臺灣高等法院 花蓮分院105年度上字第24號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 105 年 07 月 29 日
• 法官: 張健河、林碧玲、林信旭
• 上訴人: 陳民宗
• 被上訴人: 許進木

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 105年度上字第24號上　訴　人　　陳民宗
兼訴訟代理人　謝淑鈴即謝月鐘
被上訴人　　　許進木
訴訟代理人　 劉彥廷律師
複代理人　　 洪珮瑜律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年3月24日臺灣花蓮地方法院104年度訴更字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
甲、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張及本院陳述如下：
上訴人陳民宗與被上訴人許進木、訴外人薛文夫等三人於民國（下同）88年3月間訂立合夥契約，借用訴外人繼正股份
有限公司（下稱繼正公司）名義參與國立東華大學外環道路工程8K至13K道路新建工程之投標及施作。嗣上開工程業已
完工，兩造乃於89年10月3日在訴外人繼正公司財務長劉正
君之監督下進行會算，訴外人薛文夫因故先行離開，並全權委託被上訴人許進木處理，嗣上訴人謝淑鈴即謝月鐘（下稱上訴人謝淑鈴）與被上訴人許進木簽立會算單書證（原審104年度訴更字第2號卷〈下稱原審訴更卷〉第64頁、原審101
年度訴字第278號卷〈下稱原審卷〉第7頁，下稱「系爭89年10月3日書證」），約定被上訴人許進木應於89年10月4日開立面額新臺幣（下同）160萬元、89年10月10日到期之支票
，並歸還上訴人謝淑鈴前所開立供擔保之面額240萬元、票
號248756號之支票1紙，並確認被上訴人許進木之投資金額
為969萬元。因被上訴人許進木迄今未依約履行，爰依系爭
89年10月3日書證之法律關係提起本訴。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人2人160萬元，及自89年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審及本院答辯如下：
上訴人2人依系爭89年10月3日書證請求被上訴人許進木給付160萬元是否為有理由？同意明天（同年月4日）開立160萬
元支票，同年月10日到期之意義為何？
㈠、上訴人2人請求被上訴人許進木給付160萬元是否為有理由？１、上訴人2人主張被上訴人許進木應給付160萬元無非係以：⑴上訴人2人有為被上訴人許進木代墊款項；⑵系爭89年10月3日書證係被上訴人許進木依據合夥合意答允之第二次應付款；⑶被上訴人許進木並非勞務出資，仍負出資之義務云云。２、惟查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。經查，上訴人謝淑鈴雖於本件訴
訟歷次準備程序侃侃而談其有為被上訴人許進木代墊出資款項，惟卻未見其提出任何確有為被上訴人許進木代墊款項之證據，難認其所述為真。
⑵、且本件工程中，被上訴人許進木係屬勞務出資，本不負出資之義務，此由上訴人謝淑鈴所提最高法院101年度台上字第730號民事判決中，上訴人陳民宗主張部分，論述甚詳，現上訴人謝淑鈴等推翻自己之前所述，又未能提出說明，難認本件工程，被上訴人許進木有出資之義務存在。
⑶、又上訴人謝淑鈴現主張係依據合夥合意被上訴人許進木應付第二次應付款云云，惟若上訴人謝淑鈴所述為真，何以自其起訴迄今，一再變更事實及請求權基礎，由一開始的合夥清算到代墊出資款，再到現在所稱第二次應付款，顯然上訴人謝淑鈴所述係臨訟所為之說詞，難認其主張為真實。
