臺灣高等法院 花蓮分院103年度上字第40號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 16 日
• 法官: 謝志揚、林信旭、林碧玲
• 上訴人: 黃瀅竹
• 被上訴人: 蔡月蘭

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 103年度上字第40號上　訴　人　黃瀅竹
訴訟代理人　闕山東
訴訟代理人　張秉正律師
複　代理人　洪珮瑜律師
被　上訴人　蔡月蘭
訴訟代理人　余立志
訴訟代理人　陳清華律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年6月13日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於103年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
(一)訴外人即被上訴人之夫余立志前於民國81年1月27日向訴外
人即上訴人之夫闕山東購買位於花蓮縣吉安鄉○里○街○○○○○○○○○○○○號A2房地，包括面積約100.9平方公
尺之花蓮縣吉安鄉○○段000地號土地暨其上建坪約69.6坪
之花蓮縣吉安鄉○○段000○號，門牌號碼花蓮縣吉安鄉○
里村○里○街000○0號建物（下稱系爭房屋）在內，買賣總價新臺幣（下同）565萬元。系爭房地買賣契約在余立志陸
續給付165萬元買賣價金，闕山東並將權利範圍3萬分之8857之土地所有權移轉登記至原告名下，尚餘闕山東合夥人戴招元所有之6分之1土地及上訴人所有之系爭房屋所有權，尚未辦理所有權移轉登記之際，竟爆發闕山東涉嫌侵占合夥財產，遭其他合夥人提出業務侵占告訴，並經法院判處罪刑確定之風波，致闕山東無法辦理剩餘6分之1土地及系爭房屋所有權移轉登記手續，給付陷於不能，余立志因此解除上開房地買賣契約，訴請闕山東返還已付165萬元買賣價金及遲延利
息，並獲勝訴判決確定在案（即臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉90年度訴字第3141號民事確定判決，以下簡稱系爭民事確定判決）。
(二)上開房地買賣契約雖已依法解除，闕山東應返還余立志165
萬元買賣價金復由法院判決確定在案，惟因闕山東並未返還165萬元買賣價金，因之，被上訴人仍為○○段000地號土地、權利範圍3萬分之8857之所有權人，97年4月10日被上訴人復自法院以32萬元標購上揭屬於系爭房屋基地，原應辦理過戶手續之闕山東合夥人戴招元所有、○○段000地號土地權利
範圍6分之1後，被上訴人所有○○段000地號土地之權利範圍
已達3萬分之13857，適與當初購買之土地面積相等，形成被上訴人與訴外人蔡事青分別共有○○段000地號土地之狀態。
100年間被上訴人與蔡事青協議分割共有物未果後，另訴請
蔡事青分割共有物，雙方達成訴訟上和解，被上訴人所有之○○段000地號土地、權利範圍3萬分之13857，現分割登記
為被上訴人單獨所有○○段000地號土地面積110平方公尺（下稱系爭土地），上訴人所有之系爭房屋則座落於系爭土地之上。
(三)前開訴訟上和解分割土地時，即係依系爭房屋座落的位置來分割，系爭房屋就是座落在系爭土地上。分割土地時，被上訴人有補差價給蔡事青，所以系爭房屋並未占用其他共有人土地。當初興建時是雙併建物，共2棟房屋，而非4棟。有無越界建築與本件無關，而且此應由上訴人舉證。系爭房屋現在無人居住，形同廢墟，當初只蓋到一半就違約了，而系爭房屋卻屬於上訴人名下，被上訴人一直希望上訴人出面解決，尋求解套方式，或是以房屋及土地全部抵償給被上訴人。上訴人提到的和解方式，其實雙方沒有達成共識，所以被上訴人根本就沒有同意。系爭房屋要出售有現實上的困難，因為荒廢很久，很多管線是阻塞的。余立志對闕山東之系爭民事確定判決債權，迄至前兩年才查到闕山東有一筆繼承之土地，卻因為該土地闕山東所佔比例不高，且涉及到都更案件，十分複雜，臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）之執行程序至今尚未完結，闕山東並未給付，執行至今尚未獲償。
(四)依系爭土地舊謄本記載，系爭房屋興建時654地號土地為上
訴人、施麗美、戴招元、符立三共有，依臺北地院90年度訴字第3141號民事卷（含二審即臺灣高等法院90年度上字第1275號卷宗）可以證明系爭房屋跟系爭土地原來並非同屬一人所有。上訴人已經自認系爭房屋與系爭土地並非同屬一人所有，對於抗辯事實，不但沒有確實證明方法，而且只是空言爭執，依最高法院判例，當然認定其抗辯事實並非真正。系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有之系爭房屋，並無占有系爭土地合法權源，依民法第767條、第184條規定、最高法院28年度上字第2113號、62年度台上字第1405號判例意旨，被上訴人自可訴請上訴人拆屋還地，排除侵害如先位聲明。退步而言，縱認被上訴人訴請上訴人拆屋還地無理由，然上訴人無權占有系爭土地，被上訴人亦可依據民法第184條及
土地法第105條準用第97條規定計算，請求上訴人給付歷年
來相當於租金之不當得利共311,588元（計算方式參原證十
，原審卷第31頁），及自103年1月1日起，按月應給付被上
訴人相當於租金之不當得利2,200元如備位聲明。
(五)爰依民法第767條、第184條規定（擇一勝訴即可）請求如先位聲明，依民法第184條、179條規定（擇一勝訴即可）請求如備位聲明。
1.先位聲明：上訴人應將座落於花蓮縣吉安鄉○○段000號地號
土地上之花蓮縣吉安鄉○○段000○號、門牌號碼花蓮縣吉安
鄉○里○街000○0號建物（即系爭房屋）拆除，返還土地予被上訴人；被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：上訴人應給付被上訴人311,588元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨應按月給付被上訴人2,200元；被上訴人願供擔保請准宣告假執行
。
