臺灣高等法院 花蓮分院103年度上易字第19號

• 裁判案由: 塗銷土地抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 103 年 10 月 31 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 103年度上易字第19號上　訴　人　陳振郎
訴訟代理人　李文平律師
張照堂律師
被上訴人　　施霖
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年1月10日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第66號第一審
判決提起上訴，本院於103年10月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：
(一)上訴人為坐落花蓮縣瑞穗鄉○○段000○000地號土地（權利範圍一分之一，重測前為同鄉富興段589-7、589-8地號土地）及花蓮縣瑞穗鄉○○段00○號房屋（權利範圍全部，重測前為同鄉富興段23建號）（上開土地及房屋以下簡稱系爭不動產）之所有權人，而系爭不動產於民國94年5月11日由花
蓮縣○里地○○○○○○○○號玉地普字第020980號設定登記之擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元、債務人及設
定義務人為上訴人、被上訴人為抵押權人之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關上訴人須否履行抵押人之義務，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致上訴人之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
(二)上訴人約於92年間購買車輛，故設定系爭抵押權給訴外人陳竑圖（現改名為陳信昌，下稱陳竑圖）作為價金擔保，然前開車輛因陳竑圖主張價金有部分未付，遂將車輛收回，是上訴人與陳竑圖之抵押權已因債權不存在而應歸於消滅。系爭車輛已經由陳竑圖在93年7月13日取回，有陳竑圖之簽收條
「茲收到陳振郎靠行於三陽貨運公司（即三陽汽車貨運股份有限公司，下稱三陽貨運公司）車頭8E-319尾DJ-28，交由
總經理陳竑圖並委託公司辦理車輛報停。並車行與車主共同出售車輛，價格須經車主同意。」並有簽收人：陳竑圖，同意人：陳振郎等簽名按捺指紋在案。故車輛根本沒有買成，買賣契約已經解除，雙方自無存在債權債務關係可言。詎料，陳竑圖把車取回後，竟然於94年又擅自將抵押權讓與被上訴人，依民法第299條規定，則該抵押權所擔保之債權既不
存在，則抵押權自無存在之可能，被上訴人之抵押權已因債權不存在而應歸於消滅，洵應無疑。退步言之，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並否認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在，依民事訴訟法第277條、最高法院
99年度台上字第1633號判決意旨，自應由被上訴人就已交付借款之事實負舉證責任。
(三)被上訴人否認車輛取回乙情，顯然是謊言，因為根據簽收條已足證明該車輛早就由陳竑圖取回，被上訴人為系爭抵押權受讓人，理當知悉此情，竟圖不法利益謊稱未取回，實無可採。況且，至今未見被上訴人提出雙方債權之證明，亦足佐證上訴人所述債權不存在之主張為事實。買賣價金是分期給付，本件有簽書面買賣契約，但現在找不到，兩輛車的價金為何，經詢問上訴人，他說忘記了，因為已經有繳了一部分的期款，之後繳不出來，所以與陳竑圖協議，將車輛歸還，已繳價金上訴人也不拿回來，當時是靠行，價金都是直接從薪資中扣除，後來因為生活支出之必要，沒有辦法繼續付款，所以才跟陳竑圖協議，剩餘未清償的買賣價金，上訴人也無需繼續清償。上訴人是靠行司機，大部分是口頭，以此行業生態，司機如果無法繼續給付買賣價金，多以還車不取回已繳價金，或者將車輛另行出售，以出售之金額加以清償，應選擇何方式，會以已經繳納的價金之多寡來決定。
