臺灣高等法院 花蓮分院106年度上字第24號

• 裁判案由: 排除侵害等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 107 年 02 月 27 日
• 法官: 劉雪惠（主筆）、張宏節、廖曉萍
• 法定代理人: 鄭正忠、楊文玲
• 上訴人: 百事達建設股份有限公司法人
• 被上訴人: 帝寶凱悅大樓管理委員會

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 106年度上字第24號上　訴　人　百事達建設股份有限公司
法定代理人　鄭正忠
訴訟代理人　陳鈺林律師
邱一偉律師
被 上訴人　 帝寶凱悅大樓管理委員會
法定代理人　楊文玲
訴訟代理人　許正次律師
李韋辰律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年3月3日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於民國107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人起訴時之法定代理人為谷玉萍，嗣變更為高靜懿，再變更為楊文玲，並經其等先後聲明承受訴訟（原審卷第119、184頁），經核無不合。
二、被上訴人起訴後，多次補充或更正事實或法律上之陳述（見原審卷第125至126頁、第175至176頁、本院卷第35頁正面），核符民事訴訟法第256 條規定。又雖另為訴之變更，然聲明請求之基礎事實同一（即上訴人管領設置如附圖所示地上物占用大樓公共空間），屬於擴張或減縮應受判決事項之聲明（見原審卷第182頁、第183至184頁、第255至256頁），
核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，均應予准許。三、按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然民事訴訟法第40條第3 項及公寓大廈管理條例第38條第1 項規定既均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。被上訴人係依公寓大廈管理條例之規定設立，並申請花蓮縣政府報備經審查合於規定同意備查在案，有公寓大廈管理組織報備證明在卷可參（原審卷第48頁）。被上訴人以上訴人無權占用大樓之公共空間設置興建如附圖所示地上物，起訴請求拆除並返還土地等，上訴人則以其所占用之如附圖所示地上物具防盜之功能，屬於共用部分及其相關設施之拆除行為，依公寓大廈管理條例第11條第1 項、第31條規定，應經區分所有權人之重度決議通過，始得請求上訴人加以拆除。另依規約第12條第1項第9款規定「管理委員會執行公共設備修繕費用單項金額超過（新台幣-下同）5萬之際，應經區分所有權人會議決議」之意旨，為避免管理委員會濫權花用全體區分所有權人之公共基金，所為之防弊措施，被上訴人委任律師起訴之酬金遠超過上開金額，參酌前述規約條款之目的，應經區分所有權人會議之決議，始得為之，因此抗辯本件起訴未符上開規定，為不合法。然查，公寓大廈所規定之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文。被上訴人請求拆除如附圖所示之地上物，係占用大樓之公共空間，為上訴人所支配管理，此兩造所不爭執，核非公寓大廈所規定之共用部分，自無公寓大廈管理條例第11條第1
項、第31條規定，應經區分所有權人之重度決議通過，始得請求拆除規定之適用。另被上訴人規約第12條第1項第9款係規定，管理委員會執行公共設備「修繕」費用單項金額超過5萬元，始應經區分所有權人會議同意，本件被上訴人起訴
行為與公共設備修繕性質迥異，自不能比附援引加以適用。被上訴人以上訴人無權占有大樓公共空間，管領設置如附圖所示之地上物，提起本訴，請求拆除該地上物，將所占用之土地返還全體區分所有權人，並不得再設置圍籬，合於上開程序之規定，上訴人抗辯本件起訴不合法，難謂有據。
乙、實體部分
一、兩造主張及陳述：
㈠被上訴人方面
1.於原審起訴略以：上訴人係坐落花蓮市○○段000 地號土地之原土地所有權人，於上述土地上興建帝寶凱悅公寓大樓（興建完成後門牌為花蓮市○○○街0000號），並將之出售於各住戶。上訴人現仍執有上述花蓮市○○段000 地號土地，權利範圍：159/10000 土地，及其上所建門牌：花蓮市○○○街000號房屋及花蓮市○○○街0000號房屋2間。惟上訴人自恃其為建商，竟擅自占用屬住戶共有部分並於其上設置如附圖所示A、B、C 建物、A1、B1雨遮及a、b、c、d木板牆，違反公寓大廈管理條例第9條第2項、第16條第2項、規約第26條第1項第3、5款之規定。經被上訴人發現後，多次要求上訴人拆除，上訴人即一再爭執其占用部分屬其私人所有權範圍，或有分管協議，為有權占用。爰依帝寶凱悅大樓住戶規約第26條第l項第3、4、5款規定、公寓大廈管理條例第9 條第2、4項、第16條第2、5項及民法第767條第1項等規定，提起本訴。
2.於本院補充陳述略以：
