程行獲准設立日期之前可見一斑。
(四)旺碁公司提出與甲○○其他工程之合作模式以及付款之相關資料，其分別記載「鹿寮溪防砂壩改善工程」、「嘉蘭橋上游右側護岸災害復健工程」、「臺東市太平溪以南地方基礎建設工程」、「愛國蒲部落上方崩塌地災害復健工程」，其並未說明究竟甲○○所承攬分包之工程為哪部分？對照被上證六甲○○所設立之東峻工程行，其營業項目僅有兩項「租賃業」及「其他工程業」，何來高額之31,600元、340,000
元、150,000元及274,000元之工資？
(五)依照旺碁公司所提出之上證11，「勞務承攬專案管理契約書」及「工程分包承攬契約書」，若當時有該等契約之簽立，為何在本件刑事案件從未見甲○○提出該等有利之證據？反而自承是工地負責人？依照該四份契約書面之形式觀之，其格式完全雷同，都是事後補做的，並非契約上所指99年5、6月做的，故爭執其證明力的問題，顯不可採。
(六)甲○○稱案發當時已改變新工法，係辛○○違反新工法而偷拆除舊簾塊上之鋼筋云云，惟查，依下列證人之證述內容足以顯示甲○○所述均不可採信：
1.證人劉正仁在99年度相字第164號偵查案件中100年1月7日訊問筆錄第2頁（被上證一）證述：「（問：案發當日沒有停
工？）沒有。當時驗收完之後，我們討論的結果是不要再打除，因為防汛期快到了，為了要加快施工之進度，所以決定在既有的簾塊上繼續作業，所以當日下午只有清除沒有打除。（問：為何證人王冠善說他下午也在打除？）我們討論如前揭，但是當日下午實際施作的情形如何我不清楚，因為我沒有到現場。」
2.證人王紹儒在100年度偵字第458號業務過失致死案件，偵查中證述100年4月1日訊問筆錄第2頁（被上證二，本院卷第70頁）：「（問：劉正仁有無跟你說，當天下午可能要停工？）沒有這樣講。
3.證人徐俊元在100年度偵字第458號業務過失致死案，偵查中100年4月1日訊問筆錄第2頁（被上證三，本院卷第71頁）證述：「（問：當時你們改變工法之後，是否有人要怪手司機不要做了？）我不清楚。」
4.並援引檢察官所述「雖然他是舊工法，但是因為是當天才決定工法施作的變更就免除我之前的責任，這樣的說法也是不合理的，既然已經打除了，打除上面有鋼筋應該也是可以預見的，可以預見的情況之下，他們還是有避免防止的責任。怎麼可以說我是新工法就沒有責任，實在是說不過去。」
（101年1月18日審判筆錄第32頁）。
5.對本件刑事案件證人之證述，可知案發當日並無停工之事實：
⑴證人劉正仁於100年度訴字第226號、292號業務過失致死
案件，101年1月18日於審理中證述：「（問：所以也不算停工？）對，也不算停工。（問：實際上不算停工？）對，應該不算停工。」（101年1月18日審判筆錄第18頁）。⑵雖該案選任辯護人提示99年6月25日臺東農田水利會公共
工程施工日誌予證人劉正仁閱覽，然其證述「坦白講下雨不管雨大雨小只要他不影響它的工程施做，有的包商會繼續做。」（101年1月18日審判筆錄第20頁）。
⑶以上足證案發當天工地並無停工之事實。
6.辛○○於原審102年3月19日準備程序筆錄（原審卷第64頁）答稱：「當天因為河床旁邊、有擋土牆要施作，所以我要用挖土機挖擋土牆的基礎排水，我當天下午施作和消波塊變更工法沒有關係，且消波塊變更工法後不需要怪手，…。」，其再於102年4月19日準備程序筆錄（原審卷第75頁）答稱：「…所以當天下午開挖土機進行擋土牆基礎和排水，和消波塊變更工法沒有關係。」，甲○○稱案發當日停工或因變更工法而其無庸負責顯非事實，且辛○○既為原審之同案被告，並無故意對自己不利證述以陷自己於刑責或民事損害賠償而故意有利於乙○○等5人之說法之必要。且當天辛○○確
實有執行職務之外關，客觀上又無停工之事實，原審以上訴人甲○○為辛○○之僱用人而命其應與辛○○連帶負侵權行為損害賠償責任，並無不合。
(七)並聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、甲○○部分：
一、其於原審答辯略以：
(一)系爭事故發生當日上午，農田水利會分段驗收後即決定變更工法，銜接舊簾塊上之鋼筋不必打除，直接在舊簾塊上植筋組模灌漿即可，工人僅須清除舊簾塊四周之石頭及砂石，故除亦為分包商之許美美將板模載運至工地組模前之準備工作外，餘皆停工；且舊有簾塊與簾塊間之間隔均為50公分，中間尚以鋼筋連結，而挖土機之挖斗寬為100公分，故挖土機
之挖斗應無法進行掃除，系爭事故之所以發生，實係許美美未依規定戴用安全帽，且要求辛○○搖晃鋼筋所致；況系爭事故發生時其並未在場，亦不知悉何以辛○○於是日下午會去現場挖鋼筋，其對法院刑事庭判決其犯有業務過失致死罪甚感不服，顯係誤判等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
(二)甲○○於本院補充陳述略以：
1.原判決事實及理由非但有與卷證資料相矛盾，且有違背經驗法則：
⑴原判決引用本件刑事判決認定辛○○當時是在清除舊簾塊與舊簾塊間河床上之土石及淤泥，不慎挖斷連結舊簾塊間之鋼筋斷裂飛出擊中許美美頭部致死及擊中乙○○致傷云云，然據乙○○於警詢、偵查及在法院審理時均證稱：
①警詢稱：「當時現場有怪手在作業，在挖除鋼筋，所以我跟我老婆站在發電機旁邊，要等怪手停止作業的時候，再一起回到板模工作的地方，我看見怪手正在折斷鋼筋，結果就看見鋼筋飛過來，就打到我跟我老婆。」（相驗卷第6頁）、「當時怪手在挖鋼筋，七、八分的鋼
筋瞬間彈出來，多長我不清楚，飛出來之後打到我的下巴及死者的頭部。」（相驗卷第62頁）。
②偵查時證稱：「因我看到他正在挖除鋼筋，我就跟許美美躲在發電機後面。」（偵卷第35頁）。