(四)退步言之，上訴人與陳竑圖間並無任何買賣債權存在，基於從屬性，最初設定抵押權給陳竑圖之行為，應屬無效，抵押權應予塗銷：
⒈依最高法院86年台上字第2329號、78年台上字第1449號、83年台上字第423號判決要旨。依車輛買賣契約書所載標的車
號頭HP-779，尾F9-41（後來變更車牌為現在號碼8E-319、
DJ-28），當初系爭車輛之出賣人為三陽貨運公司，非陳竑
圖，僅因當初陳竑圖擔任公司經理，且都是由其簽約，故誤認車輛為陳竑圖出售，但是經過查證車輛買賣契約書與車輛登記異動索引即發現，出賣人為三陽貨運公司，車輛之所有權人也是三陽貨運公司，而被上訴人也曾表示，陳竑圖為個人，不能擁有大貨車，顯見當初買賣契約應係存在於上訴人與三陽貨運公司之間才對，故上訴人縱使（假設語氣）積欠買賣價金，對象亦為三陽貨運公司，而非陳竑圖。
⒉承上，當初為擔保買賣債權，上訴人縱使同意提供系爭不動產設定抵押權給三陽貨運公司，然而，陳竑圖竟違法將抵押權設定在其自己名下，而非債權人即三陽貨運公司名下（上訴人為貨車司機，對此其間差別根本不懂，且當初辦理設定抵押權登記也都是由陳竑圖處理），則該抵押權所擔保之債權顯然非陳竑圖，陳竑圖並非買賣價金之債權人，揆諸上開實務見解，陳竑圖既非債權人，則該抵押權即因欠缺所擔保之債權而不存在。進而，系爭抵押權不存在，則陳竑圖轉讓登記系爭抵押權給被上訴人，亦屬無效。綜上，上訴人仍抗辯買賣價金之債權債務關係已經消滅，退言之，縱使未消滅，然當初設定抵押權給陳竑圖，已經違反民法第870條之規
定，該抵押權不合法，應自始不存在。
⒊猶有進者，被上訴人並未取得對上訴人之買賣債權，故被上訴人雖為系爭抵押權人，但對上訴人並無該抵押權所擔保之債權，上訴人自得請求塗銷。抵押權為所擔保債權之從權利，抵押權應隨所擔保債權移轉而移轉，然而，若所擔保債權未移轉，僅從屬之抵押權移轉，該抵押權自不生效力。被上訴人在102年8月28日當庭自承「陳竑圖欠我很多錢，還不起，用這個來抵債，陳竑圖做生意很馬虎，他做很多這種錢收不回來的生意，又跟別人借錢來做，最後導致週轉不靈，陳竑圖不見得只欠我，還欠別人。」亦即因陳竑圖個人與被上訴人間之債權債務關係，才將系爭抵押權過戶給被上訴人抵償，然而，此證明被上訴人絕非買賣價金之債權人，被上訴人自始從未取得系爭抵押權所擔保之債權，是故，上訴人主張與被上訴人間就系爭抵押權所擔保債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權，即屬有據。
(五)陳竑圖或被上訴人取得本票債權裁定（花蓮地院93年度票字第1136號）並無確定實體上權利義務關係之效力，且該本票已罹於3年時效，上訴人得拒絕清償。本票債權並非、也不
足作為系爭抵押權所擔保之債權，兩造間債權債務關係仍不存在。陳竑圖曾對上訴人聲請本票裁定，上訴人提起抗告主張略以：「系爭本票債務人早已和聲請人談好，債務人並提供房屋土地設定抵押並另開支票，就此本票抗告人根本與聲請人無債權債務關係。」即已否認債權債務關係存在，雖遭抗告駁回，但本票裁定並無確定實體法律關係之效力，故被上訴人仍無法證明兩造債權債務關係存在。根據被上訴人之說法，系爭抵押權擔保買賣債權，並非擔保本票債權，故陳竑圖或被上訴人有無取得對上訴人之本票債權亦屬無關，無從作為系爭抵押權之擔保債權。況且，依陳竑圖聲請本票債權之理由，可見該本票係作為擔保買賣債權之用，而上訴人本件訴訟即為確認債權不存在之訴，故僅須以本件債權不存在訴訟進行審理即可，該本票債權之非訟事件不足影響本件勝負。