⑷、系爭89年10月3日書證僅書立：「同意明天10/4開1,600,000元支票…期子」，其中何人為債權人，何人為債務人，實不得而知；且開立支票後應如何處理，亦無法得知，實難僅以語意不清之系爭89年10月3日書證即認為上訴人2人對於被上訴人許進木有任何借款請求權存在甚明。
⑸、再依照上訴人謝淑鈴所提出原審卷第77頁89年10月3日同意
書（下稱系爭同意書）：「茲同意撥款柒佰零柒萬貳仟捌佰壹拾柒元正（＄7,072,817）至下列帳戶：1.台灣銀行○○
分行000-000-000000共億機械工業股份有限公司（水門）金額：240,000；2.台新銀行○○分行00000000000000許進木
（固道A、C及模板）金額：6,832,817」，且其上共有訴外
人薛文夫、上訴人謝淑鈴及被上訴人許進木三方之簽名，日期為89年10月3日，堪認三方於89年10月3日有約定撥款707
萬2,817元分別至訴外人薛文夫共億機械工業股份有限公司
24萬元及被上訴人許進木帳戶683萬2,817元一事。上訴人謝淑鈴如主張被上訴人許進木尚欠其160萬元，兩造為何不於
同日扣除所謂代墊款，一併解決完畢？反而同意將工程款匯入被上訴人許進木台新銀行帳戶？實在令人難解。
⑹、至於上訴人謝淑鈴否認系爭同意書之真正云云。惟依照證人林清祥104年10月27日證述：「原告稱這張同意書是當初他
們三個人先簽，再由證人劉正君補齊同意書內容，其實不是，是我們先寫好同意書的內容，他們三個人再各自簽名於後，我有在場看到。原告稱要我拿出原稿，時間那麼久了，找不到原本，但我這邊有依照同意書內容匯款的匯款單。兩造當初是合夥人，跟我借公司牌去承包公路局東華大學的某工程，當時已經接近工程尾聲，業主要給他們的款項已經不多，才請他們三個人來我公司寫89年10月3日同意書，把這兩
筆款項經過他們三人同意，提供受款人戶名及帳號後，由我將上開款項匯出。」故上訴人謝淑鈴所辯並不足採。
⑺、末查，上訴人謝淑鈴又主張被上訴人許進木僅出資800萬元
，尚欠160萬元，而訂立系爭89年10月3日書證云云，惟系爭89年10月3日書證有書立：「許進木共投資玖佰陸拾玖萬元
整」，與上訴人謝淑鈴主張三方各應出資969萬元，然被上
訴人僅出資800萬元，尚欠160萬元之情事顯有出入，實難認被上訴人許進木有積欠上訴人2人款項之事實存在。
⑻、綜上，上訴人2人請求被上訴人許進木給付160萬元並無理由。
㈡、同意明天（10月4日）開立160萬元支票，10月10日到期之意義為何？
１、經查，系爭89年10月3日書證作成之時間為89年10月3日，距今已有15年之久，被上訴人許進木對於當時簽署情況已記憶不詳，合先陳明。
２、而系爭89年10月3日書證之意義，依照被上訴人許進木記憶
，有兩種可能性，一為被上訴人許進木102年12月5日所述：「跟第一行合併起來的意思是原告謝淑鈴即謝月鐘要給我160萬元，然後我退還支票給他。因為當時我曾經有交給合夥240萬元交給原告謝淑鈴即謝月鐘，所以我請她開這張支票證明我有出資。」即上訴人謝淑鈴尚積欠被上訴人許進木160
萬元之意。
３、另一可能性則為，於88年10月間，因系爭合夥事業尚積欠第三人即下包廠商安佳工程行約178萬587元之工程款，而依據業界工程慣例，在給付工程款時，通常會先預扣10％之保留款，因此，被上訴人許進木、訴外人薛文夫及上訴人陳民宗3人於89年10月3日開會，同意於隔日（即同年月4日）開立
160萬元支票乙紙予安佳工程行。然事後不知係何原因，並
未開立系爭160萬元之支票，而改由各合夥人各自負擔三分
之一（即1,780,587÷3＝593,529），故系爭89年10月3日書
證1,600,000元之部分遭雙橫線刪除。就被上訴人許進木積
欠安佳工程行之部分，其已自行清償完畢。又因當時合夥事業有發生資金不足之情事，被上訴人許進木又係勞務出資，並不負有出資之義務，是以，3人決議由被上訴人許進木及
訴外人薛文夫各出資240萬元借款予上訴人陳民宗為急用，
且為避免將來上訴人陳民宗不肯還款，故由上訴人謝淑鈴開立240萬元支票予被上訴人許進木作為將來償還之擔保。