③法院審理時證稱：「（你在現場看到辛○○在做什麼事情？)他操作怪手的時候，我是看到他在搬簾塊上原有
的鋼筋。」、「（他在搖簾塊上面的鋼筋？）對。」、「（他在那邊怎麼樣？)他用爪子搬那個鋼筋。」、「
（在簾塊上面？)對。」、「（你在相驗卷第6頁講說：「他在折斷鋼筋。」他是否在折斷鋼筋？)因為簾塊上
面有鋼筋，我在後面等他，再看到他的時候他在用那個鋼筋。」、「（怎麼用？搖動嗎？)對。」、「（鋼筋
搖斷噴起來的話不是很危險嗎？你怎麼跟你太太站在旁邊？）我們那時候要過去蓋油桶的時候，那時候還沒有施工。」、「（你跟你太太怎麼不走遠一點？)我們當
時還是躲在發電機後面。」、「（跟怪手距離多遠？）發電機這個地方差不多有十多米，簾塊離我們差不多十多米。」、「（那天是否有下毛毛雨？）對，有飄雨。」、「（雨有沒有很大？）沒有，我去就是飄雨，沒有下很大的雨。」、「（你說你看到辛○○用怪手去搬動簾塊上的鋼筋？）對。」
④故案發當時，辛○○係在拆除扭轉舊簾塊上之鋼筋，並非在河床上清除淤泥。
⑵然本件刑事判決對於上開有利被告甲○○之證詞置而不採，竟以檢察官反詰問時所為錯誤誘導詰問，乙○○順承證稱：「伊在現場看到被告辛○○操作挖土機在搖動簾塊上之鋼筋，簾塊上面會有碎石，上面還有原有的鋼筋，因土跟鋼筋都是在一起的，被告辛○○就是在簾塊上面清土，用挖土機一直挖，伊不清楚他是否刻意在挖鋼筋等語。」、「是被告辛○○雖於操作挖土機時有狀似搖動、拔除鋼筋之行為，應係於本件施工環境下，為清除砂石及淤泥時無法避免之結果。」附和臆測之詞，雖亦提及清除舊簾塊上之土石云云，然仍未否認辛○○確係以挖土機在挖除扭斷舊簾塊上之鋼筋，更未言及係在清除河川上之鋼筋。
⑶退而言之，縱認辛○○當時係在清除（非打除）舊簾塊間之土石與淤泥云云（事實上並無其事），王冠善雖於警詢稱：「辛○○是在河床的水泥塊上操作怪手，做清理水路工作，將水泥塊與水泥塊間的石頭清掉。」（相驗卷第11頁)。辛○○雖稱：「大約下午三點多發生的。當時我正
在清理河床砂石，因水路不通。」（相驗卷第15頁）。劉正仁雖稱：「但是純粹只是整地及清污，也包括清除簾塊上的污泥（相驗卷第382頁）。惟按：
①辛○○苟係以挖土機清除舊簾塊之間河床上之土石與淤泥，不慎挖到連結舊簾塊間之鋼條，且因而挖斷鋼條致令斷裂飛出擊中許美美之頭致死及乙○○致傷云云，然依科學物理原理，因挖淤泥土石不慎勾到連結舊簾塊間之鋼條，在勿庸扭轉情況之下，即使不慎勾斷，由於鋼條兩端均連結固定在舊簾塊內，則頂多鋼條斷掉而已，因非打除並無扭轉之力道，依物理動力原理，被挖斷之鋼條，充其量祇會鋼條中間掉斷而已，不可能飛拋出去，甚至飛拋至十多公尺之遠而擊中許美美及乙○○。本件刑事判決對於此點，置而不論，非但有違論理及經驗法則，且亦有其證據上理由不備之違誤。
②尤有進者，舊簾塊間之前後間隔左右距離均為50公分，此點業經臺東農田水利會監造人員劉正仁第一審證述在卷可稽。而挖土機之挖斗斗寬105公分（即一公尺五公
分），故事實上必須持「沙杷」第一審已照相附卷可參清除，挖斗絕不可能伸入僅50公分寬之間隔內清除。然而刑事判決遽以證人劉正仁所稱：「一般通常是用怪手清除簾塊與簾塊間之砂石，舊簾塊經過時間沖刷，有的地方會比較寬，變成間隔有的大有的小，所以距離會加寬，有些間距比較大，所以有些地方要用挖土機來清除也是可以，且因那時候土還很多，不太可能用人工作，如果沒有特殊狀況，工地一定是用挖土機在整地，也是他們清開才知道原來還有這麼多鋼筋埋在土堆裡等語。」認定仍然可用挖斗清除舊簾塊間淤泥云云，然查，舊簾塊不可能被大水沖走，充其量頂多其上端遭大水所挾帶之大樹幹、大石頭磨損而已，無論如何，舊簾塊下端仍在，且遭磨損之舊簾塊數量極少，應為例外，原則上絕大多簾塊仍在，原判決遽而以證人劉正仁所稱有的地方比較寬，變成間隔有大有小，所以有些地方要用挖土機來清除之語推翻被告甲○○所稱不能以挖土機清除淤泥土石之辯解，以少數否定多數，以例外推翻原則，其判決亦違反論理法則，殊有未洽。至於證人乙○○稱：「挖土機在簾塊上面，我是走簾塊跳過去另外一個簾塊，因為一個簾塊有間隔一米。」、「（你那時候是跳過去新的簾塊，還是舊簾塊？）舊的簾塊。」、「（簾塊跟簾塊之間大概多寬？）簾塊的間隔有1米。」、「（
有1米以上，還是1米？）這個簾塊跟這個簾塊間隔有1
米」、「（要用跳得才跳得過去？）對。」，依其證詞足證舊簾塊均存在，因而可以一塊一塊跳過去。而之所以必須一塊一塊跳過去，乃因中間積水，無法行走。至於所證舊簾塊間距離一米以上，核與證人劉正仁在第一審所證50公分不符，乃乙○○恣意推測之詞，並不正確，事實上只有50公分寬。
⑷由於積水，為利施工，必須清水路，清水路即必須挖出一條臨時溝渠，使積水流完，以利組模灌漿，然必須於施作組模及灌漿時，始行排除積水，即排除積水與組模灌漿必須同時為之，若只先排除積水，而不同時組模灌漿，則經過二個小時，則高地之泥水又再度積水如故，若欲繼續施工，仍必須重新再排除積水，故不能提前清水路而不施工，否則清水路毫無意義。承上，當日既只是備料而已，並未組模及灌漿，根本勿庸清除土石及淤泥，事實上，所謂清除土石及淤泥，只不過是挖出一條臨時溝渠排水而已，因高地之挾帶流砂，經約兩個小時，則又積滿淤泥土石而又重新積水，然當日下午並不組模灌漿，為確定之事實，因而不可能提前清水路，故辛○○在第一審所證，為子虛烏有之辯解，原審不察遽而採取，其事實及理由顯有與卷證資料及施工方法矛盾之違誤。