(六)上訴人與陳竑圖間並無任何買賣債權存在（應係存在於三陽貨運公司之間），買賣債權既非陳竑圖所有，陳竑圖即無從轉讓予被上訴人，故縱使被上訴人提出債權讓渡證明，也無濟於事。退步言之，上訴人否認有接獲任何債權讓與之通知，故其等之讓與對上訴人不生效力，被上訴人究非債權人。對被上訴人提出之兩份存證信函不爭執。根據買賣契約書，買賣價格是105萬元，開36期，每期39,256元的本票做擔保
，所以實際一開始的債權並非150萬元，被上訴人應舉證說
明其中的計算方式。上訴人有支付過部分的期款，最後才是以車輛返還的方式協議債權債務消滅，故縱使被上訴人主張仍存有債權也不會是150萬元這麼多。被上訴人並無債權存
在，然系爭抵押權設定登記仍然存在，此會妨礙上訴人所有權之圓滿實現，上訴人自可本於所有權人之地位，依民法第767條第2項、第1項中段規定請求被上訴人就系爭不動產上
之抵押權辦理塗銷。並聲明：⒈確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元不存在。
⒉被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
(七)原審判決上訴人敗訴後，上訴人上訴補充陳述略以：
1.查買賣契約當事人不以買賣標的所有者為限，買賣契約本質為債權契約，係以締結契約時以何人之名義成立，無須進一步探究標的所有權人為何人，原判決陷於靠行迷思而論系爭車輛所有人，自有違誤。
2.另依92年4月21日陳竑圖提出之上訴人欠款方案（即上證一
），其中提及「尚欠分期款及尚欠公司數」，亦可證明欠款對象為公司，非陳竑圖個人，且上訴人提出房屋土地權狀交由陳竑圖委託之許德令代為尋找資金，並約明「辦完一切事後一定要交還主人陳振郎」（即上證二），惟其後因房屋土地已有一胎，無法向貸款公司貸得二胎，竟不知何故於92年7月1日設定抵押權予陳竑圖。可見當初設定抵押權給陳竑圖根本是設定錯誤，屬無效之設定。
3.本案債權業經上訴人清償部分，車輛亦交回陳竑圖，乃不爭之事實，故債權應已全部清償或部分清償，若陷於真偽不明之狀態時，應由主張債權存在之人負舉責任，被上訴人自應就是否存有債權，若有，債權額剩餘是多少？負舉證責任。原判決逕認系爭車輛之價值低於50萬元，係未做任何鑑定或請教專業評估，其僅以自由心證即認定車輛價值，恐有疑義。
4.上訴人為貨車司機，當初為謀生而購買車輛營運，卻因該車輛常出毛病、拋錨，不僅無法如預期中取報酬，還需支付龐大修理費，又因公司不透明之扣抵制度，每月應償款項都遭公司從薪資中抵扣，卻無知悉細目，其後陳竑圖將車取回後，亦未告知出售金額及抵償狀況，但也就不再上訴人要求付款，應足認債權債務關係已經消滅，被上訴人若予否認，即應負舉證責任，或就債權額負舉證責任。
5.並聲明：①原判決廢棄。②確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產於94年5月11日由花蓮縣○里地○○○○○○○○號
玉地普字第020980號設定登記之擔保本金150萬元抵押權之
抵押債權不存在。③被上訴人應將系爭不動產於94年5月11
日由花蓮縣○里地○○○○○○○○號玉地普字第020980號設定登記之擔保本金150萬元抵押權之登記予以塗銷。④第
一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)系爭抵押權是普通抵押權，有確定的債權，亦經過上訴人同意才設定登記，普通抵押權不需要有債權證明。上訴人書狀也寫「先前購買車輛，故設定150萬元抵押權給訴外人陳竑
圖做為價金擔保。」。否認拿回車輛，也沒有債權消滅的事實。
(二)上訴人提出的簽收條，依其文義是上訴人對車行三陽貨運公司的事情，陳竑圖是三陽貨運公司的總經理，上訴人不是以出賣人的身分，上訴人也是委託車行報停及請車行賣車，這與抵押權及債權完全不涉及，亦未涉及買賣，只是車牌是屬於車行的，所以要車行把車牌跟車一起賣掉而已。