二、原審判決被上訴人先位之訴有理由，上訴人不服提起上訴，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)○○段000地號土地於80年7月19日原登記為訴外人符立三、施麗美、戴招元及上訴人共有，上訴人應有部分為6分之2，嗣闕山東於81年7月17日將其持分3萬分之8857移轉登記予被上訴人，上訴人則係於81年11月27日始登記為系爭房屋所有權人。系爭房屋雖於81年11月27日登記於上訴人名下，然此為上訴人之夫闕山東未得其他合夥人同意，違背合夥契約的約定，盜用戴招元的印章，以偽造文書及侵占的犯罪手段，擅將系爭房屋起造人變更為上訴人所致，上訴人並未取得80年間土地共有人符立三、施麗美、戴招元同意於共有土地上興建房屋，上訴人主張「系爭房屋乃基於合夥（合作）契約之法律關係，始興建座落於654地號土地上」云云，核與上
訴人之夫闕山東違背合夥約定，涉犯業務侵占罪，遭法院判處有期徒刑拾月之卷證資料，以及原審判決認定上訴人並未取得其他土地共有人同意於共有土地上興建房屋之判斷，齟齬不合，委無可取。
(二)「按買賣契約僅有債之效力，基於債權相對性之原理，不得以之對抗契約以外之第三人。本件上訴人與中華山城公司間就系爭塔位之永久使用權買賣契約，僅係使用權移轉之債權債務關係，上訴人所取得者為使用權，並非所有權，基於債權相對性之原理，上訴人即不得援其與中華山城公司間使用權買賣契約之債權關係，以資對抗取得系爭建物所有權之被上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持。」最高法院102年度臺上字第425號判決意旨著有明文。本件上訴人固援引司法院大法官會議第349號解釋意旨，主張被上訴人應受闕山東等合夥人間之法
律關係拘束，而不得對上訴人請求之，惟查：大法官會議第349號解釋係針對「共有人之分管契約」所為之解釋，並非
針對「合夥人之合夥契約」所為解釋，而「共有人之分管契約」與「合夥人之合夥契約」，南轅北轍，非可一概而論，上訴人一面援引釋字第349號解釋，主張「不動產共有人間
就共有物所為之管理使用約定，縱未經登記，應有部份之受讓人，如明知或可得而知者，仍應受該管理使用約定之拘束」云云，一面卻主張「系爭房屋乃基於合夥（合作）契約之法律關係，始興建座落於654地號土地上」及「本件依據司
法院大法官釋字第349號解釋，被上訴人當亦受原闕山東等
合夥人間之法律關係所拘束而不得對上訴人請求之，且系爭房屋之所以能興建，當係本於上開闕山東等人間之合作契約而來」云云，前後理由矛盾，不惟將涇渭分明之「共有人之分管契約」與「合夥人之合夥契約」或「合作契約」，混為一談，甚且誤解釋字第349號解釋意旨，委無可取。又被上
訴人否認上訴人與合夥人間「分管契約」之存在，而合夥財產雖為全體合夥人公同共有，然合夥契約與分管契約，涇渭分明，「合夥契約」不會因合夥財產為公同共有變身為「分管契約」，上訴人主張本件得適用釋字第349號解釋，實將
投資興建房屋之「合夥契約」曲解為「分管契約」，似是而非，殊屬違誤。上訴人未遑詳究，主張被上訴人應受闕山東等「合夥人」之「合夥契約」或「合作契約」所拘束，揆諸前揭判決意旨，有違債權相對性原則，洵不足採。
(三)系爭建物起造人由符立三、施麗美及戴招元變更為上訴人，係因上訴人之夫闕山東毀約悖信，盜用合夥人戴招元印章，以偽造文書及侵占之犯罪手段，將系爭建物據為己有所致，業據本院89年度上更（一）字第117號刑事確定判決認定在
案，上訴人主張「僅係因交易便利等原因而暫時登記於上，實質上系爭建物仍係為全體股東所共有」云云，核與上開刑事判決認定事實不符，委無可取，上訴人夫婿非特拒不返還買賣價金，甚亦拒不歸還系爭建物予戴招元、施麗美及符立三等合夥人，而且面對被上訴人訴請拆屋還地，反而主張系爭建物為全體股東共有，不但拒不歸還系爭建物予戴招元、施麗美及符立三等合夥人，反而利用其犯罪之被害人，作為拒絕拆屋還地之擋箭牌，濫用權利，莫此為甚。適用民法第425條之1主張法定租賃權之主體，為房屋之「所有權人」，上訴人既非合法受讓系爭建物，並非系爭建物之所有權人，根本無權援引民法第425條之1對抗被上訴人；何況，系爭建物興建時之土地所有權人為「黃美貴及謝俊彥」，並非符立三、施麗美及戴招元3人，此觀卷附「A2土地使用權同意書
」及「Al、A2使用共同壁協定書」記載之土地所有權人均為「黃美貴及謝俊彥」自明，本件與民法第425條之1第1項「
土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件有間，上訴人未遑詳究，主張本件應適用或類推適用民法第425條之1，亦有誤會。縱認系爭建物座落基地為上訴人、符立三、施麗美及戴招元4人共有，惟當年彼等係按出資比例將系爭建物分
歸符立三、施麗美及戴招元3人所有，至若A1建物則分歸上
訴人及符立三所有，此觀花蓮縣政府建設局建造執照之起造人，A1為「黃瀅竹（上訴人）等二人」，A2則為「符立三等3人」自明，此亦為戴招元對於系爭建物變更起造人乙節，
不但耿耿於懷，甚對闕山東興師問罪之關鍵所在，系爭建物是按出資比例分歸符立三、施麗美及戴招元「3人所有」，
系爭建物座落基地則為上訴人、符立三、施麗美及戴招元「4人共有」，土地與其土地上房屋非屬同一人所有，至為灼
然，上訴人主張系爭建物與座落基地同屬一人所有，亦與卷證資料不符，俱見上訴人主張依據民法第425條之1，系爭建物具有法定租賃權云云，為無理由。
(四)又買賣契約雖經解除，但是買賣標的物已經交付或移轉登記者，非謂一經解除，該物即當然復歸於出賣人所有，此際出賣人尚非所有人，僅得依民法第259條或不當得利之規定行
使權利，而不能為本條請求權之主張（最高法院28年度上字233號、62年度臺上字第1045號判例參照），本件被上訴人
之夫余立志解除與闕山東之買賣契約後，對於前所受移轉登記持分3萬分之8857之土地，雖應負辦理回復原狀之登記義
務，然闕山東既尚未將165萬元買賣價金返還余立志，余立
志得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理回復登記，闕山東既尚未能請求原出售土地持分回復登記，揆諸前揭說明，縱令余立志解除與闕山東之買賣契約，非謂契約一經解除，系爭土地即當然復歸於上訴人所有。系爭土地之所有權人仍為被上訴人，上訴人並無占有系爭土地之權利，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，於法並無不合。本件即使闕山東返還165萬元