⑸苟當日下午只是清水路而挖出一條臨時溝渠，不但不能以挖土機清除淤泥，而必須使用沙杷，且由於並非拆除鋼構、鐵構件或鋼筋混凝土構件，則無因此發生各該構件之突然扭轉、反彈或倒塌或其他引起之危害，苟如辛○○所稱只是清除淤泥排除積水，則又何須禁止他人進入以防危險，縱使不慎勾到舊簾塊間之連結鋼筋構件，充其量亦只是使鋼條斷成二半而已，既無扭轉、反轉情形，兼之斷掉之鋼條各一半均有一端固定在舊簾塊上，尤不可能飛拋起來，故刑事判決引用勞檢之意見進而認定被告未防止他人進入及架設安全措施，認有過失云云，其適用之前提事由即有未合，蓋勞檢所係認定「挖土機從事混凝土簾塊之鋼筋拆除作業」舊工法時應有之防範措施，然本件案發時已改變新工法，而依乙○○所證，辛○○係違反新工法而偷偷拆除舊簾塊上之鋼筋。
⑹申而言之，勞檢之鑑定意見係針對舊工法為前提所下結論，刑事判決卻引喻為新工法不再拆除舊簾塊之鋼筋之過失責任，故刑事判決所引用上開鑑定意見，認定被告有未加防範之過失，其理由即有與改採新工法不相適合之矛盾。⑺苟依辛○○之供述，係伊以怪手之抓斗勾斷河床中之鋼條，因斷裂飛出而擊中許美美，則勾斷之鋼筋係在何一舊簾塊與舊簾塊間之連絡鋼條？是否確如龔某所稱斷裂之情形？警方及檢察官均未就上開情形在現場請辛○○加以指出，予以勘驗究明，並予以拍照存證記明筆錄，查扣擊中被害人之鋼筋以明真相，然刑事卷證及本案卷內均查無上開查證資料，以資印證如同辛○○所述係清水路而勾斷鋼條云云，故本件刑事判決理由更有不備之違誤。
2.且本件刑事判決第4頁記載稱：「被告甲○○任職於旺碁營
造有限公司，於99年6月25日起擔任本件工程之工地負責人
，且僱用被告辛○○擔任本件工程之挖土機司機，嗣被告辛○○於99年6月25日下午3時許操作挖土機施工時，河床上之鋼筋因不堪挖土機之抓斗拉扯而斷裂飛出，…業據被告甲○○供承在卷，核與證人即旺碁營造有限公司負責人庚○○、…證人即被告甲○○之工地助理姚世芳…證述之情節大致相符。」，然查被告甲○○、證人庚○○、姚世芳從未供承及證述：「被告辛○○於99年6月25日下午3時許操作挖土機施工時，河床上之鋼筋因不堪挖土機之抓斗拉扯而斷裂飛出」等語，故此部分之理由即有與卷證資料不符之矛盾。
3.本件案發當日是否停工或施工中？
⑴經查99年6月25日上午估驗，未施工，下午則因改變工法
，且下雨，故亦停工，許美美與乙○○當日下午並未組模灌漿，而只是備料而已，亦即開車載其工人利青義、陳明輝至工地準備次日組模之模板及鋼筋，故當日下午只是備料而已，並未施工。此所以證人即乙○○、許美美之工人利青義、陳明輝在第一審證稱，當日下午停工，並未施工，祇是備料而已，並非無據。亦據證人即監工助理姚世芳在第一審證述在卷可稽，且觀之臺東農田水利會監工日報表亦記載當日下午無重大施作項目，則當日下午確未施工，亦可印證，故事實上係停工狀態。
⑵然同案共犯辛○○迭次供證當日下午清除河床上之土石及淤泥以備次日組模灌漿云云，然前已言之，若清除河床土石及淤泥以清出水路，然既未及時施作組模並灌漿，則經過約兩小時，高地之水流挾帶泥水即又積水如昔，而無法施工，故辛○○之供證當日下午施工未停工云云，誠非事實。刑事判決認定當日並未停工云云，其理由亦有與臺東水利會監工日報表矛盾之違誤。
4.針對系爭工程，甲○○與旺碁公司間完全沒有借牌關係，且甲○○亦非旺碁公司的股東，甲○○確實係承攬系爭工程管理的部分，也是系爭工程現場工地主任、工地的實際負責人，但並不是受僱於旺碁公司。所述之工程管理，是在工程詳細價目表上，工程估價單所記載之「廠商利潤、管理與保險」項目中的管理一項，旺碁公司會用系爭工程結算後的盈餘百分之五來計算甲○○之承攬報酬，估計系爭工程管理部分的利潤差不多有10萬元，而系爭工程進行期間，旺碁公司每個月都先付給甲○○個人3萬元的工資，以後再從盈餘之百
分之五來扣，工程若虧損時，此3萬元不必返還，因系爭工
程尚未結算，所以不知工程盈餘。另系爭工程之土方工程，甲○○也有承攬怪手土方的部分，就是工程估價單所記載之「主體工程費」項下「純挖方、回填方」，金額非估價單上所載之金額，是以挖方、回填方均以一立方米50元來計算。另外「勞工安全衛生費」項下的簡易圍籬也是甲○○做的。甲○○與旺碁公司間並無簽書面的合約，習慣以口頭約定。向旺碁公司承包的工程，並沒有結算以多少錢承包，因為土方回填一立方米50元，最後因為發生系爭事故所以甲○○與旺碁公司並沒有結算，旺碁公司未付錢，這段期間甲○○只有向旺碁公司拿油錢。
5.就甲○○所承包的部分，工人係由甲○○自己僱用，辛○○係甲○○所僱用之怪手司機。另系爭工程有關模板鋼筋係由信誠工程行所承攬；水泥預拌混凝土部分係由本上企業股份有限公司所承攬、灌漿。所承攬的款項，係由旺碁公司直接支付或匯入華南銀行的帳戶，承作公司的人員會與甲○○核對後，報給旺碁公司，負責人庚○○及其父親顏秉番會看所報的數量是否正確，旺碁公司再依甲○○所報的付款。而旺碁公司之負責人庚○○及其父親顏秉番都會去工地查看系爭工程的進度。
6.另對於旺碁公司103年9月5日所提出之統一發票、存款存摺
、臺東分行匯款資料、請款單、郵局匯款資料，形式上真正不爭執，對上證四之統一發票，旺碁公司支付工資予甲○○35 萬元（不含稅金額），其款項為油錢及買排水涵管，以
及讓甲○○先代支付給工程怪手司機的費用。油錢排水涵管是屬於雜項工程裡、工程怪手司機的費用是挖方填方的費用，雖系爭工程純挖方、回填方總價只有5萬7千多元，AP管及埋設費的總價為1萬3千多元，而旺碁公司卻支付35多萬元，是因為不能僅依合約單價而認定，因有些零星工程會超過單價乘以數量的價錢，營造公司所賺的是從鋼筋及混凝土買價錢扣總數來算的，營造廠商是交給政府百分之五營業稅，這是工程的慣例，甲○○前與旺碁公司太平溪的工程也是以上述的工程慣例為準。