(三)系爭抵押權設定是在92年，清償日期是在102年，車輛交給
上訴人是在90年前後，豈有車輛用了3年，卻還車、取消買
賣之事。債權基本上是成立存在之後才設定抵押權，這是法律的規定及兩造不爭執的事實，上訴人主張債權不存在，應負舉證責任。簽收條完全與本債權無關，也與之前出售的事實無關，僅是針對三陽貨運公司。
(四)因陳竑圖積欠被上訴人很多錢，還不起，故讓與系爭抵押權抵債，陳竑圖做很多這種錢收不回來的生意，又跟別人借錢來做，最後導致週轉不靈，不見得只欠被上訴人，還欠別人。就上訴人所述簽收條委託公司辦理車輛報停，為何要報停？薪資抵付車款之證明？另外上訴人靠行行費、稅金、牌照稅、燃料稅、保險金，一年要繳多少？另外上訴人何時買入車輛？買入車輛時，車子屬於哪個貨運公司，陳竑圖是個人，個人不能買大貨車，也必需靠行。上訴人車子買很久了，不是所說92年或90幾年買的。上訴人有簽立150萬元的本票
，陳竑圖有聲請本票強制執行，大約是94年的時間，後來上訴人提起抗告說有抵押權可供擔保，鈞院駁回抗告，但後來抵押權轉予被上訴人。
(五)花蓮地院93年度票字第1136號民事卷宗（含鈞院94年度抗字第7號民事卷宗）大致上記載正確，上訴人也自承因有此債
權存在而設定抵押權，非如上訴人說無債權基礎。本票時效縱然完成債權也是沒有消滅，而且抵押權的設定也如上訴人主張是為了保障此車輛買賣債權，是雙方不爭執的事情，而且車輛買賣契約書是上訴人與陳竑圖簽的，可見上訴人認為陳竑圖是車輛所有人，至於加上「代」字是筆誤，或者是因為其他原因，應是無意義的字。上開93年票字第1136號民事裁定中陳竑圖請求的債權即該裁定所列的30張本票，總額為1,177,680元，加上請求的利息，只是陳竑圖轉讓債權的其
中一部分，本票不只這些，有一些過期的已主動抽掉，本票從90年6月就開立了，還有一些車款、保險費另外開了十幾
張本票，不在此裁定請求範圍。參看原證5車輛買賣契約書
手寫部分後半段，還記載公司行費稅金保險之給付方式，一年19萬餘元，總共3年，抵押權之總債權當然超過150萬元。上訴人未付過任何錢，連其開車違規罰款都是陳竑圖公司付的等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
(六)上訴人上訴後，被上訴人補充陳述略以：上訴人提出之上證一、上證二之文書，依其文意應與本件抵押債權無涉，且於原審未曾提出，恐有延滯訴訟而應不予調查審酌之情。並聲明：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：(一)上訴人於90年6月7日以105萬3千元、分期價1,413,216元（
共分36期、每期39,256元）之價格，購買車頭號碼HP-779（嗣後改領車牌8E-319）、車尾號碼F9-41（嗣後改領車牌
DJ-28）之柴油曳引車（即系爭車輛）；公司行費稅金保險
一年度計196,322元，並簽立卷附之車輛買賣契約書（見原
審卷第105 頁），系爭車輛於買賣後已經交付上訴人使用，上訴人嗣後於93年7 月13日簽立簽收條（即原審卷第60頁的簽收條）。
(二)系爭不動產為上訴人所有，於92年7月1日設定150萬元之抵
押權予訴外人陳竑圖；於94年5月11日登記以讓與為原因、
權利人為被上訴人、債權額比例全部、擔保債權總金額150
萬元、清償日期102年6月30日、債務人陳振郎（即上訴人）、設定權利範圍全部、設定義務人陳振郎之抵押權登記（即系爭抵押權）。
(三)被上訴人就系爭抵押權係受讓自訴外人陳竑圖，陳竑圖已於94年5月11日以存證信函通知上訴人已將債權新台幣150萬元及系爭抵押權於94年5月9日移轉讓與被上訴人，請上訴人逕向被上訴人洽商清償。
四、兩造爭執之重點：