⑴不動產買賣契約書第2條第2項約定：本建物買賣範圍包含主建物（室內面積）、附屬建物（陽台、平台面積）及共同使用部分之應有部分（公共門廳、電梯樓梯間、蓄水箱、受電室、消防機房、電信機房、污水處理機房、地下室停車場等面積）。甲方同意依建物現況概括承受，乙方於交屋時應維持原狀點交。係就建物買賣範圍所為之約定，無涉共有物分管之協議。其中本文「甲方同意依建物現況概括承受，乙方於交屋時應維持原狀點交」，乃針對不動產買賣共同使用之應有部分上既有之機房、電梯等應點交移轉予買方之從物，賣方不得移置或為其他處分，應於交屋時隨同不動產一併移轉所有權，買方亦不得要求增加從物之數量與品質，同意依既有之狀態承受之謂，始為交易上應有之意義。另依上開契約第12條第1 款約定：為確保本社區住戶生活品質、環境衛生及提昇整體建築物之生命週期，甲方同意委由乙方代為統籌成立社區管理委員會，委請專業樓管公司執行本社區管理事務，甲方應自交屋日起分擔社區管理維護費用，每坪管理費用及地下室停車場使用、清潔費俟社區管理委員(會)正式成立後議定之內容，可知住戶於簽訂買賣契約時，並未約定共有部分之使用，俟社區管理委員會合法成立後另行議定。上訴人聲稱前揭買賣契約約款為分管契約之約定，恐難謂合。
⑵上訴人無權占有公共空間，住戶為維護居住品質及公平原則，曾經提案要求管理委員會清查並處理，顯見雙方間並無分管契約存在。101年4月13日管委會決議無權占有之部分暫以增收管理費方式取代拆除，係為貫徹使用者付費之公平原則，屬權宜措施，並非賦予上訴人占有權源。今上訴人無權占有公共空間，侵害全體區分所有權人之權益內容，自應返還所受之利益，故上訴人收取增建部分之管理費，係維護全體區分所有權人之權益，並無默示承認分管契約存在之法效意思。
⑶退步言，倘若上訴人就系爭公共空間有約定專用之權（被上訴人否認之），因系爭空間為大廈之共用部分，則其管理使用仍應依其設置目的，並以通常使用方法而為使用，不得違反法令之強制規定，始為合法。上訴人使用系爭公共空間，違反公寓大廈管理條例第16條第2 項：「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。」、建築法第25條：「建築物非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用。」、建築技術規則建築設計施工編第289條第1項前段：「開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用」，自非合法。
⑷爰依規約第26條第1項第3、4、5款、公寓大廈管理條例第9條第2、4項、第16條第2項，及民法第767條第1項、第821條等規定，請求法院擇一為勝訴判決。
3.⑴起訴聲明：
①上訴人應將坐落附圖A斜線部分面積22.50平方公尺、Al斜線部分雨遮6.25平方公尺拆除，並將基地返還予全體區分所有權人。
②上訴人應將坐落附圖B斜線部分面積22.50平方公尺、B1斜線部分雨遮面積6.25平方公尺拆除，並將基地返還予全體區分所有權人。
③上訴人應將附圖C斜線部分面積36.88平方公尺拆除，並將基地返還予全體區分所有權人。
④上訴人應將附圖a（長約4.25公尺、寬約0.13公尺、高
約2.6公尺）、b（長約3.95公尺、寬約0.13公尺、高約2.55 公尺）、c（長約公1尺、寬約0.13公尺、高約2.55公尺）、d部分木板牆拆除，不得再設置任何圍籬。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人方面
1.於原審答辯略以：
⑴上訴人非被上訴人公寓大廈之起造人，而係於92年間向原起造人即前手光暉建設股份有限公司承購，當時前手即已將一樓部分增建包括上開倉庫在內完成如現狀。上訴人向前手購入後復另出資增建包括一樓出入口門廳、警衛室、頂樓建身房及會議室等有利於被上訴人社區之建物，且無償提供社區230 萬元之維護基金，其後自95年起始陸續將大樓之建物出賣予承購之各區分所有權人。且在不動產買賣契約書第2條第2項載明：「本建物部分包含主建物（室內面積）、附屬建物（陽台、平台面積）及共同使用部分之應有部分（公共門廳…。）甲方同意依建物現況概括承受，乙方於交屋時應維持原狀點交。」換言之，本件之區分所有權人於買受時社區之增建部分均已存在，且買受人亦願依當時之現況收受買賣之標的物，自應依上述買賣契約內容之拘束，不得再為相異之主張。否則，被上訴人一方面無償收受上訴人提供之維護基金，使用上訴人增建有利於社區之各項建物及設施，但卻對上訴人起訴請求收回或拆除於買受前即同樣存在之本件標的物，難謂事理之平。故在解釋上，應認上訴人對於本件之增建物所占用之基地，有分管協議之存在，得由上訴人單獨占有使用，始符合買賣契約之約定。且附圖所示A、B建物並非獨立之建築物，而係附屬在上訴人所有之一樓建物上，解釋上屬於專有部分之附屬建物，並非共用部分。