４、由此可知，系爭89年10月3日書證之記載，無論是前後二種
解釋，均非如上訴人謝淑鈴所述此為被上訴人許進木同意給付其160萬元所開立之支票。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、二造爭執及不爭執事項：
一、本院於105年5月26日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院卷第54頁正面至第55頁正面）：
㈠、上訴人陳民宗、被上訴人許進木與訴外人薛文夫於88年3月
間以口頭方式締結合夥契約，約定：上訴人陳民宗出資、被上訴人許進木負責工程施工（勞務出資），及訴外人薛文夫負責行政工作（勞務出資），並由上訴人謝淑鈴管理合夥帳戶，復與訴外人繼正公司訂立借牌契約，以繼正公司名義參與東華大學外環道路工程8至13K道路新建工程，上開工程於89年間完工（原審卷第8頁、第51頁、第99頁正反面、第132頁反面）。
㈡、二造（上訴人謝淑鈴與被上訴人許進木）於89年10月3日，
在繼正公司簽訂如原審卷第7頁之系爭89年10月3日書證，載明：「同意明天10/4開160萬元支票，10/10到期票。另退先一張240萬元○○票00000000謝月鐘名下」等（詳細內容如
原審卷第7頁下方5行文字敘述），又上開該紙書面上方5行
（以藍色簽字筆所書寫部分），均為被上訴人許進木所書寫，同紙書面「許進木」之簽名亦為真正，該5行以外為上訴
人謝淑鈴所書寫（原審卷第7頁、第99頁反面、第132頁反面，原審訴更卷第57頁反面）。
㈢、關於支票部分：
１、票號000000000號支票，係訴外人薛文夫所開具，面額320萬元，票載發票日：89年3月1日。
２、票號000000000號，面額240萬元，發票日89年1月31日，為
被上訴人許進木所開具。
３、票號0000000000、0000000000號（未載發票日，其中被上訴人許進木有於原審103年6月26日庭呈提出0000000000號該紙支票「原本」及影本）該2紙支票上之印文為上訴人謝月鐘
（謝淑鈴）所有印章之印文。
４、上訴人於本院103年12月30日所提該紙0000000000號支票係
影本，上開影本上有被上訴人許進木之簽名（本院103年度
上字第63號卷〈下稱本院63號卷〉第66頁正面，原審卷第
102頁正面、第135頁反面、第136頁正面、第137頁、第138
頁）。
㈣、上訴人謝淑鈴有於88年4月8日在○○市農會、花蓮二信分別匯款200萬元及800萬元至繼正公司（本院63號卷第65頁）。㈤、上訴人謝淑鈴於本院103年12月30日、104年3月3日準備程序時自承：系爭合夥關係上訴人2人有代墊工程款及出資16,976,789元（本院63號卷第62頁反面、第91頁反面）。
㈥、二造於89年11月14日、89年12月21日、90年1月12日有再次
前去繼正公司對帳（本院63號卷第91頁反面）。
㈦、二造及訴外人薛文夫在88年3月間所成立的合夥，迄今尚未
清算。
㈧、上訴人陳民宗、被上訴人許進木與訴外人薛文夫所成立之合夥事業，於89年12月間有支付工程款予安佳公司（本院卷第55頁反面，本院63號卷第88頁、第89頁）。
㈨、繼正公司負責人林清祥89年10月4日有分別匯2筆款項予共億機械工業股份有限公司與被上訴人許進木（本院卷第55頁反面，原審訴更卷第62頁、第63頁）。
二、爭執事項：
本院於105年5月26日行準備程序，二造爭執事項如下（本院卷第55頁正面）：
依系爭89年10月3日書證，兩造是否有同意如該紙書證第1行所載由被上訴人許進木給付160萬元予上訴人2人？
丁、本院之判斷：
一、系爭89年10月3日書證僅記載：「同意明天10/4開160萬元支票10/10到期票、另退一張240萬元○○票No.000000號謝月
鐘名下、許進木共投資969萬元整，另預估匯62萬利正11/10日期票」，有該紙書證附卷可證（原審卷第7頁），單憑該