(一)上訴人主張其與訴外人陳竑圖間並無任何買賣債權存在，系爭車輛買賣契約之出賣人並非陳竑圖，而係三陽貨運公司，陳竑圖本非債權人竟登記為抵押權人，系爭抵押權欠缺從屬性，違反民法第870條規定，被上訴人自陳竑圖處受讓抵押
權，自不能行使，是否有理？上訴人就此，提出車輛買賣契約書主張買賣契約之出賣人為三陽貨運公司而非陳竑圖，是否有理？
(二)上訴人主張，退步言之，上訴人先前購買系爭車輛，故設定系爭抵押權給陳竑圖作為價金擔保，但系爭車輛因陳竑圖主張價金有部分未付，遂將車輛收回，上訴人與陳竑圖之抵押權已因債權不存在而消滅，是否有理？系爭抵押債權存在或不存在之事實，應由何人負舉證責任？
五、本院之判斷：
(一)按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判
決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於
一般抵押，因抵押權之從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件
上訴人主張其與被上訴人或訴外人陳竑圖間無債權關係存在，被上訴人抗辯其受讓訴外人陳竑圖對上訴人之抵押債權及抵押權等情，則被上訴人對此有利於己之事自應負舉證責任。若被上訴人已經提出證據證明，上訴人仍主張抵押債權不存在或抵押權所擔保之債權已因清償等原因而消滅，則上訴人自當提出反證以資證明。
(二)上訴人與訴外人陳竑圖間有系爭車輛之買賣關係存在，陳竑圖並將其對上訴人之買賣價金債權讓與被上訴人：
被上訴人主張抵押債權及抵押權存在等情，並提出載明其存在之土地登記謄本、通知債權讓與之存證信函、掛號郵件收件回執等為證（原審卷第21至26、124頁）。依土地登記謄
本及花蓮縣玉里地政事務所函附之系爭抵押權設定登記資料所載（原審卷第21至26、43至54頁），系爭抵押權所擔保之權利總金額為150萬元，係一般抵押權，而非最高限額抵押
權；再參以抵押權設定契約書已載明「擔保權利總金額：新台幣壹佰伍拾萬元正」，訂立契約人欄記載：「權利人：陳竑圖」、「義務人兼債務人：陳振郎（即上訴人）」（原審卷51頁），土地他項權利移轉契約書記載「權利種類：抵押權」、「原權利總價值：新台幣壹佰伍拾萬元正」、「移轉原因：讓與」、「新抵押權人：施霖（即被上訴人），原抵押權人：陳竑圖」（原審卷第45頁），足證系爭抵押權係一般抵押，擔保150萬元之債權。又被上訴人之系爭抵押權係
受讓自訴外人陳竑圖，陳竑圖已於94年5月11日以存證信函
通知上訴人已將債權150萬元及系爭抵押權於94年5月9日移
轉讓與被上訴人，請上訴人逕向被上訴人洽商清償；而上訴人於90年6月7日以105萬3千元、分期價1,413,216元（共分
36期、每期39,256元）之價格，購買系爭車輛，公司行費稅金保險一年度計196,322元，並簽立卷附之車輛買賣契約書
，系爭車輛於買賣後已經交付上訴人使用，為兩造所不爭之事實，故被上訴人主張因訴外人陳竑圖對上訴人有系爭車輛之買賣價金債權，而設定系爭抵押權之事實，尚堪信為真實。
(三)上訴人雖主張系爭車輛買賣契約係存在於其與訴外人三陽貨運公司間，陳竑圖非債權人竟登記為抵押權人，系爭抵押權欠缺從屬性云云，並提出車輛買賣契約（原審卷第105頁）1紙為證，惟查：
1.依卷附兩造所不爭執之系爭車輛買賣契約書記載略以：「立買賣契約書人陳振郎（即上訴人）買方（以下簡稱乙方），『代』陳竑圖賣方（以下簡稱甲方），甲方所有三陽汽車貨運公司名義1988年份柴油曳引車車號頭HP-779尾F9-41願