7.並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵就上開廢棄部分，駁回被上訴人在原審之訴。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
丙、旺碁公司部分：
一、旺碁公司於原審答辯略以：
(一)辛○○、甲○○均非其之僱用人，其自無庸負民法第188條
第1項之連帶賠償責任，再許美美進入工地時未配戴安全帽
，致發生系爭事故，應與有過失等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
(二)上訴後於本院補充略以：
1.按甲○○就本件臺東農田水利會發包之系爭工程，主要係向旺碁公司分包土方工程及板模鋼筋工程組立工程（惟甲○○又將部分板模鋼筋工程轉包予乙○○、被害人許美美夫妻所營之「信誠工程行」施作）。旺碁公司因而對甲○○、「信誠工程行」及乙○○有下列給付工程款之事實，亦應足見甲○○顯非旺碁公司之受僱人：
⑴因甲○○交付「信誠工程行」所開立板模施作105,252元
之統一發票，遂依甲○○指示，於99年3月26日將同額款
項即105, 252元存入信誠工程行在華南商業銀行臺東分行之帳戶以為支付（詳見上證1，本院卷第102至104頁）。
⑵因甲○○以其所營之「東峻工程行」開立330,000元之統
一發票向旺碁公司請款，旺碁公司遂於99年3月31日自華
南商業銀行臺東分行將330,000元匯入臺東縣地區農會甲
○○本人存款帳戶內（詳見上證2，本院卷第105至106頁
）。
⑶甲○○以借支板模工資為由，出具請款單要求旺碁公司給付乙○○89,600元，旺碁公司遂於99年4月12日自第一商
業銀行臺東分行將89,600元匯入乙○○之郵局帳戶內，甲○○嗣則補來「信誠工程行」開立94,080元之統一發票乙紙（詳見上證3，本院卷第107至109頁）。
⑷因甲○○以其所經營之「東峻工程行」開立368,000元之
統一發票向旺碁公司請款，旺碁公司遂於99年4月30日自
華南商業銀行臺東分行將368,000元匯入臺東縣地區農會
甲○○本人存款帳戶內（詳見上證4，本院卷第110至111
頁）。
⑸就上證4發票而言，純挖方、回填方總價只有5萬7千多元
，AP管及埋設費的總價為1萬3千多元，旺碁公司給付甲○○35萬多元，依甲○○所述「不能以合約單價而認定，有些零星工程會超過單價乘以數量的價錢，營造公司所賺是從買鋼筋及混凝土買價錢扣總數來算的，營造廠是交給政府百分之五營業稅，這是工程慣例。」等語，甲○○所述的慣例，並非兩造合作的慣例。
2.旺碁公司因本件工程而對甲○○、「信誠工程行」及乙○○確有給付工程款之事實及證據，除如前述外，茲查旺碁公司亦有因其他工程，而對「信誠工程行」、甲○○、甲○○所營之「東峻工程行」給付工程款之事實：
⑴因本件「利家圳進水口莫拉克颱風災害修復工程」連同另件「鹿寮溪防砂壩改善工程」，甲○○交付「信誠工程行」所開立「板模施作」109,394元之統一發票，並開立請
款單，旺碁公司遂依甲○○指示，於99年4月30日將同額
款項即109 ,394元存入「信誠工程行」在華南商業銀行臺東分行之帳戶以為支付（請參見上證6，本院卷第137至138頁）。
⑵因「鹿寮溪防砂壩改善工程」及另件「嘉蘭橋上游右側護岸災害復建工程」，甲○○交付其「東峻工程行」所開立「工資」316,000元之統一發票，並開立請款單，旺碁公
司遂依甲○○指示，於99年5月31日將同額款項即316,000元匯入甲○○在臺東縣臺東地區農會之個人帳戶以為支付（詳見上證7號，本院卷第139至141頁）。
⑶因另件「嘉蘭橋上游右側護岸災害復建工程」，甲○○交付其「東峻工程行」所開立「工資」340,000元之統一發
票，另開立314,000元請款單，旺碁公司遂依甲○○指示
，於99 年8月31日將314,000元匯入甲○○在臺東縣臺東
地區農會之個人帳戶以為支付（詳見上證8，本院卷第142至144頁）。
⑷因另件「臺東市太平溪以南地方基礎建設工程」及「愛國蒲部落上方崩塌地災害復建工程」，甲○○交付其「東峻工程行」所開立「工資」150,000元之統一發票請款，旺
碁公司遂依甲○○指示，於99年9月16日將同額款項即150,000元匯入臺東縣臺東地區農會之「東峻工程行甲○○」帳戶以為支付（詳見上證9，本院卷第145至146頁）。
⑸因前述另件「臺東市太平溪以南地方基礎建設工程」及「愛國蒲部落上方崩塌地災害復建工程」，甲○○交付其「東峻工程行」所開立「工資」274,000元之統一發票請款
，旺碁公司遂依甲○○指示，於99年9月30日將同額款項
即274.000 元匯入臺東縣臺東地區農會之「東峻工程行甲○○」帳戶以為支付（詳見上證10，本院卷第147頁）。
3.不僅如此，旺碁公司更曾分別於99年5月間及99年6月間，與甲○○就前述「嘉蘭橋上游右側護岸災害復建工程」，及「愛國蒲部落上方崩塌地災害復建工程」，簽訂「勞務承攬專案管理契約書」及「工程分包承攬契約書」（詳見上證11，本院卷第148至151頁），藉以將雙方先前在本件僅有口頭約定之方式，進一步予以明文化，益見旺碁公司與甲○○間從無僱傭關係。
4.甲○○在本件事發後，尚曾於99年9月3日出具乙紙承諾書交付旺碁公司，載明其所營東峻工程行，擔任旺碁公司「利家圳進水口莫拉克颱風災害修復工程」分包商，由於其工程行僱用之挖土機司機辛○○操作發生意外，致另一分包商信誠工程行負責人許美美傷重不治，除承諾妥善處理外，並表明本件意外事件與旺碁公司無關，純為該工程行與信誠工程行，分包商間之糾紛，該工程行將負起維護旺碁公司權益之責任等語（詳見上證5），亦足徵甲○○確為分包廠商，絕非
旺碁公司之受僱人至明。