紙書證之記載及前後語意脈絡，及對照上訴人謝淑鈴與被上訴人許進木之簽名位置、未註記債權人、債務人為何等，得否逕認被上訴人許進木同意給付160萬元予上訴人2人，尚難認為無疑。
二、上訴人謝淑鈴並非目不識丁者，智力更非低於常人者（原審卷第99頁反面，本院63號卷第62頁正面），且畢業自○○○○企管科（本院卷第74頁正面），二造88年3月間與訴外人
薛文夫所締結之合夥關係，亦係由上訴人謝淑鈴「管理」合夥帳戶（不爭執事項第㈠點，本院卷第54頁反面），是系爭89年10月3日書證所載果係被上訴人許進木同意給付160萬元予上訴人2人，以上訴人謝淑鈴之能力、學歷及「管理」合
夥帳戶之經驗，豈會不知載明權利義務主體，俾免語焉不詳，引發後續紛爭？
三、系爭同意書應為真正，又依系爭同意書所載，應難認被上訴人許進木依系爭89年10月3日書證同意給付160萬元予上訴人2人：
㈠、兩造有於89年10月3日另簽署乙紙書面同意書乙節（原審訴
更卷第61頁），業據證人林清祥於原審104年10月27日審理
時結稱在卷（原審訴更卷第57頁正面）。證人林清祥於同日審理時另結稱：「原告〈按即指上訴人2人〉稱這張同意書
〈按即系爭同意書〉是當初他們3個人先簽，再由證人劉正
君補齊同意書內容，其實不是，是我們先寫好同意書的內容，他們3個人再各自簽名於後，我有在場看到。原告稱要我
拿出原稿，時間那麼久了，找不到原本，但我這邊有依照同意書內容匯款的匯款單。兩造當初是合夥人，跟我借公司牌去承包公路局東華大學的某工程，當時已經接近工程尾聲，業主要給他們的款項已經不多，才請他們3個人來我公司寫
89年10月3日同意書，把這兩筆款項經過他們3人同意，提供受款人戶名及帳號後，由我將上開款項匯出」（原審訴更卷第56頁反面、第57頁正面）。
㈡、又證人林清祥於系爭同意書所載89年10月3日後之隔日（即
89年10月4日），隨即撥款予系爭同意書上所載之共億機械
工業股份有限公司與被上訴人許進木乙節，除為二造所不爭外（不爭執事項第㈨點，本院卷第55頁反面），並有匯款委託書2紙在卷足憑（原審訴更卷第62頁、第63頁），並有個
人戶籍資料查詢結果在卷足憑（原審訴更卷第23頁），經查卷附2紙匯款委託書（原審訴更卷第62頁、第63頁）與個人
戶籍資料查詢結果身分證號碼完全相符（均為證人林清祥），且原審訴更卷附2紙匯款委託書與系爭同意書所載金額完
全相同（第62頁該紙匯款委託書，匯款金額239,970元＋30
元匯費＝240,000元，第63頁該紙匯款委託書，匯款金額6,832,737元＋80元匯費＝6,832,817元），是從匯款時間（89
年10月3日之後）、受款人（共億機械工業股份有限公司及
被上訴人許進木）、金額（240,000元、6,832,817元）、匯款人（林清祥）檢視，堪信，證人林清祥所述信而有徵，應堪信為真實，又系爭同意書作成日為89年10月3日，證人林
清祥則係於104年10月27日到庭受訊（原審訴更卷第56頁、
第57頁），相隔已近15年，是證人林清祥證稱：「因時間久遠，找不到原本」（原審訴更卷第56頁反面），應尚難不具合理性，及反常識性。足見，上訴人2人空言主張系爭同意
書係偽造云云（原審訴更卷第56頁反面），應尚無足採。
㈢、果二造於89年10月3日所作成系爭89年10月3日書證，被上訴人許進木有同意給付160萬元予上訴人2人，則為何二造於所締系爭同意書中，另約定同意撥款6,832,817元予被上訴人
許進木（原審訴更卷第61頁、第63頁）？上訴人2人為擔保
160萬元債權之實現，為何不於89年10月3日系爭同意書中（原審訴更卷第61頁），即將該160萬元扣除，匯入上訴人2人之帳戶，俾伊2人160萬元債權即刻獲得滿足？為何仍同意證人林清祥匯款6,832,817元予被上訴人許進木（原審訴更卷
第61頁、第63頁），之後再由上訴人2人迂迴向被上訴人許
進木追償？
四、尚難認上訴人2人有為被上訴人許進木代墊合夥資金：
㈠、上訴人2人主張：不爭執事項第㈠點所成立之合夥關係，上