以新臺幣壹佰零伍萬參仟元售予乙方。該車應繳納之牌照稅、燃料稅、保險等於90年6月7日以前甲方應負責，以後由乙方負擔。甲方（即賣主）『代』陳竑圖，乙方（即買主）陳振郎。90年6月7日。」並以手寫方式在契約書空白處註記：「①車款壹佰零伍萬參仟元正分36期每期39,256元自90年7月15日至93年6月15日止分期票暫由張憲茂開出支票，陳振郎開立本票36張放在公司，待陳振郎支票下來後再換回張憲茂的支票及抽回本票。②公司行費稅金保險一年度計壹拾玖萬陸仟參佰貳拾貳元正分12期繳納每期16,360元，支票暫由張憲茂開出，陳振郎開立本票12張，待支票下來後再換回張憲茂支票及抽回本票。陳振郎提供不動產2胎設定，分期結
束甲方給予塗銷。」另依上訴人提出之簽收條（原審卷第60頁）記載：「茲收到陳振郎靠行於三陽貨運公司車頭8E-319尾DJ-28交由經理陳竑圖並委託公司辦理車輛報停。並車行
與車主共同出售車輛，價格須經車主同意。簽收人陳竑圖，同意人陳振郎，93年7月13日。」形式上從系爭買賣契約記
載：「『代』陳竑圖賣方（以下簡稱甲方）」、「甲方所有三陽汽車貨運公司名義」等語觀之，如系爭車輛為三陽汽車公司所有，或出賣人為三陽汽車公司，則賣方欄位自可直接填載為三陽汽車公司，更無須記載「甲方所有三陽汽車貨運公司名義」等字樣，則系爭車輛買賣契約從形式上觀察，其出賣人究竟為三陽汽車公司或陳竑圖，已非無疑義。
2.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。本件依車號00-000、DJ-28號
車之車籍資料得知，車號00-000於90年7月13日新領牌照號
碼變更為8E-319，為營業用曳引車，90年7月13日登記車主
為三陽貨運公司，94年9月27日牌照繳銷；車號00-00於90年7月13日新領牌照號碼變更為DJ-28號，為營業半拖車，90年7月13日登記車主為得瑞交通股份有限公司，90年11月2日過戶登記車主為三陽貨運公司，92年5月13日過戶登記車主為
順得交通股份有限公司，93年8月9日過戶登記車主為嘉雲廣汽車貨運行，94年9月16日牌照繳銷等情，有交通部公路總
局臺北區監理所基隆監理站102年8月2日函、交通部公路總
局嘉義區監理所嘉義市監理站102年8月7日函及所附汽車新
領牌照登記書、汽車異動歷史查詢等資料可參（原審卷第66至74、86至93頁）。查營業大貨車、曳引車等因依汽車運輸業審核細則等相關規定，必須具備一定資金、場地、車輛數等始能申請營業，個人無法以其名義各別登記為該車輛所有人營業，故必須登記在靠行公司名義下，將來出售時，自亦係由靠行公司移轉登記予買受人，自難僅憑車輛因靠行登記在其名下買賣過戶，即認定靠行之車行或公司為出賣人或實際所有人。上訴人主張購買之車號00-000（後變更為8E-319）、F9-41（後變更為DJ- 28）號車分別為營業用曳引車車
頭、營業半拖車，依法應靠行於公司或貨運行名下，此為兩造所不爭執，且從上訴人自承於90年6月7日簽立買賣契約書購買前述車輛時起，至簽立簽收條收回之93年7月13日止，
前述2車輛登記之車主均非上訴人，而為三陽貨運公司、得
瑞交通股份有限公司、順得交通股份有限公司等可得知，上訴人所提出之車輛買賣契約書在「賣方陳竑圖」簽名右上角雖有「代」字，但不能以當時該車輛靠行公司作為實際出賣人，而認系爭車輛買賣關係存在於上訴人與靠行公司之間。而上訴人本於起訴狀中自承其係向陳竑圖購買前述2車輛，
因而設定系爭抵押權作為買賣價金之擔保（原審卷第5頁反
面），且自起訴後原審兩次言詞辯論（102年5月29日、102
年7月24日），上訴人均持續承認上情，所提出之簽收條亦
明載該車「靠行於三陽貨運公司」，交陳竑圖取回辦理車輛報停；參照上訴人提出之車輛買賣契約書內容亦明載由陳振郎（上訴人）提供不動產設定2胎（即第二順位抵押權）予
賣方，與系爭抵押權確為系爭不動產之第二順位抵押權相符；另買賣契約書亦載上訴人就車輛價金之給付方式係以簽發36張本票、面額各為39,256元之方式分期給付，並就靠行行費稅金保險費每年196,322元簽發12張本票面額各16,360元