買賣價金，當初移轉登記至被上訴人名下之持分3萬分之8857之○○段000地號土地回復至上訴人名下，然系爭房屋座落於被上訴人自法院拍賣取得之戴招元名下應有部份6分之1之○○段000地號土地，仍屬無權占有，俱見被上訴人訴請上
訴人拆屋還地，為有理由。
(五)系爭房屋興建時，上訴人未出錢，而余立志於97年4月18日
經由法院拍賣程序取得654地號土地原屬戴招元持分6分之1
部分，是想買入後再與上訴人和解，但是上訴人完全不願意，當時法拍的價格是32萬，後來101年7月26日土地經過分割等程序余立志取得系爭土地面積110平方公尺。
(六)系爭房屋為3層樓鋼筋混凝土建物，一層、二層、三層面積
各為61.07平方公尺，屋頂突出物6.36平方公尺，陽台12.14平方公尺，座落地號為○○段000地號土地，有建物登記謄
本可憑（參原審卷30頁），而被上訴人與蔡事青就分割共有物達成和解，和解筆錄明確記載雙方同意以系爭房屋及同鄉仁義段948建物為雙併建物共同牆壁中心位置為基準分割654地號土地，為和解筆錄記載明確（參原審卷28頁），是自前開事證可證明系爭房屋確實座落於系爭土地上無誤，上訴人否認系爭房屋座落於系爭土地之上，口說無憑，亦無可取，其請求履勘現場及請地政機關實測確認，並無必要。
(七)上訴人主張：被上訴人主張請求81年7月17日至102年12月31日歷年來相當於租金之不當得利，上訴人主張被上訴人請求已逾五年之相當於租金之不當得利，已罹於時效云云，就上訴人主張時效抗辯的部分，此係上訴人逾時提出的新的攻擊防禦方法，二審不容許其提出。
(八)並聲明：
1.先位部分：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。2.備位部分：⑴上訴人應給付被上訴人311,588元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應按月給付被上訴人2,200元；被上訴人願供擔保請准
宣告假執行。
三、上訴人答辯則以：
(一)系爭房屋是依據原持分土地，無償同意興建之合法建築，與被上訴人無任何瓜葛。被上訴人非原始土地使用人，僅憑近日取得之土地所有權，要求拆屋還地，顯無理由。被上訴人已經將土地重新分割，原有的土地上有4棟建物，系爭房屋
只是其中一棟，應該釐清系爭房屋是座落在何土地上。以被上訴人提出的資料，系爭房屋應該只有百分之90座落在被上訴人所有之系爭土地上，其他百分之10座落在其他土地上。在分割時被上訴人雖然有差價的補償，土地的界址已經被前面及後面的房子使用了。上訴人同意按照被上訴人想要的方式，讓公正的第三者把房子賣掉。系爭房屋保存良好，電錶亦正常使用中。根據闕山東多年來與余立志協調，爾後由余立志提出交由公正的第三者出售，惟至今無法進行，拖延至今。
(二)闕山東雖有欠余立志165萬元，但在臺北的土地透過法拍程
序一定可以取償，上訴人爾後應返還土地予原所有權人，被上訴人所提之訴顯有重複訴訟之行為。被上訴人知悉與闕山東買賣合約已終止，與上訴人間已無任何關係（參見民法第179條規定），會導致他人受損，無任何法律上之原因，才
是不當得利，系爭糾葛已另案判決確定，不必由無關的第三者（指上訴人）來承擔。因為已經有糾葛，所以系爭房屋不願意賣給被上訴人，該賠的也賠了。其餘非當事人之間的糾紛事件，無法回應，被上訴人得自行處理。土地跟房屋本來就不是屬一人所有。
(三)土地原為持分持有，非單獨持有，土地在共有物分割前不能計算租金。原證一所載土地範圍面積只有100.9平方公尺，參
照被上訴人103年1月29日告知取得向戴招元所買進來持分6分
之1土地，大約11坪左右，多出來的範圍約有9.1平方公尺，換算成原來租金約為每月287元。又比照北部（林口、泰山
、五股）等地區性土地租金每坪400元（地價每坪209,000元），折算為東部租金較低約60％，系爭土地取得地價每坪29,090元，折算11坪土地月租金為383元。房屋土地合併後，
已成有瑕疵之物件，原土地內之配管位置為隔鄰佔據，房屋後面的空地被後面之隔鄰二樓之屋簷超出。上訴人願意從本月起支付383元土地租金，待被上訴人理清土地後，按原來
雙方之協調交由公正的第三者出售，各取所需等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)就被上訴人先位聲明部分之答辯：
⒈按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。然如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（參照大法官會議釋字第349號解釋理由書）。據此，不動產共有
人間就共有物所為之管理使用約定，縱未經登記，應有部分之受讓人，如明知或可得而知者，仍應受該管理使用約定之拘束。查：
⑴花蓮縣吉安鄉○○段000○000○000地號土地原為闕山東
於80年5、6月間，與符立三、施麗美、戴招元等人合夥購買，作為興建房屋出售所用，並約定由闕山東執行合夥業務等情，乃原判決所認定之事實，上開事實亦有闕山東與施麗美所簽訂之合作契約可佐，且系爭房屋係於80年6月
間開始申請建造興建，而興建之初係以符立三等三人為房屋起造人之申請，由此顯見系爭房屋當為上開合夥（合作）契約為用於出售所興建之房屋，益證系爭房屋乃基於合夥（合作）契約之法律關係，始興建座落於654地號土地
上。
⑵被上訴人之夫余立志係於81年1月27日與闕山東簽訂系爭房
屋之「不動產預訂買賣契約書」（詳見原審卷第8頁），
並於81年7月17日指定被上訴人受讓654地號土地應有部分3萬分之8857之移轉登記，且系爭房地買賣契約第5條第1
項約定：「甲方（即被上訴人）於接到乙方（即上訴人）通知，房屋之基地分割登記完畢，地號確定時，甲方應按照左列條件於5日內到乙方指定地點訂定公定契約，倘甲