5.甲○○與旺碁公司法定代理人在本件刑事案件中均陳稱甲○○之承攬報酬為系爭工程結算金額之百分之五等語，乍聞之下，固嫌低微。然而對甲○○而言，承作旺碁公司系爭工程，一則可藉以維持自己所營「東峻工程行」資金、職員及機具等之繼續正常運作，甚至可繼續維繫其與下包協力廠商例如「信誠工程行」間之分工合作關係；一則因工程土方之挖方、填方間常有差距，或有多餘之土方尚可高價轉售而可獲得潛在之利潤。另者對於案發當時尚屬丙級營造廢商之旺碁公司而言，丙級營造廠得標工程之利潤大多偏低，倘若能在不虧本之原則下，得以增加得標金額實績，努力升等為競爭者較少，資格標限制下利潤較好之乙級營造廠商，旺碁公司亦可蒙受其利。因此在甲○○與旺碁公司彼此均可互蒙其利之情況下，前述工程結算金額百分之五之約定報酬，無非稍具有鼓勵性質，尚非甲○○或旺碁公司所重視之點。又依甲○○所述，旺碁公司在本件工程進行期間每個月有給付甲○○3萬元，還有旺碁公司負責人及其父親會到工地查看等語
，所述並不實在。
6.乙○○所營之「信誠工程行」既然應予擔任甲○○之下包（或分包）廠商施作工程，顯見甲○○所營之「東峻工程行」登記之營業項目內容究竟為何，並非「信誠工程行」之業者所重視，更不在業者決定考慮之列。乙○○或「信誠工程行」既又無從否認曾多次收受旺碁公司交付之款項，則其質疑「東峻工程行」營業項目僅二項，何來高額之工資云云，無非臨訟託詞，亦無可採。
7.辛○○以挖土機清除河床上舊有混凝土簾塊間之淤泥等物，是屬於系爭工程中主體工程項下之純挖方工項，而就甲○○擔任系爭工程工地負責人的部分，旺碁公司與甲○○間為承攬關係，又系爭工程未簽訂如上證11勞務承攬或工程分包契約之原因在於之前雙方是口頭約定的，於事故發生後，才覺得有必要定合約。系爭事故發生前所定的合約可能因個案或條件不同而定的，但本件確實只有口頭約定，不管是純挖方或是工地管理都是次承攬，亦不爭執旺碁公司與甲○○間就系爭工程之間為借牌關係，就借牌的法律關係應只是契約，並非只是委任而已。至於甲○○稱與旺碁公司就本件系爭工程關係，完全沒有借牌的關係云云，因刑事上借牌關係有涉及不法的情形，所以甲○○無法準確的回應，旺碁公司也無法代其回答。另對於甲○○98年度、99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，並沒有意見，但薪資所得不能說明旺碁公司與甲○○間之關係。
8.信誠工程行在系爭工程既為甲○○之下包（或分包）廠商，乙○○即對於甲○○與旺碁公司在本件之關係亦知之甚稔，尤其仍延續其先前在本件刑事案件之說詞，迭稱旺碁公司與甲○○為「借牌」關係等語，亦即自認旺碁公司與甲○○間確無僱傭關係存在，足見旺碁公司應否負連帶賠償責任之待證事實已明，乙○○等5人詎竟指旺碁公司前述之鹿寮溪防
砂壩改善工程、嘉蘭橋上游右側護岸災害復建工程、臺東市太平溪以南地方基礎建設工程、愛國蒲部落上方崩塌地災害復建工程，「並未說明究竟甲○○所承攬分包之工程為哪部分？」云云，無非明知故問，並非可取。
9.又：1.被害人許美美及乙○○夫妻經營「信誠工程行」，本身即均為專業工程人員，又係本件工程施工團隊之成員，對於工程現場之安全規範及相關安全設備、措施，殊難諉稱不知。2.被害人許美美及乙○○夫妻進入工地現場，竟均未按規定配戴安全帽或其他護具。3.在辛○○操作挖土機時，被害人許美美及乙○○非僅並未走避，以避免危險之發生，反竟趨近工作現場，一同站立在旁觀看，形同自招危險之發生等情，顯難謂無與有過失，且彼等過失程度亦顯應高於辛○○。是以被害人許美美與乙○○之過失程度比例應達百分之九十以上。
10.並聲明：1.原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人丁○○、黃○華、黃○瑄、黃○琪及乙○○各64萬4,658元、111萬6,772元、119萬9,363元、140萬3,113元及66萬8,243元，及自101年2月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨該
部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丁、兩造不爭執之事實（參原審卷第208頁)：
(一)旺碁公司於99年3月間，承攬系爭工程後，分別將土方工程
轉包予東峻工程行（負責人為甲○○），將板模工程包予信誠工程行（負責人為許美美），且由甲○○於工地現場擔任工地主任。
(二)甲○○於系爭工程僱用辛○○擔任挖土機駕駛。
(三)辛○○於99年6月25日下午，在卑南鄉之利家圳進水口河床
上，操作挖土機清除舊有混凝土鋼筋結構等物，未戴安全帽之許美美與乙○○站立於挖土機右側發電機旁。挖土機拉拔之鋼筋斷裂而飛出，許美美閃避不及遭鋼筋擊中，受有開放性顱骨骨折併顱內及蜘蛛膜下出血等傷害，經送臺東馬偕醫院急救，仍於同年月29日不治死亡。
(四)乙○○支出許美美之殯葬費用為75,825元，且已收受甲○○交付之30萬元。
(五)丁○○為80年8月9日生，自許美美99年6月29日死亡翌日起
算至成年止，受扶養期間有1年2月；黃○華為86年10月21日生，受扶養期間尚有7年4月；黃○瑄為88年1月29日生，受
扶養期尚有8年7月；黃○琪為91年5月16日生，受扶養期間
尚有11年11月。
戊、本院之判斷：
本件爭執之重點應在於：1.辛○○駕駛挖土機作業時，是否應注意禁止駕駛以外之人進入操作半徑或附近有危險之虞之場所？是否應注意架設安全措施以防止挖土機挖斷鋼筋而彈飛？甲○○是否亦應未注意為上開措施？2.甲○○應否依民法第188條第1項規定與辛○○負連帶損害賠償責任？旺碁公司應否依民法第188條第1項規定與甲○○連帶負損害賠償責任？3.被害人許美美與有過失之過失比例如何？茲就上開爭點敘述如下。