給付；而於買賣契約書簽立後之92年7月1日設定抵押權登記予陳竑圖（參原審卷第49、50頁他項權利證明書、土地登記申請書）。從上述事證所證諸情節，均與上訴人於起訴時自承之事實均相符合。另經本院調閱原審法院93年度票字第
1136號本票准予強制執行事件，陳竑圖確於93年11月16日持上訴人所簽發、發票日90年7月1日、到期日自91年1月15日
起按月於每月15日至93年6月15日止、面額均為39,256元之
本票30張，聲請准予強制執行獲准，而上訴人雖對本票裁定提起抗告，並於93年12月16日之抗告狀中稱「有關系爭本票債務人（即上訴人）早已和聲請人（即陳竑圖）談好，債務人並提供房屋土地設定抵押並另開立支票，就此本票抗告人根本與聲請人無債權債務關係」等語（見原審法院93年度票字第1136號、本院94年度抗字第7號民事卷）。以陳竑圖持
有前開車輛買賣契約書所載上訴人簽發分期繳納車輛價金之本票30張、上訴人於抗告狀中自承其事，抗辯內容與車輛買賣契約書約定相符（已設定系爭抵押權、以另行簽發之支票欲換回本票等）等情綜合觀之，足證陳竑圖應為系爭車輛買賣之出賣人，上訴人係於90年6月7日以總價1,053,000元、
分期價1,413,216元（39256×36＝0000000元）之價格向陳
竑圖購買系爭車輛，加計靠行費稅金保險費一年196,322元
，之後設定系爭抵押權予陳竑圖作為擔保，應堪認定，系爭抵押債權乃上訴人積欠陳竑圖之車款、靠行費稅金保險費。上訴人以系爭車輛買賣契約書「陳竑圖」簽名右上角「代」字，主張車輛出賣人為靠行公司三陽貨運公司云云，與事實不符，顯不足採。系爭抵押權係作為上訴人向陳竑圖購車價金、靠行費稅金保險費等之擔保，並無抵押權欠缺從屬性情形，上訴人以此為由主張被上訴人受讓系爭抵押權並不能行使、抵押權之設定無效云云，尚屬無據。
(四)上訴人雖以：依92年4月21日陳竑圖提出上訴人欠款方案（
即上證一）記載：「尚欠分期款及尚欠公司數」，可證欠款對象為公司，陳竑圖個人云云，然上訴人購買系爭車輛靠行於三陽汽車公司，須支付靠行費稅金保險費用等，已如前述，則上開「尚欠分期款及尚欠公司數」記載，並不足以證明系爭車輛之出賣人非陳竑圖自明，況且在「尚欠分期款」部分，亦非記載「尚欠公司分期款」，亦可徵上訴人所欠分期款應與公司無涉，故上訴人此部分辯解自非可採。
(五)上訴人另主張系爭車輛買賣價金已經公司按月扣薪，車輛亦交回陳竑圖，故債權已全部或部分清償云云，為被上訴人所否認，對此有利於上訴人之事實，上訴人應負舉證責任。上訴人固提出簽收條主張已將系爭車輛交還陳竑圖云云，惟其自90年6月7日購車即積欠車輛價金分期款1,413,216元、當
年度公司行費稅金保險費196,322元，迄至93年7月13日上訴人交還系爭車輛止，已使用車輛3年1月，累積3年之公司行
費稅金保險費達588,966元，如加計車輛價金分期款，積欠
之債務共2,002,182元，上訴人均未能舉證證明就前述債務
有何清償或因其他事由債務不存在之事實。另依上訴人提出之簽收條記載，其係交還車輛委託辦理車輛報停，並車行與車主共同出售車輛；惟HP-779號車於90年7月13日換領新牌
照為8E-319號後，至94年9月27日繳銷牌照，均未有何過戶
異動，衡情應未再出售；而F9-41號車於90年7月13日換領新牌照為DJ-28號後，在上訴人交回車輛之93年7月13日後，固曾於93年8月9日有過戶異動登記車主為嘉雲廣汽車貨運行，然此過戶異動資料，亦不能逕認為有買賣情事。況且縱認已經出售該車，然上訴人亦陳明：本件系爭車輛交付陳竑圖時之價值若干，當時車況並無留下任何客觀之證據，舉證確有難度無從提出，至多僅能從車齡推估等語（本院卷第53、64頁背面），參酌該車之車籍資料自78年10月17日起即有紀錄，至上訴人93年7月交回時，已屬車齡達15年之營業半拖車
，且至94年9月16日即辦理牌照繳銷（參原審卷第73、74頁