方逾期不辦理者視同違約。」，足認余立志於簽訂系爭房屋之「不動產預訂買賣契約書」，及被上訴人受讓該應有部分之移轉登記時，即已明知系爭房屋座落之基地為共有土地，且余立志簽訂上開買賣契約之目的既為在使被上訴人取得系爭房地所有權，如非於買賣契約簽訂之時，已明知或可得而知，系爭房屋座落於共有基地之利用關係，余立志何以願意購得一個無基地利用關係存在之房屋，並甘冒將來系爭房屋被訴請拆屋還地之風險？
⑶況依據上開所述，應可認定被上訴人登記為系爭土地之所有人，係本於上開不動產預定買賣契約書而來，應可認定有民法第269條第三人利益契約之適用，而依據民法第270條規定：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」故被上訴人本即應受系爭房地買賣契約規範，又查有關系爭房地買賣契約之法律關係既已經余立志解除，並經法院判決確定，兩造基於民事訴訟法第400
條規定，本即應受上開判決既判力之羈束。系爭不動產買賣契約既經解除在案，被上訴人受有系爭土地之登記，應屬民法第179條無法律上之原因而受有利益之不當得利之情
，故被上訴人其所受系爭土地之登記既已為不當得利者，自不得再對上訴人主張所有權抑或民法不當得利，而上訴人訴訟代理人既已於原審就上開不動產買賣所生抗辯事由對抗被上訴人，故上訴人援引上開抗辯事由對抗被上訴人，當符法律之規定。
⑷依上所述，被上訴人於系爭買賣契約簽訂時，已明知或可得而知系爭房屋與其座落之共有基地間存有一定之基地利用關係，此自與單純之土地所有人因其土地遭第三人無權占用之法律關係不可相提並論，故本件依據司法院大法官釋字第349號解釋理由書，被上訴人當亦受闕山東合夥人間
之法律關係所拘束而不得對上訴人請求之，且系爭房屋之所以能興建，當係本於上開闕山東等人間之合作契約而來，故系爭房屋對系爭土地本即有使用之法律上權益，此參系爭房屋之建造執照申請書、使用共同壁協定書、建造執照、起造人名冊、建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告、花蓮縣政府建設局簡便行文表等文件上，系爭房屋之起造人皆登記為符立三等3人，亦應可證明上情。
⑸準此，被上訴人既於上開買賣契約簽訂之時，已明知或可得而知系爭房屋與其座落之共有基地間存有一定之基地利用關係，參酌上開司法院大法官釋字第349號解釋理由書意
旨，被上訴人即應受該基地利用關係之拘束，易言之，被上訴人應自81 年7月17日受讓654地號土地應有部分3萬分之8857移轉登記時，繼受系爭房屋與座落之共有基地間之基地利用關係(即闕山東與符立三、施麗美、戴招元等人間
所成立之合夥契約），且該繼受之基地利用關係，亦不因被上訴人事後就654地號土地以分割方式另行取得單獨所有
權而受影響，是上訴人所有之系爭房屋係基於上開合夥關係座落於系爭土地上，且為被上訴人所繼受，即屬有權占有，原判決認上訴人未有合法使用系爭土地權源，判決上訴人敗訴，所為認定應有所誤為之處。
⑹況系爭房屋之建照執照所載基地面積為100.69平方公尺，使用執照所載之基地面積亦為100.69平方公尺（參本院調閱本案使用執照81年度花建使字第1347號卷資料），然分割後之吉安鄉○○段000地號土地登記謄本所載面積為110平方公尺，顯與前揭系爭房屋之建照執照申請書及使用執照所載面積不符，則系爭房屋座落之基地是否即為被上訴人於分割後所取得之土地？已有疑義，且被上訴人主張之和解筆錄僅得證明其與訴外人蔡事青對系爭土地協議分割之界線，尚無從憑此即得確認系爭房屋是否有座落於系爭土地上？如有座落，又座落之範圍為何？原判決就此部分，似未及察明，而認系爭房屋座落於系爭土地之上，亦有誤會之處。
⑺被上訴人雖以上訴人之夫闕山東因涉業務侵占遭判處有期徒刑為由，主張系爭房屋非基於合夥（合作）契約之法律關係，惟查花蓮縣吉安鄉○○段000○000○000地號土地
原為闕山東於80年5、6月間，與符立三、施麗美、戴招元等人合夥講買，作為興建房屋出售之用，並約定由闕山東執行合夥業務等情，乃原判決所認定之事實，足認符立三、施麗美、戴招元等合夥人均同意將合夥業務交由上訴人之夫闕山東執行，且上開合夥契約成立之目的本係為合夥興建房屋，並將房屋出售所獲取之利潤按合夥契約分配，至合夥業務應如何執行，及其具體之執行方式為何，闕山東本有其決定之權限，易言之，執行合夥業務之行為如未違背上開合夥目的，即非得遽指為違背合夥契約。
⑻據此，上訴人之夫闕山東固將系爭房屋之起造人名義由符立三、施麗美、戴招元等人變更為上訴人，然此僅為闕山東執行合夥業務之方式，如於變更起造人名義後，並未將房屋出售所獲取之利益據為己有，仍非屬違背合夥契約，乃僅為將來履行合夥契約之問題，況合夥契約中亦未明文約定，只要變更起造人名義，即屬違約，自不因變更起造人名義為上訴人而影響系爭房屋對系爭土地之基地利用關係。再者，系爭房屋係上訴人之夫闕山東於80年6月18日以
符立三、施麗美、戴招元等人為起造人名義，向花蓮縣政府申請建造執照核准後開工興建，迨於81年2月間始將系爭
房屋起造人名義變更為上訴人，換言之，系爭房屋確係基於上開合夥之同意後始興建於系爭土地上，縱令事後已變更起造人名義為上訴人，仍不影響上開合夥人先前已同意之事實，足見被上訴人以原審判決之理由主張上訴人未取得80年間土地共有人符立三、施麗美、戴招元同意而於共有土地上興建房屋，洵無可採。
⑼又被上訴人主張，大法官釋字第349號解釋僅適用於共有人
分管契約，要與合夥契約無涉，合夥契約不在釋字第349號
解釋之適用範圍云云，惟按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；第820條、第821條及第826
條之1規定，於公同共有準用之，民法第668條及同法第828
條第2項分別定有明文。準此，各合夥人之出資及其他合夥
財產既為全體合夥人公同共有，且關於公同共有物之使用、管理依民法第828條第2項規定亦準用分別共有有關共有物使用、管理之規定（即分管契約），則對於合夥人之出資及其他合夥財產之管理、使用，當為大法官釋字第349號
解釋之適用範圍，要屬無疑，被上訴人似有誤會之處，僅以合夥契約與分管契約形式名稱上之不同，即謂合夥契約不在大法官釋字第349號解釋之適用範團，誠有誤解對於大
法官釋字第349號解釋適用之疑。
⑽此外，被上訴人雖自法院拍賣取得戴招元名下系爭土地應有部分6分之1，然關於合夥財產之管理、使用約定有大法官釋字第349號解釋之適用，已如前述，則被上訴人既為系