一、甲○○為辛○○之雇主，辛○○就系爭事故具有過失，甲○○應依民法第188條第1項規定與辛○○負連帶損害賠償責任：
(一)查被害人許美美因系爭事故而死亡，其死亡原因經行政院勞工委員會南區勞動檢查所檢查結果，認：「1.直接原因：遭60cm長之#7彎曲鋼筋擊中右腦致傷重死亡。2.間接原因：
⑴挖土機從事混凝土簾塊之鋼筋拆除作業時，未禁止與工作無關之人員進入，並加以揭示。⑵拆除鋼筋混凝土構件時，未有防止各該構件之突然扭轉、反彈或倒塌等適當措施。⑶進入營繕工程工作場所作業人員，未戴用安全帽。」此有行政院勞工委員會南區勞動檢查所99年8月9日勞南檢營字第0000000000號函檢附之「臺東農田水利會將『利家圳進水口莫拉克颱風災害修復工程』之承攬事業單位雇主許美美（即信誠工程行）發生遭物體飛落擊中致死災害檢查報告書」1份
可參（見臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第458號偵查案件相驗卷第100-107頁，以下簡稱災害檢查報告書）。
(二)兩造亦不爭執系爭事故是因辛○○於99年6月25日下午，在
卑南鄉之利家圳進水口河床上，操作挖土機清除舊有混凝土鋼筋結構等物，未戴安全帽之許美美與乙○○站立於挖土機右側發電機旁。挖土機拉拔之鋼筋斷裂而飛出，許美美閃避不及遭鋼筋擊中，受有開放性顱骨骨折併顱內及蜘蛛膜下出血等傷害，經送臺東馬偕醫院急救，仍於同年月29日不治死亡之事實(參前述兩造不爭執之事實)；又系爭事故發生當日，辛○○操作挖土機清除河床上舊有混凝土簾塊間之淤泥、石塊及鋼筋等物，而甲○○身為工地負責人，本應注意對於拆除鋼構、鐵構件或鋼筋混凝土構件時，應有防止各該構件突然扭轉、反彈或倒塌等適當措施，且對於就業場所作業之車輛機械係營建機械時，另應採取禁止除駕駛者等依規定就位者外之人員進入操作半徑或附近有危險之虞之場所等安全措施；而辛○○於操作挖土機時，亦應注意有無人員進入操作半徑或附近有危險之虞之場所，且依當時情形，均無不能注意之情事，詎甲○○竟疏未注意執行上開適當措施，且未禁止與工作無關之人員進入，而辛○○於當日下午3時許操
作挖土機時，亦疏未注意乙○○、許美美夫婦2人已擅入附
近有危險之虞之工作場所內，嗣河床上之鋼筋因不堪辛○○所操作挖土機之抓斗扭轉拉扯而應聲斷裂飛出，致站立在挖土機右側發電機旁等待且疏未戴用安全帽之乙○○、許美美閃避不及而同時遭鋼筋擊中，致許美美因此受有前述之傷害而死亡，乙○○則受有臉部、上肢之開放性傷口（各2公分
）等傷害，經原審法院以100年度訴字第226號、第292號判
決辛○○、甲○○犯業務過失致人於死罪，甲○○處有期徒刑10月、辛○○處有期徒刑7月，並經本院以101年度上訴字第182號、最高法院102年度台上字第1624號刑事判決駁回上訴確定，有上開刑事案卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表(
原審卷第121頁)在卷可按。
(三)按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項定有明文。本件甲○○於系爭工程僱用辛○○擔任挖土機駕駛之事實，為兩造所不爭執，辛○○執行職務既有上開不法侵害被害人許美美生命權之事實，已如前述，依前揭規定，甲○○應與辛○○連帶負損害賠償責任。
(四)又甲○○固一再以：系爭事故發生時，辛○○究係在清除淤泥或挖除舊簾塊上之鋼筋、何以鋼筋會飛拋數公尺擊中被害人、當日根本不須清除土石及淤泥、當日下午停工、刑事案件未查扣鋼筋等節，質疑刑事確定判決不當云云。惟甲○○為系爭工程之工地負責人，其僱用被告辛○○擔任系爭工程之挖土機司機，為兩造所不爭執之事實，而挖土機作業時，甲○○既為工地負責人，即負有禁止除駕駛人員以外之人進入操作半徑內或附近有危險之虞之場所、或採取其他安全防止措施之義務，並於拆除鋼構、鐵構件或鋼筋混凝土構件時，應採取適當措施以防止各該構件之突然扭轉、反彈或倒塌，或防止電、熱及其他之能引起之危害。再依原審100年度
訴字第226號業務過失致死案件（下稱刑事一審）中，證人
即系爭工程驗收人員劉正仁證稱：現場簾塊之間有鋼筋連接，在打除時有可能造成扭轉、反彈，只是其等沒想到會這樣等語（見刑事一審卷101年1月18日審判筆錄第28頁），而辛○○於上開刑事案件審理時亦以證人身分證稱：我沒有挖土機駕駛之執照，甲○○僱用我時亦未詢問我有無執照，以前施工有遇過可能會挖到鋼筋或混凝土塊彈出來的狀況，我在別的老闆那裡都是有指揮人員在指導，工地旁邊還有維護人員，也有特別做安全或架設安全圍籬的，在施工的範圍都會圍起來，還有放安全椎跟警示帶，系爭工地可以設警示帶，因可能會有彈飛的情況，施作時旁邊要淨空，施作時我聽到乙○○大喊，就停止了，當時他離我差不多6、7公尺而已等語（見刑事一審卷101年2月15日審判筆錄第81-85頁），是
本件工程之驗收人員及施作人員皆認於現場施作時有可能導致鋼筋斷裂彈飛之危險，而甲○○既擔任工地負責人之職務，其就此情形亦應有預見之可能。再辛○○於上開刑事案件偵查中供稱：當時其在清理河道中之石頭及沙石，河道中的雜物有夾雜鋼筋在內，當時工地主任沒有在場等語，甲○○則供稱：當時我去拿零件沒有在工地等語(見相驗卷第63、
64頁)，足見甲○○並不否認當日工地仍在施工，只是其去
拿零件才不在工地，其事後辯稱事故當日下午停工或以前開各節置辯云云，顯係卸責之詞，無足憑採，且系爭事故發生原因已如上述，甲○○身為工地負責人，即負有架設安全措施或其他防止災害發生之義務，且依其能力及當時情形並無不能注意之情事，其竟疏未注意及此，亦可認定其有過失，且其過失行為與被害人許美美之死亡結果間，具相當因果關係。