⑵又本件上訴人所有之增建物事實上並未影響其他區分所有權人，甚至有利於社區整體環境，故多年來均未有區分所有權人提出。其後至101年4月13日被上訴人第2屆第4次管理委員會開會時，當時之住戶高靜懿曾提案討論於本件增建物之占用情形，當時會議討論結果為依使用之坪數增收管理費，其後上訴人即遵照該會議結論繳納增收之管理費，多年來均無人表示反對，直至被上訴人104年4月拒收為止。由上情亦可知本件之區分所有權人確實默認上訴人占用部分有分管之權利存在。
2.上訴理由略以：
⑴原審雖謂不動產買賣契約書第2條第1項之約定僅具債之相對性，不得拘束被上訴人云云。然查，上述契約內容係上訴人與所有各別之買受人分別約定者，被上訴人之第一手區分所有權人均應受契約之拘束。至其後向第一手區分所有權人輾轉買受者，因係承受原契約所載明之建物現狀，即上述「包含主建物（室內面積）、附屬建物（陽台、平台面積）及共同使用部分之應有部分（公共門廳…。）」等約定之內容，亦應認其有承認原契約效力而受拘束，故在解釋上，應認上訴人對於本件之增建物所占用之基地有分管協議之存在，得由上訴人單獨占有使用，始符合買賣契約之約定及建物之原始狀況。否則的話，被上訴人一方面無償收受上訴人提供之維護基金，使用上訴人增建有利於社區之各項建物及設施，但卻對上訴人起訴請求拆除於買受前即同樣存在之本件標的物，難謂事理之平。
⑵上訴人為求兩造間相互之利益，一再表達願以金錢補償之方式回饋全體區分所有權人，以避免無謂之紛爭並增進社區之福利。否則的話，被上訴人就社區之基地上亦有諸多違建存在（例如出入口門廳、頂樓建身房及會議室等增建物），其他區分所有權人也不乏有無權占用基地或共同使用部分之情形。將來被上訴人及其他區分所有權人之增建物亦需面臨拆除之局面，勢將導致紛擾不安進而影響房價，當非兩造所樂見。
3.⑴答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
⑵上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
二、兩造不爭執事項：
㈠附圖所示地上物為違建，乃上訴人所管領支配之物。
㈡帝寶凱悅大樓原始之設計係開放空間，附圖所示地上物占用之基地係大樓之開放空間，為全體區分所有權人所共有。
三、本案爭點及本院之判斷：
㈠兩造間就附圖所示地上物占用之公共空間有無分管協議，得否約定為上訴人專用？
1.按依公寓大廈管理條例第7 條第2、4款規定，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；其中連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳，社區內各巷道、防火巷弄，暨約定專用有違法令使用限制之規定者，均不得為約定專用部分。次依同條例第16條第2 項規定：住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、『開放空間』、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但『開放空間及退縮空地』，在直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用。及建築技術規則建築設計施工編第283 條規定本章所稱『開放空間』，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間；同編第289條第1項規定：開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用。但基於公眾使用安全需要，且不妨礙公眾通行或休憩者，經直轄市、縣（市）主管建築機關之建造執照預審小組審查同意，得設置高度1.2 公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達3分之2以上。查上訴人管理設置如附圖所示地上物，均坐落於大樓之開放空間，依上開規定，原應依設置目的（開放供公眾通行或休憩之空間）及通常使用方法為之，不得約定專用，除直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用，或基於公眾使用安全需要，在不妨礙公眾通行或休憩情形下，於經直轄市、縣（市）主管建築機關之建造執照預審小組審查同意，方得設置高度1.2 公尺以下之透空面積達3分之2以上之欄杆扶手或灌木綠籬。準此，上訴人於大樓之開放空間管領設置如附圖所示之地上物，顯然違反上開法令，自無法律保護之必要。