爭土地應有部分之受讓人，且被上訴人於受讓該應有部分時已明知系爭房屋座落於系爭土地之基地利用關係，參照上開大法官釋字第349號解釋，被上訴人仍應繼受系爭房屋
對於系爭土地之基地利用關係，不得主張無權占有，是被上訴人主張其已自法院拍賣取得戴招元名下系爭土地應有部分6分之1，則系爭房屋仍屬無權占有，應訴請上訴人拆屋還地，顯無理由。
(11)綜上所述，系爭房屋是否確實座落於系爭土地上，尚有疑
義，原審未及察明，誠有誤會，且縱令系爭房屋係座落於系爭土地之上，被上訴人亦應繼受系爭房屋座落於系爭土地之基地利用關係，故本件上訴人所有系爭房屋座落於系爭土地為有權占有，自足採信，原審判決既有上開認定似有誤會者，自難有維持之理由。
⒉次按，民法第425條之1規定及其規範目的應係調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。經查：
⑴系爭房屋於80年6月間開始申請建照興建，而興建之初係以
符立三等3人為房屋起造人之申請，故依據卷內所附證據
資料以觀，另參闕山東前與符立三、施麗美等人所簽訂之書狀觀之，足證當時起造人名義之變更，即系爭房屋使用執照名義，僅係暫時登記上訴人之名義，系爭房屋於變更起造人名義斯時，仍屬於原起造人等全體股東所共有。
⑵系爭房屋使用執照登記名義人為上訴人，所座落之土地斯時則為戴招元、符立三、施麗美及上訴人所共有，惟查，戴招元、符立三、施麗美及闕山東（即上訴人之夫)原為
合夥關係，闕山東另於本院準備程序時稱萬波笛亦為合夥人之一，此種情形核與國內諸多合夥投資購地建屋歷程，係由數合夥人或股東出資購買土地，再由該土地登記名義人出具「土地使用權同意書」以供申請建造執照及使用執照，而系爭建物可能「借名登記」於某一合夥人或其親屬名下，借名法律關係應存在於原合夥人全體（即闕山東、符立三、施麗美、戴招元、萬波笛五人）與上訴人間，待房屋興建出售時，則同時與購屋者簽訂房屋買賣契約和土地買賣契約，土地及建物登記名義人亦同時配合將相關土地所有權持分移轉登記予購屋者之型態相符。斯時雖該土地之登記名義人和建物之起造人為不同人格，惟系爭建物登記名義人為股東闕山東之妻（即上訴人），僅係因交易便利等原因而暫時登記於上，實質上系爭建物仍係為全體股東所共有。且系爭建物登記名義人既係為全體股東所暫時登記於其名下，渠與其他股東初始即係共同有計劃地朝同一營利目標而進行購地、興建房屋、推出建案出售房屋獲利，於此情形下，實質上與土地及土地上之房屋同屬一人所有之情形類似，應使其房屋所有權與基地利用權趨於一體化，並保護房屋既得使用權，使該房屋就基地之使用權不因基地物權之嗣後變動而影響，避免危害社會經濟，使房屋充分發揮其經濟效益，故應適用或類推適用民法第425條之1之規定，始符現實公平。
⑶依據花蓮縣政府花建執字第828號建設局建造執照所示，
起造人欄位填載為「A2符立三等3人」，且起造人名冊A2
之欄位，起造人為「符立三、戴招元、施麗美」，復參建築工程開工報告書暨多份建築工程勘驗報告書，起造人亦填載「符立三等三人（如名冊）」，再參80年9月20日花
蓮縣政府建設局簡便行文表主旨欄「一、查符立三君等三人建築工程開工報告書係由上昇營造有限公司承建」，再佐以80年6月間之建築執照設計申請書，起造人欄位即為
「符立三等三人（如名冊)」，並參使用共同壁協定書起
造人姓名亦為「符立三、戴招元、施麗美」，由上足徵申請建照及建築工程進行期間中，系爭房屋皆由符立三等三人之名義為起造人，顯見系爭房屋於斯時實質上乃屬全體股東所共有，而嗣後雖改以上訴人一人之名義登記，斯時應僅係暫時登記，以俾交易方便，此乃建築實務上之常例，已如前述。從而，變造起造人名義斯時，系爭房屋實際上所有權人仍應為原起造人等全體股東所共有。
⑷依照余立志與闕山東所簽訂之房地買賣契約書，其簽訂日期為81年7月21日（按：應為81年1月27日之誤），而系爭房屋即A2部分變更起造人之核准時間為81年3月16日（按
：應為81年3月19日之誤，參原審卷第15頁背面），故契
約簽訂當時應可認定房地屬同一人所有，故本件有民法第425條之1之適用，且依上開買賣契約書之雙方買賣真意，本即包括房與地，不可能單純就系爭土地而為買受，故依系爭房屋當時之建造申請人為符立三等3人，由此可證房
地均為同一人所有。又依據余立志於本院準備程序所稱：「系爭房屋簽約時即81年1月27日已經動工，房屋已經蓋
到3層樓，結構已經起來了，屋頂、牆壁都已經蓋好了。
」等語，可見系爭房屋於余立志購買時亦應有民法第425
條之1之適用。
⑸依照花蓮縣政府提供的建造申請資料，系爭土地原所有權人雖為黃美貴、謝俊彥，乃戴招元、施麗美、符立三等之前手，上開房地買賣契約簽訂時，系爭土地之登記名義人即已為戴招元等人，且上開事實亦為被上訴人所承認，故簽訂買賣契約當時房地所有權人應已符合民法第425條之1之要件，且該條之立法宗旨本即係以能發揮房地合一物權之最大效用，且本件買賣契約本即以購買原A2之房地為訂約宗旨，故當不得將房地視為不同標的不同所有人而為判斷，且被上訴人亦表示系爭建物原應登記為戴招元等三人所有，故此陳述並參照卷附相關謄本即可判別系爭契約簽訂時以登記資料外觀即可判斷為屬同一人所有。且依花蓮縣吉安鄉○○段000地號土地登記簿所示，土地買賣原因
發生日期為80年6月27日，以及A2系爭房屋建造核准日期
為80年6月24日，而系爭房地買賣契約簽立日期為81年1月27日，故不論以房屋興建時或以契約簽訂時，當時房地所有人均屬同一，故當有民法第425條之1之適用。
⑹綜上，上訴人於變更起造人時僅為使用執照上暫時登記之名義人，斯時系爭房屋之實際所有權人仍為全體股東（至於現在系爭房屋所有權之認定，請求法院依法審酌認定），職此，本件依據兩造間之事實、法律關係觀之，即符合符合上開法文所謂之「土地及其土地上房屋同屬一人所有」，本即有民法第425條之1規定之適用，縱法院認定適用之要件尚有部分未符，揆諸上開法文規範之目的及債權物權化趨勢考量，應依「相類事實、應為相同處理」之法理，而仍應類推適用前揭法文之規定，推定房屋受讓人與土地所有人間於房屋得使用期限內，有租賃或使用借貸關係。