(五)從而，被上訴人主張辛○○於執行職務時因前揭過失行為致被害人許美美發生死亡結果，而甲○○為辛○○之僱用人，依民法第188條第1項規定，甲○○應與受僱人辛○○連帶負損害賠償責任，即屬有據。
二、旺碁公司與甲○○間之關係：
(一)查系爭工程為旺碁公司所承攬，有系爭工程契約書1份可按
，而旺碁公司就系爭工程之工地負責人，於99年6月25日起
由訴外人余一昌變更為甲○○，甲○○原擔任之品管人員一職，變更為賴志成，有旺碁公司99年6月30日(99)旺碁營字
第0000000000號函在卷可按(相驗卷第391、392、393頁)，
且為兩造所不爭執，是甲○○為旺碁公司所承攬系爭工程之工地負責人之事實，可堪認定。
(二)被上訴人主張甲○○係受僱於旺碁公司，且甲○○為真正借牌者，事實上甲○○是借用旺碁公司之牌照，將整個工程由甲○○施作，甲○○並非次承攬人等語。甲○○則否認與旺碁公司間有借牌關係，辯以：其承攬系爭工程管理及土方的部分，也是系爭工程現場工地主任、工地之實際負責人，但非受僱於旺碁公司，旺碁公司會以系爭工程結算後盈餘5%來計算甲○○之承攬報酬，系爭工程期間，旺碁公司每月都先付甲○○3萬元工資等語。旺碁公司則否認辛○○、甲○○
為其所僱用，先辯以：甲○○是向旺碁公司承攬土方工程、板模鋼筋組立工程(此部分轉包予乙○○、許美美夫妻之信
誠工程行施作)及工地負責人部分，嗣又陳明對於旺碁公司
與甲○○間就系爭工程為借牌關係一節並不爭執等語。經查：
1.系爭事故是在99年6月25日發生，被害人許美美於同年月29
日死亡，而甲○○於同年月30日檢察官偵訊時供稱：我是施工地點的工地主任，也是旺碁公司的股東，旺碁公司負責人是庚○○，但我占有50%的股份，但我是實際經營者等語(相驗卷第64頁)，然旺碁公司代表人為庚○○，股東亦僅有庚
○○1人，有旺碁公司設立登記表可考(見本院卷第120頁)，，倘若甲○○並非系爭工程實際經營之人而單純為次承攬人，甲○○自無須妄稱自己為實際經營者，足見甲○○於偵查之初所述其為實際經營者等情，有相當之可信度；又本件經行政院勞工委員會南區勞動檢查所檢查結果，認本件雇主為旺碁公司，事業實際經營負責人為甲○○，工地負責人亦為甲○○，有前述災害檢查報告書（見相驗卷第102頁）、行
政院勞工委員會南區勞動檢查所99年9月23日勞南檢營字第0000000000號函可按(參相驗卷第112頁)。參照被上訴人乙○○為系爭工程次承攬人，承攬系爭工程鋼筋板模組立部分，其於本件災害事故發生之初，迭次主張甲○○係向旺碁公司借牌等情(見相驗卷第89、90、138、141頁、第127頁背面)
，以及旺碁公司最後於本院對於其與甲○○間為借牌關係一事表示不爭執(本院卷第168頁)等情綜合以觀，足認被上訴
人主張甲○○與旺碁公司間為借牌關係，系爭工程係以旺碁公司名義得標，實際是由甲○○施作負責等情，應屬實情，可以採信。
2.又甲○○雖否認其與旺碁公司間為借牌關係，辯稱係承攬土方及管理部分云云(本院卷第177頁背面)，然上開辯詞核與
其在案發之初於檢察官偵查中所述相悖，而其於檢察官偵訊時距離系爭事故之發生僅約5日，所述應較未深思其與旺碁
公司間之利害或賠償責任關係，可信度較高；況且甲○○於原審準備程序之初，雖仍未承認為借牌關係，但一開始並未否認其受僱於旺碁公司擔任工地負責人、領取薪資之事實(
原審卷第62頁)，雖其嗣後始改稱：係承攬系爭工程之管理
及土方工程等語(原審卷第75頁)，倘其與旺碁公司間有承攬工程管理及土方工程之事實，其何以於偵查中及原審審理之初均未提及？足見其嗣後翻異前詞，改稱承攬工程管理云云應非可信。至於證人庚○○於偵查中雖稱：甲○○非其聘僱，工地管理交其承攬等語(見偵字第458號卷第18頁)，於本
院並提出承諾書1紙(本院卷第112頁)，以證明甲○○為旺碁公司之分包商、提出其與甲○○就其他工程所簽訂之勞務承攬專案管理契約書(詳見本院卷第148頁、151頁)，惟就上開管理契約書第二條、第六條內容觀之，旺碁公司幾將所承攬之工程全部委由甲○○負責分包予他人施作，形式上雖名為承攬關係，實質上甲○○根本是工程之實際負責人，與甲○○於偵查中所述系爭工程其為實際經營者等情相符，足見甲○○所辯其承攬系爭工程管理工作云云，或旺碁公司於先前所辯工程管理係轉包予甲○○云云，均非實情，被上訴人主張旺碁公司與甲○○間為借牌關係、旺碁公司於本院表示不爭執與甲○○間為借牌關係等情，應合乎事實，可以認定。3.查民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設。
故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。又將營業名義借與他人使用，其內部間縱僅對於未具有信用或無營業資格者借予信用或資格，或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為。但就外觀而言，其是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義後，並可中止其借用關係，無形中對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊。因之對於該借用名義者對第三人所致之損害，借與名義者仍應負僱用人之責任(最高法院84年度台上字第