拖車異動歷史查詢），該車於使用15年後若出售予他人，衡情應較上訴人於90年6月7日購買時之價金更為減少，如依行政院公佈之固定資產耐用年數表運輸業用貨車耐用年數為4
年，每年折舊率為438/1000，自上訴人90年6月7日購買系爭車輛算至93年7月13日交付系爭車輛予陳竑圖止，上訴人已
經使用3年1月，倘以上訴人於90年6月7日購車時之價金1,053,000元計算，依固定資產折舊率表，以定率遞減法計算3年(另1日之折舊暫不計算)之折舊率後，系爭車輛僅值186,912元｛計算式：第一年：1,053,000-（1,053,000x0.438）=591,786；第二年：591,786-（591,786x0.438）=332,584；第三年：332,584-( 332,584x0.438）=186,912｝，則以此系
爭車輛之價值作為清償上訴人所積欠之前開債務，依民法第322條第2款前段清償之法定抵充規定，就已屆清償期之債務，以債務之擔保最少者儘先抵充，則先抵充上訴人積欠之各年度靠行行費稅金保險費後，系爭抵押權所擔保之債權金額，仍未減少，故上訴人此項主張縱認屬實，系爭抵押權所擔保之債權，仍為150萬元。另上訴人至今均未能提出已經償
清償部分或全部債務之事證，所辯自難憑採。
(六)再上訴人主張與陳竑圖協議，車輛歸還後，剩餘未清償之買賣價金無須繼續清償云云，然依上開簽收條記載：「並車行與車主共同出售車輛，價格須經車主同意」等語，倘若系爭車輛交付陳竑圖後即無須清償積欠之款項，應無須經上訴人同意出售價格之理，且上訴人並未舉證以實其說，復與嗣後陳竑圖猶執面額均為39,256元之本票30張聲請准予強制執行之行為不符，上訴人此項主張自難採信。
(七)又被上訴人已自陳竑圖受讓系爭車輛買賣之債權及系爭抵押權，陳竑圖並已寄發存證信函予上訴人，有被上訴人提出之存證信函、94年5月12日掛號郵件收件回執（原審卷第124頁）及土地建物登記謄本足憑，上訴人空言否認受到債權讓與之通知，自非可取。上訴人既無法舉證證明系爭抵押權擔保之債權不存在，依據前述說明，自無從請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
(八)又上訴人援引最高法院99年度台上字第1633號判決意旨，認本件應由被上訴人就系爭抵押權債權存在之事實負舉證責任云云，惟該判決內容係以「在上訴人請求確認債權不存在之訴，如被上訴人主張其債權存在時，應由被上訴人就債權存在之事實負舉證責任。如被上訴人已證明其債權存在，而上訴人主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由上訴人負舉證之責任（本院四十二年台上字第一七○號、二十八年上字第一九二○號判例參照）」，上訴人起訴狀原係主張因購買車輛而設定系爭抵押權為價金之擔保，因車輛收回而債權不存在，而其後另主張車輛買賣關係存在於上訴人與三陽貨運公司間，此並不可採，既如前述，則上訴人稱其與被上訴人間買賣價金之債權本已存在，後因車輛收回而消滅，依據前開最高法院判決意旨，自應由上訴人就債權已消滅之事實負舉證責任，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767
條第2項、第1項中段規定請求確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元不存在，被上訴
人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又上訴人原求傳喚證人高慧珍以證明上訴人有按期清償之事實，惟因上訴人無法提供高慧珍之住址而捨棄傳喚；另證人陳竑圖經原審及本院傳喚不到，且其因另案通緝中，而本件事證已臻明確，上開證人均無傳喚之必要；另兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日書記官 許志豪