⒊再按最高法院95年度第16次民事庭會議決議觀之：如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。按被上訴人本即知悉系爭土地及房屋原使用關係、狀況而事後受讓者，甚而向法院拍得部分之土地。依據上開最高法院決議觀之，縱法院認本件尚無民法第425條之1、同法第426條之2適用，且無民法第270條
規定之適用者（假設語），然被上訴人既在知情之情況下受讓系爭土地，故提起本件之訴，亦有違反誠信原則或以損害他人為目的之疑，而不應准許。
(二)就被上訴人備位聲明部分之答辯：
被上訴人備位聲明部分，被上訴人乃係依據民法第184條規
定，請求上訴人給付歷年來相當於租金之不當得利，其請求權究係侵權行為或不當得利之請求權，被上訴人並未具體表明。如前所述，被上訴人乃有權占用系爭房屋所在土地，故並無任何侵權行為或不當得利，併予敘明。且按，租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院102年度臺上字第2209號判
決意旨參照）。被上訴人請求自81年7月17日至102年12月31日歷年來相當於租金之不當得利，縱法院認有不當得利情形（此為假設語），則被上訴人請求逾五年之相當租金之不當得利，亦已罹於時效，至為灼然。又原審之審判範圍並沒有包含備位之訴，所以上訴人所主張之時效抗辯，並未逾時提出，亦無礙於被上訴人之防禦，且上訴人於原審並未委請律師，故此部分於二審提出亦無礙於公平的審酌，附此敘明。(三)並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人即原告於第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人之夫闕山東於80年5、6日間，與符立三、施麗美、戴招元等人合夥購買花蓮縣吉安鄉○○段000○000○000地號
土地興建房屋出售，約定由闕山東執行合夥業務。其中654
地號土地於80年7月19日登記為符立三、施麗美、戴招元及
上訴人共有，上訴人應有部分為6分之2。上揭654、655、
656地號土地，於81年4月16日合併為654地號土地。門牌號
碼花蓮縣吉安鄉○里村○里○街000○0號建物（即系爭房屋）興建後，闕山東將之出賣予被上訴人之夫余立志，並於81年1月27日簽訂不動產預訂買賣契約書，余立志陸續給付部
分買賣價款165萬元後，闕山東於81年7月17日先將一部分系爭房屋基地即654地號土地持分3萬分之8857移轉登記予被上訴人名下。
(二)惟系爭房屋之起造人原為符立三、施麗美、戴招元，經向花蓮縣政府申請建造執照核准後開工興建，嗣因闕山東違背合夥約定，將起造人名義變更為上訴人（81年11月27日登記為上訴人所有），闕山東因執行合夥業務涉犯偽造文書、業務侵占罪，經本院以89年度上更㈠字第117號刑事判決判處有
期徒刑10月確定。
(三)闕山東因訴訟多年而未能依約辦理其餘土地持分6分之1及系爭房屋之過戶事宜，余立志因此解除買賣契約，起訴請求返還165萬元，並經臺灣台北地方法院以90年度訴字第3141號
民事判決勝訴確定。
(四)被上訴人於97年4月18日經由法院拍賣程序取得654地號土地中原屬戴招元持分6分之1部分，被上訴人持分成為3萬分之
13857。101年7月26日，被上訴人與654地號土地另一共有人蔡事青成立分割共有物之訴訟上和解（和解內容為：○○段000地號土地上，現有建物○○段000○號即系爭房屋，及仁義段948建號門牌號碼花蓮縣吉安鄉○里○街000○0號之雙
併建物，雙方同意以雙併建物共同牆壁中心位置為基準分割共有土地 )，被上訴人因此於101年10月18日取得分割後之
654地號土地、面積110平方公尺（即系爭土地）所有權全部。
(五)兩造對於卷內不動產預訂買賣契約書、土地及建物登記謄本、判決書、不動產權利移轉證書、土地所有權狀、和解筆錄（原審卷第8至30頁、第50至55頁）等文書形式上真正均不
爭執。
(六)余立志持上開民事確定判決向士林地院聲請對闕山東之財產強制執行，但尚未獲償。
(七)余立志與闕山東間買賣契約解除後，如闕山東依上開確定判決給付余立志165萬元買賣價款，則余立志應將闕山東移轉
登記之系爭土地部分移轉登記予闕山東。
六、本院之判斷：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。本件被
上訴人主張其為系爭土地所有權人，上訴人所有之系爭房屋無權占用系爭土地，請求上訴人拆屋還地等情，上訴人則以系爭房屋有權占用系爭土地，且被上訴人之夫余立志與上訴人之夫闕山東間就系爭土地之買賣契約已經解除，被上訴人請求拆屋還地違反誠信原則或以損害他人為目的等語置辯。故本件爭執之重點，應在於系爭房屋有無占用系爭土地之合法權源？被上訴人主張其為系爭土地所有權人，請求上訴人拆除系爭房屋，返還土地有無理由？系爭房地買賣契約既已經解除，被上訴人猶以系爭土地所有權人之地位請求拆屋還地有無不當得利或違反誠信原則、以損害他人為目的？茲敘述如下。
(一)被上訴人主張系爭房屋為上訴人所有，占用被上訴人所有之系爭土地之事實，堪認為真實：
1.查「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉」（最高法院85年度台上第247號判決意旨參照）；「該
系爭房屋及基地，既均登記為被上訴人所有，依土地法第四十三條之規定，對於顏寶琴以外之第三人有絕對之效力。在顏寶琴依其與被上訴人間之內部關係，請求分配房地，辦理移轉登記以前，第三人自難反於登記之效力，主張顏寶琴為系爭房屋之所有人」(最高法院82年度台上字第227號判決意旨參照）。苟土地權利第一次登記係有瑕疵，致未發生原登記之效力，於經更正登記前，第三人自無從反於登記之效力，主張他人為真正所有權人。系爭房屋於81年11月27日第一次登記為上訴人所有，有系爭房屋建物登記謄本可考（原審卷第30頁），而上訴人之所以登記為系爭房屋所有權人，係因其夫闕山東未得其他合夥人同意，盜用合夥人戴招元之印章，擅自將系爭房屋起造人名義變更為上訴人，而違背合夥約定，致受到刑事追訴並經法院依業務侵占罪判處有期徒刑10月確定等事實，為兩造所不爭執（參前述兩造不爭執之事實(二)之記載），且有本院89年度上更㈠字第117號刑事確