1151號、86年度台上字第332號判決意旨參照)。本件旺碁公司既向系爭工程發包機關陳報由甲○○係擔任系爭工程之工地負責人，並實質從事系爭工程之施作，已如前述，而甲○○就系爭事故之發生亦有過失，已如前述，且依甲○○98、99年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表觀之，甲○○均有自旺碁公司處領取薪資所得，是旺碁公司對甲○○仍應負起僱用人之責任，被上訴人請求旺碁公司依民法第188條第1項之規定，與甲○○負連帶賠償責任，亦屬有據。
三、被上訴人得請求損害賠償之數額：
1.按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第1、2項分別定有明文。次按不法侵
害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第194條所明
定。再按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之，最高法院51年度台上字第223號判例意旨可資參照。經查：
⑴乙○○為許美美支出喪葬費用75,825元，為兩造所不爭執之事實，堪以認定。
⑵扶養費部分，丁○○等4人均為許美美之未成年子女，而
為許美美應負法定扶養義務之人，被上訴人主張依98年宜蘭縣每人月消費支出17,127元為扶養費之計算基礎尚屬適當，而丁○○等4人之法定扶養義務人尚有原告乙○○，
則丁○○等4人分別得請求之扶養費金額如下：
①丁○○得請求之扶養費損害賠償金額116,287元【計算
式為：17,127×13.00000000(期數14個月之霍夫曼係數
)×1/2＝116,287】。
②黃○華得請求之扶養費損害賠償金額640,858元【計算
式為：17,127×74.00000000(期數88個月之霍夫曼係數
)×1/2＝640,858，元以下四捨五入，下同】。
③黃○瑄得請求之扶養費損害賠償金額732,625元【計算
式為：17,127×85.00000000(期數103個月之霍夫曼係
數)×1/2＝732,625】。
④黃○琪得請求之扶養費損害賠償金額959,014元【計算
式為：17,127×111.00000000(期數143個月之霍夫曼係
數)×1/2＝959,014】。
⑶精神慰撫金部分：
丁○○等4人均為許美美之子女，於系爭事故發生時均尚
未成年，遽失至親；而乙○○為許美美之配偶，系爭事故發生時在場目睹許美美嚴重受傷之經過，彼等身心均受有極大痛苦；兩造陳報之學、經歷、丁○○收入不多，丁○○等4人財產總額均為0元、乙○○於97、98年度所得各為30餘萬元、財產總額約500餘萬元；甲○○99年度所得約
50餘或60餘萬元，財產總額約800餘萬元、辛○○收入不
豐、財產總額0元，有彼等稅務電子閘門財產所得調件明
細表可按等一切情狀，認丁○○等4人各得請求之精神慰
藉金各以60萬元為適當，乙○○部分則以100萬元為適當
。
2.次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件被害人許美美擅入附近有危險之虞之工作場所內，又未配戴安全帽以防免安全，就損害之擴大亦與有過失，其應負擔10％之過失責任為適當，是被上訴人各得請求之金額如下：
⑴丁○○請求644,658元【計算式為：（116,287＋600,000
）×0.9＝644,658】部分，應屬有據。
⑵黃○華請求1,116,772元【計算式為：（640,858＋600,000）×0.9＝1,116,772】部分，應屬有據。
⑶黃○瑄請求1,199,363元【計算式為：（732,625＋600,000）×0.9＝1,199,363】部分，應屬有據。
⑷黃○琪請求1,403,113元【計算式為：（959,014＋600,000）×0.9＝1,403,113】部分，應屬有據。
⑸乙○○原得請求968,243元【計算式：（75,825＋1,000,000）×0.9＝968,243】，然因其已受領甲○○賠償之30萬
元，是其請求之部分668,243元【計算式為：968,243－300,000＝668,243】，洵屬有理。
四、按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，最高法院89年度台上字第2240號判決意旨參照。本件甲○○為辛○○之僱用人，2人
間有僱用關係存在，依民法第188條第1項前段規定，應與辛○○負連帶賠償責任。至旺碁公司依前揭說明，仍應依民法第188條第1項前段規定負僱用人之責任，並與甲○○負連帶賠償責任，彼等本於各別發生之原因而對被上訴人負給付義務，自不能令辛○○、甲○○與旺碁公司3人連帶負責。惟
彼等給付目的同一，各應負全部給付之義務，如其中一人已為給付，他人即應同免其責任。
五、綜上所述，本件被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○、旺碁公司分別連帶給付如原判決主文第1、2項所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，且上開二
項所示之任一人為給付者，其他人於該給付範圍內可免為給付。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判決上訴人應為上開給付，理由與本院雖有不同，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日審判長法官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日書記官 許志豪