2.上訴人雖以帝寶凱悅大樓之增建物，包括上訴人向前手購買時已存在及上訴人自行興建部分，上訴人除無償提供230 萬元社區維護基金外，上訴人出售房地予住戶時，不動產買賣契約已載明買受人願依當時之現況收受買賣之標的物，被上訴人即應受上述買賣契約內容之拘束，不得再為相異之主張，甚且被上訴人管理委員會嗣後會議依使用之坪數增收管理費，上訴人亦遵照該會議結論繳納增收之管理費至104年4月被上訴人拒收時為止，可見兩造就增建物使用基地有分管協議存在等語置辯。惟查，依上訴人所提出不動產買賣契約書第2條第2項所載「本建物部分包含主建物（室內面積）、附屬建物（陽台、平台面積）及共同使用部分之應有部分（公共門廳、電梯樓梯間、蓄水箱、受電室、消防機房、電信機房、污水處理機房、地下室停車場等面積）。甲方同意依建物現況概括承受，乙方於交屋時應維持原狀點交。」（見原審卷第50頁），係針對不動產買賣共同使用之應有部分既有之公共門廳等設施，賣方不得移置或為其他處分，應於交屋時隨同一併移轉所有權，買方同意依既有之狀態承受，不得要求增設其他之設施，且遍觀上開契約書亦無開放空間及共用部分使用之約定，上訴人稱前揭買賣契約約款為分管契約之約定，顯屬牽強之詞。且查，被上訴人管理委員會成立後，區分所有權人會議未曾就大樓公用部分決議由上訴人或某特定住戶使用，反而因住戶無權占有，為維護居住品質及公平原則，曾經提案要求管理委員會清空公共空間並處理占用情形，益見雙方間並無分管契約存在。101年4月13日管理委員會決議無權占有之部分暫以增收管理費方式取代拆除（見原審卷第141至142頁），係貫徹使用者付費之公平原則，維護全體區分所有權人之權益，並非賦予上訴人占有權源。被上訴人向上訴人增收管理費，依最高法院29年上字第762 號民事判例「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」意旨，顯無法推導出兩造就附圖所示地上物之基地有默示之分管協議。何況，分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效，若違反法令規定，就不得專用部分約定分管使用，該協議依民法第71條規定應為無效，故即使兩造就附圖所示地上物之基地有分管協議，也應認為該協議無效，上訴人不得對抗帝寶凱悅大樓區分所有權人，至為明確。
㈡被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示地上物並返還土地，及不得設置任何圍籬，有無理由？
1.按公寓大廈管理條例第9條第2、4項及第16條第2項前段、第5 項明定：「住戶對共用部分之使用未依其設置目的及通常使用方法為之」、「住戶於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入」者，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。另帝寶凱悅大樓住戶規約第26條第1項第3款及第5款亦類此規定：「住戶違反公寓大廈管理條例第9條第2 項之規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，應予制止。並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」、「住戶違反公寓大廈管理條例第16條第1項至第3項之規定，有破壞公共安全、公共衛生、公共安寧等行為時，應予制止，或召集當事人協調處理，必要時得報請地方主管機關處理。」（見原審卷第68至69頁）。查上訴人管領設置附圖所示地上物之基地為大樓之開放空間，依建築技術規則建築設計施工編第289條第1項規定，僅得作為綠化使用，不得設置圍牆、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用，上訴人占用管領設置附圖所示地上物，非但違反建築法令之規定，且與大樓開放空間之設置目的有違，亦非以通常使用方法而為使用，並不合法。則被上訴人依上開規約及公寓大廈管理條例規定，請求上訴人拆除如附圖所示地上物，應屬有據。2.又公寓大廈管理條例第9條第1項前段規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。」，另依民法第767條第1項明定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。查附圖所示之地上物，無論係上訴人前手所興建或上訴人所設置者，上訴人均有確定及持續之支配關係，核屬民法第940 條所稱對於物有事實上管理力之占有人，該地上物占用之基地為大樓之開放空間，屬於區分所有權人全體所共有，則上訴人無權占用之，亦侵害區分所有權人按其共有之應有部分比例，對該公共空間全部之使用收益權利，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除上開地上物並返還占用之土地予全體區分所有權人，且不得再設置任何圍籬，亦合於上開規定，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依據上開帝寶凱悅大樓住戶規約、公寓大廈管理條例及民法第767條第1項前中段規定，請求拆除如附圖所示之地上物，並將該地上物所占用之基地返還全體區分所有權人，及請求上訴人不得再設置任何圍籬，為有理由，應予准許。則原審為被上訴人勝訴之判決，於法無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日民事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日書記官 林明智
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。