定判決在卷可考（原審卷第15頁），足認闕山東與其他合夥人間就系爭房屋並無借名登記在上訴人名下之合意，揆諸前揭說明，在闕山東未與其他合夥人清算合夥財產、分配房地並更正所有權第一次登記之前，被上訴人主張上訴人為系爭房屋所有權人請求拆屋還地，自無不合。上訴人雖辯以：上訴人只是使用執照上暫時登記之名義人，為借名登記關係，實質所有權人為原起造人所有股東等語（見本院卷第196頁
），顯與前揭之事實不符，委無可採。
2.查系爭房屋為3層樓鋼筋混凝土建物，一層、二層、三層面
積各為61.07平方公尺，屋頂突出物6.36平方公尺，陽台12.14平方公尺，坐落地號為○○段000地號土地，有建物登記
謄本可憑（原審卷第30頁），而被上訴人與訴外人蔡事青就分割○○段000地號共有土地達成訴訟上和解，和解筆錄明
確記載雙方同意以系爭房屋及同鄉仁義段948號、門牌號碼
花蓮縣吉安鄉○里○街000○0號之雙併建物共同牆壁中心位置為基準分割654地號土地，共有土地分割後之面積，如與
原持分比例換算有所出入者，則取得面積較多者，應按公告現值計算，補貼他方面積短少部分之價值等語，有原審法院100年度訴字第337號和解筆錄在卷可按（原審卷第28頁），而系爭土地已依上開和解筆錄辦理共有物分割，分割後系爭土地面積為110平方公尺，有系爭土地登記謄本可佐；另系
爭房屋於81年11月27日辦理第一次所有權登記，建物本身全部座落於○○段000地號上，並未超出○○段000地號土地，且登記之建物各層面積均未超過分割後之系爭土地面積，依前開事證已可證明系爭房屋確實坐落於系爭土地上無誤。上訴人雖以系爭房屋屋後空地、系爭土地內配管位置為隔鄰占用云云（參原審卷第63頁理由狀、第65頁背面照片），惟此乃被上訴人之系爭土地是否亦遭他人無權占用之問題，且依上訴人所附被占用部分照片所示，顯然無礙系爭房屋座落系爭土地之認定或日後執行拆除，上訴人執此抗辯被上訴人不得請求拆屋還地，自非有據。上訴人另以原有土地上有4棟
建物，應釐清系爭房屋座落在何土地上；系爭房屋應只有90%落在系爭土地上云云置辯，惟所辯除與卷附系爭土地及房
屋之登記謄本、系爭房屋建造執照、使用執照及建築圖說不符外，依建造執照、使用執照及建築圖說可知，系爭房屋原座落在尚未合併及分割之○○段000○000○000地號土地上
，惟嗣後仁義段655、656地號2筆土地已與同段654地號土地合併，合併後系爭房屋均已座落在○○段000地號，上訴人
空言抗辯系爭房屋僅90%落在系爭土地上或質疑系爭房屋是
否座落系爭土地上云云，並未舉出具體事證以實其說，難以憑信。
(二)上訴人主張系爭房屋應適用或類推適用民法第425條之1規定，屬有權占有等情，為無理由：
1.按88年4月21日增訂之民法第425條之1規定（自89年5月5日
施行）：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」其立法理由並謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係」；又「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院四十八年台上字第一四五七號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第四百二十五條之一之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上第2344號判決意旨參照）。而所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，並應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425條之1所謂「土地及房屋同屬一人」之類推解釋。又此項規定，於房屋所有權人原有合法使用座落土地之所有權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。
2.查○○段000地號土地於80年7月19日原登記為符立三、施麗美、戴招元及上訴人共有，上訴人應有部分為6分之2，闕山東於81年7月17日將654地號土地持分3萬分之8857移轉登記
予被上訴人；另被上訴人於97年4月18日經由法院拍賣程序
取得654地號土地中原屬戴招元持分6分之1部分，被上訴人
持分成為3萬分之13857。101年7月26日，被上訴人與654地
號土地另一共有人蔡事青成立分割共有物之訴訟上和解分割共有土地，被上訴人因此於101年10月18日取得分割後之654地號土地、面積110平方公尺（即系爭土地）所有權全部之
事實，為兩造所不爭執，並有○○段000地號土地登記謄本
、和解筆錄等可參（見原審卷第51至53頁），則被上訴人自屬系爭土地之受讓人無訛。另系爭房屋辦理所有權第一次登記前，上訴人之夫闕山東意圖將系爭房屋據為自己不法之所有，未得合夥人戴招元之同意，擅自盜用戴招元之印章，偽造文書將起造人名義變更為上訴人，而導致違背合夥約定並致受到刑事追訴，經本院依業務侵占罪判處有期徒刑10月確定，有前述刑事確定判決在卷可佐（參原審卷第15至18頁），堪認上訴人係因其夫闕山東之犯罪行為而取得系爭房屋之所有權，非自系爭房屋所有人受讓系爭房屋所有權或事實上處分權，核與民法第425條之1規定須為房屋受讓人之要件有所不符。況且系爭土地所有人原來之共有人戴招元並對上訴人之夫闕山東提出刑事告訴，有前揭刑事確定判決可考，足以推斷系爭土地原共有人或受讓人顯然不會同意，亦無默許上訴人繼續使用系爭土地之意思，參照民法第425條之1規定之立法意旨，亦難認兩造間有法定租賃關係之存在。又本件無論是系爭土地原共有人、受讓人或被上訴人既均無默許上訴人繼續使用系爭土地之意思，且上訴人取得系爭房屋所有權係因其夫闕山東之犯罪行為所致，並非一般社會正常之交易行為，與民法第425條之1規定之讓與行為顯不相當，不足以相提並論，自難類推適用民法第425條之1之規定。是以上訴人主張適用或類推適用民法第425條之1規定，其有權占有系爭土地云云，洵非可採。
(三)上訴人主張系爭房屋基於闕山東與合夥人間之合夥契約或合作契約之法律關係而占用系爭土地，依大法官會議釋字第349號解釋，被上訴人應繼受系爭房屋與基地之利用關係而受
拘束一節：