訴人陳民宗、被上訴人許進木及訴外人薛文夫3人各應出資
「9,698,580元」，因上訴人陳民宗代被上訴人許進木及訴
外人薛文夫2人墊款（本院63號卷第10頁），故被上訴人許
進木應給付伊2人代墊款項云云，惟查：上訴人2人先具狀陳稱：代墊支出「16,639,059元」（本院63號卷第10頁），嗣又改稱，代墊支出「16,976,789元」（本院63號卷第62頁反面、第91頁反面），堪信，上訴人2人前後主張變遷不一，
足見，伊2人是否有代被上訴人許進木墊付合夥資金，尚難
認為無疑。
㈡、尤有甚者，自本件101年7月23日繫屬迄今（原審卷第5頁）
，上訴人2人除提出2紙○○市農會、花蓮二信匯款委託書，以證明有於88年4月8日合計匯款1000萬元至繼正公司外（本院63號卷第65頁），並未據提出其他實證以佐其說，足證，不論上訴人2人主張代墊支出「16,639,059元」（本院63號
卷第10頁）或「16,976,789元」（本院63號卷第62頁反面、第91頁反面），均難認有實證可佐，自尚難遽加採信。
㈢、至於上訴人2人固另提出2紙「帳冊」（原審訴更卷第47頁、第72頁，原審卷第78頁），及本院63號卷第71頁書證，以證有代墊支出資金，然查本院63號卷第71頁該紙書證，業經被上訴人許進木否認其為真正（本院卷第56頁正面），無作為認定本件事實之證據資格。至於原審訴更卷第47頁、第72頁（即原審卷第78頁）該2紙「帳冊」，內容凌亂，單憑該2紙「帳冊」實難認上訴人2人已代墊支出「16,639,059元」（
本院63號卷第10頁）或「16,976,789元」（本院63號卷第62頁反面、第91頁反面）。況不論是「16,639,059元」或「16,976,789元」於88、89年間要屬鉅款，果上訴人2人有代墊
支出該筆鉅款，應不難提出相關匯款紀錄以實其說，惟自本件繫屬時起（101年7月23日，原審卷第5頁）迄言辯終結止
（105年7月19日），上訴人2人除提出前於88年4月8日在○
○市農會、花蓮二信分別匯款200萬元及800萬元至繼正公司之匯款委託書外（本院63號卷第65頁），未據其提出其他匯款紀錄以證其說，益證，上訴人2人所提2紙「帳冊」（原審訴更卷第47頁、第72頁，原審卷第78頁），尚難予以過高評價。
五、不寧惟是，依上訴人所陳被上訴人許進木僅有支出8,096,199元（本院63號卷第10頁），則為何系爭89年10月3日書證第3行竟記載「許進木共投資玖佰陸拾玖萬元」（原審卷第7頁）？參以，上訴人謝淑鈴並非目不識丁者，亦非智力低於常人者（原審卷第99頁反面，本院63號卷第62頁正面），更係○○○○企管科畢業者（本院卷第74頁正面），二造88年3
月間與訴外人薛文夫所締結之合夥關係，亦係由上訴人謝淑鈴「管理」合夥帳戶（不爭執事項第㈠點，本院卷第54頁反面），是果被上訴人許進木僅出資8,096,199元，為何上訴
人謝淑鈴於系爭89年10月3日書證，未直接敘明該情，為何
仍記明被上訴人許進木共投資969萬元？
六、綜上所述，上訴人2人主張：伊2人為被上訴人許進木代墊其應支出之合夥款項，二造因而簽訂系爭89年10月3日書證（
原審卷第7頁），爰依系爭89年10月3日書證，請求返還代墊出資款（本院63號卷第61頁反面、本院卷第74頁正面），應尚難認為有理由。
七、從而，本件上訴人主張，為不足採。上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人2人160萬元，及自89年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，尚屬無據，不應准許
。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，一併再予駁回，末此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日書記官 連玫馨