查上訴人之夫闕山東於80年5、6月間，與符立三、施麗美、戴招元等人合夥購買花蓮縣吉安鄉○○段000○000○000地
號土地興建房屋出售之事實，為兩造所不爭執（參兩造不爭執之事實(一)所載），故系爭房屋為闕山東與合夥人間基於合夥契約而興建，固屬無訛，惟被上訴人之夫余立志為系爭房屋之買受人，簽約對象為闕山東，有不動產預訂買賣契約書、預約單等影本可稽（原審卷第8至13頁），遍觀上開買
賣契約、預約單之內容，尚無從看出買受人余立志對於出賣人闕山東與其他合夥人間合夥或合作關係、系爭房屋與系爭土地間之利用關係如何，有何明知或可得而知之情形；上訴人雖以依上開買賣契約第5條約定，可知余立志應明知系爭
房屋應座落之基地為共有土地，且如非已明知或可得而知系爭房屋與基地之利用關係，何以願意購買云云置辯。然衡諸常情，一般預售屋買受人未必會詳究系爭房屋與基地之利用關係究竟為何，而出賣人為免買受人擔心糾葛而怯步不買，亦未必會坦白告知，上訴人徒以上開買賣契約第5條有關於
基地分割登記完畢等語，遽認被上訴人之夫余立志必明知或可得而知闕山東與合夥人間之合夥、合作關係或系爭房屋與基地之利用關係云云，並未舉證以實其說，所辯尚非可採。上訴人援引大法官會議釋字第349號解釋理由以：...如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力等語，惟被上訴人或其夫余立志於訂立買賣契約或依約受讓654地號土地持分3萬分之8857時，並非明知或可得而知上訴人之夫闕山東與其他合夥人間或基地之利用關係如何，已如前述，上訴人自無須受闕山東與他人間合夥關係之拘束。況且闕山東與其他合夥人間並未約定系爭房屋由上訴人擔任起造人或登記為所有權人，而係因闕山東之犯罪行為而擅自變更起造人為上訴人進而辦理所有權第一次登記所致（詳如前述），則上訴人何能以闕山東與合夥人間之合夥或合作關係或基地利用關係對抗被上訴人，而主張自己有權占有？從而，上訴人此部分抗辯洵無可取，難以憑採。
(四)上訴人主張系爭房地買賣契約已經解除，被上訴人就系爭土地所有權登記為不當得利，其請求拆屋還地有違誠信原則或以損害他人為目的部分：
1.查被上訴人之夫余立志解除與闕山東間系爭房地之買賣契約後，對前所受移轉登記之土地（持分3萬分之8857）雖應負
辦理回復登記之義務，惟被上訴人尚透過法院依執行程序取得戴招元共有系爭土地之持分，並與另一共有人蔡事青訴訟上和解分割取得系爭土地，則被上訴人就上開其自行取得系爭土地持分之部分，並無返還闕山東之義務。況且闕山東既尚未將系爭房地買受人余立志所支付之165萬元買賣價款返
還余立志，余立志本得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理回復登記（民法第259條第1項第1款、第261條、第264條規定參
照）。是闕山東既未能請求原出售土地持分回復登記，闕山東或上訴人現仍非系爭土地之所有權人或共有人，自不得以闕山東對余立志有辦理回復登記之請求權，即認上訴人對系爭土地有合法占有之權源。
2.查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院101年度台上字第
1106號判決意旨參照）。本件系爭房屋位於緊鄰花蓮市區之繁榮地段，生活機能極佳，為本院職務上已知之事實，惟被上訴人之夫余立志於81年1月間向上訴人之夫闕山東購買後
，已經交付165萬元買賣價金，而系爭房屋於81年興建完成
至今，因闕山東與其他合夥人間之債務糾葛，致閒置成為空屋；而余立志自81年1月買受至今已近23年，無法取得系爭
房屋所有權，雖於90年間解除買賣契約訴請返還所付價金及利息獲得勝訴判決，然迄今闕山東仍未依法院判決給付；且被上訴人方面試圖透過強制執行闕山東財產取回買賣價金本息275萬餘元，縱使受償亦僅能取回33萬餘元，有臺灣士林
地方法院分配表在卷可憑（本院卷第55至58頁），上訴人之夫闕山東所述可透過執行程序賠償余立志之損害云云，實遙不可及，更遑論被上訴人另依法拍及訴訟程序取得系爭房屋座落基地之完整土地所有權之價額要如何彌補；況且上訴人之夫闕山東對於如何處理系爭房地一事，言語態度閃爍、推諉，於本院表示僅願以200萬元購買系爭土地，與系爭土地
現今價值及被上訴人方面所受損害相去甚遠，明顯無法亦無意彌補被上訴人與其夫余立志所受之損害；另觀察系爭房地買賣相關訴訟及兩造對系爭房地之相關作為，可知上訴人方面無意處理，被上訴人方面多年來積極尋求解決之道，期能使系爭房地所有權歸於一人，然終究無法達成，是以一方面被上訴人長期無法取得系爭房屋所有權，一方面所支付系爭土地之價金多年來亦難以取回，倘若不准許被上訴人之請求，消極維持現狀，則系爭房屋及土地僅能閒置該處，任令荒廢，無法利用，無異使被上訴人方面長期陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義；故經比較衡量上訴人、闕山東及國家社會因拆除房屋所受之損失，及拆除房屋後被上訴人、余立志及國家社會因拆除房屋所受利益之結果，本院認倘若拆屋還地，至少能期待被上訴人適時合理利用系爭土地，如日後上訴人之夫闕山東賠償被上訴人之夫余立志所受損害後，欲請求返還依買賣契約給付余立志之土地持分，則為日後余立志如何返還系爭土地或賠償闕山東損害之問題，故被上訴人請求拆屋還地實為解決本案糾葛之妥適方法，難認有何違反誠實信用原則或權利濫用以損害他人為目的之情形。上訴人以被上訴人之請求有違誠信原則或以損害他人為目的云云置辯，實不足取。
(五)綜上所述，被上訴人為系爭土地所有權人，而上訴人所有系爭房屋並無占有系爭土地之合法權源，且上訴人亦未能舉證證明其有權占用，被上訴人請求上訴人拆屋還地，為有理由，應予准許。
七、綜上，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地，為有理由，應予准許，上訴人所辯各節實無可取，原審判命上訴人拆除系爭房屋，及依兩造之聲請為准、免假執行之諭知，理由與本院雖有所不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人先位聲明既有理由，備位請求即無庸審酌，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日書記官 許志豪